Ухвала суду № 13859373, 16.02.2011, Апеляційний суд Тернопільської області

Справа № 11-40/11Головуючий у 1-й інстанції Іващенко О.Ю.

Категорія - ч.ч.1,2 ст.185 Доповідач - Максимович Ю.А.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2011 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Максимовича Ю.А.

Суддів - Римар Т.М., Демченко О.В.

з участю прокурора: Сеник Н.В.

засудженого: ОСОБА_1

захисника: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_2 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 25 листопада 2010 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Тернопіль, українець, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, одружений, на утримані двоє неповнолітніх дітей, непрацюючий, проживаючий АДРЕСА_1, не судимий згідно ст. 89 КК України,

засуджений: - за ч.1 ст.185 КК України до 1 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 змінено з підписки про невиїзд на взяття під варту, та взято його під варту в залі суду.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_3 на суму 3000 грн. залишено без розгляду.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_1 судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи (висновок № 6-427/10 від 16 червня 2010 року), в сумі 300, 48 грн.; за проведення судово-товарознавчої експертизи (висновок № 6-596/10 від 03.09.2010 року) в сумі 188, 48 грн., у користь НДЕКЦ при УМВСУ в Тернопільській області (код 24524727 банк одержувача ГУ ДКУ в Тернопільській області МФО 838012, р/р 31256272210463).

Згідно вироку суду, засуджений ОСОБА_1 21 березня 2010 року близько 17.00 год., перебуваючи на території центрального ринку м. Тернополя по вул. Живова, 9 переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає таємно, викрав з вітрини торгового кіоску мобільний телефон торгової марки 6233», належний потерпілому ОСОБА_4, вартістю 400 грн., який привласнив. З викраденим засуджений ОСОБА_1 з місця вчинення злочину втік, заподіявши ОСОБА_4 майнову шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність засуджений ОСОБА_1 10серпня 2010 року близько 01.00 год., перебуваючи у стані алкогольного спяніння, знаходячись у приміщенні бару «Сіті», що по вул. Б.Хмельницького у м.Тернополі, переконавшись що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав мобільний телефон марки «Нокіа 6303і», що знаходився в чохлі, разом із карткою памяті на 2 Гб., вартістю 1234, 50 грн. та з карткою стартового пакета мобільного оператора «Київстар»вартістю 25 грн., на рахунку якого було 30 грн., які належали потерпілій ОСОБА_3, чим завдав останній майнової шкоди на загальну суму 1289, 50 грн.

В апеляцій захисник ОСОБА_2, не оспорюючи правильність кваліфікації дій засудженого, просить помякшити призначене судом першої інстанції покарання, застосувати ст. 75 КК України, посилаючись на те, що суд не в повній мірі врахував помякшуючі покарання обставини явку з повинною, щире каяття, добровільне відшкодування шкоди, що засуджений має на утриманні двох неповнолітніх дітей, вчинив злочини середньої тяжкості, раніше не судимий. Також просить виключити з обвинувачення обтяжуючу вину обставину - вчинення злочину в стані алкогольного спяніння, оскільки в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження такої кваліфікуючої ознаки.

Заслухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, які підтримали апеляцію з підстав викладених в ній, міркування прокурора про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочинів передбачених ч.ч.1, 2 ст.185 КК України є обґрунтованим і підтверджується сукупністю зібраних у справі доказів, у тому числі його показаннями під час досудового та судового слідства, у яких визнав себе повністю винними та іншими матеріалами кримінальної справи, перевіреними судом у порядку ст. 299 КПК України.

Кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч.ч.1, 2 ст.185 КК України є правильною і ніким не оспорюється.

Відповідно до ч.3 ст.299 КПК України учасники процесу позбавлені права оспорювати в апеляційному порядку фактичні обставини справи, які судом не досліджувалися.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що захисник позбавлений права оспорювати наявність обтяжуючої обставини, як вчинення злочину в стані алкогольного спяніння, оскільки це відноситься до фактичних обставин справи, які судом не досліджувалися у відповідності до ст.299 КПК України і засуджений та його захисник були належним чином ознайомлені та погодились з наслідками розгляду справи в такому порядку.

Разом з тим, при призначенні покарання засудженому ОСОБА_1, суд не в повній мірі дотримався вимог ч.1 ст.65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та не врахував положення ч.2 ст.50 КК України про те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Зокрема, суд не в повній мірі врахував всі помякшуючі обставини і дані, що характеризують особу засудженого, хоча зазначив їх у вироці та при наявності альтернативних видів не мотивував необхідність призначення найбільш суворого з них.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 повністю визнав свою вину, розкаявся у вчиненому, добровільно повернув викрадене майно потерпілій ОСОБА_3, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, злочини, які вчинив віднесенні до категорії середньої тяжкості.

З урахуванням обставин справи та особи винного суд дійшов хибного висновку про призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі.

Однак, колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст.75 КК України і звільнення засудженого від призначеного покарання з випробуванням, про що просить в апеляції захисник, і приходить до переконання про можливість призначення йому покарання у виді арешту в межах санкцій статтей обвинувачення.

Керуючись ст.ст. 365, 366, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 25 листопада 2010 року відносно ОСОБА_1 змінити.

Вважати ОСОБА_1 засудженим:

за ч.1 ст.185 КК України до 4 місяців арешту;

за ч.2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_1 покарання у виді 6 місяців арешту.

В решті вирок суду залишити без змін.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області Ю.А. Максимович