Рішення № 13786712, 08.02.2011, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

Справа № 22-ц-207/11 Головуючий у суді І-ї інстанції Загреба А.В. Категорія 52 Доповідач Потапенко В.І.

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 лютого 2011 року Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Кіровоградської області в складі :

Головуючого-судді Кодрула М.А.

Суддів Потапенка В.І., Черненко В.В.

при секретарі Донець А.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 від 23 вересня 2010 року на рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31 серпня 2010 року у справі за позовом ОСОБА_2 до державної інспекції з карантину рослин України по Кіровоградській області , третя особа ОСОБА_3 , про поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди , -

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2001 року ОСОБА_2 до державної інспекції з карантину рослин України по Кіровоградській області , третя особа ОСОБА_3 , про поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди. Посилалась на те, що до грудня 2001 року перебувала у трудових відносинах з відповідачем і її було незаконно звільнено з посади провідного агронома згідно п.2 ч.1 ст. 40 КЗпП України .Справа розглядалася судами неодноразово і останнім рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31 серпня 2010 року позов задоволено частково. Скасовано наказ державної інспекції з карантину рослин України по Кіровоградській області від 11 грудня 2001 року № 07/46-о відносно ОСОБА_2 про звільнення з посади провідного агронома Інспекції згідно з п.2 ст. 40 КЗпП України у звязку з невідповідністю займаній посаді на підставі рішення атестаційної комісії від 25 жовтня 2001 року. Поновлено ОСОБА_2 на посаді провідного агронома державної інспекції з карантину рослин України по Кіровоградській області з 12 грудня 2001 року. Стягнуто з державної інспекції з карантину рослин України по Кіровоградській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 грудня 2001 року по 01 вересня 2005 року у розмірі 22802, 31 грн., завдану моральну шкоду у розмірі 10000 грн., сплачені судові витрати у розмірі 8.50 грн., всього 32810,81 грн. У задоволенні решти вимог відмовлено. Рішення суду в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання. У апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить змінити рішення суду та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2005 року по 31.08.2010 року в сумі 49557.00 грн. та ухвалити окрему ухвалу , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Представник позивача ОСОБА_2 , ОСОБА_4 не допущений судом до участі у розгляді

2

справи у звязку з невідповідністю наданого доручення вимогам ч.3 ст. 247 ЦК України.Заслухавши доповідача, учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи , колегія суддів вважає , що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.Згідно п.3 ч.1 ст.307 ЦПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції апеляційний суд має право скасувати рішення суду першої інстанції і змінити рішення , з підстав передбачених п.4 ч.1 ст. 309 ЦПК України.Відповідно до ч.1 ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції. Частиною 3 ст. 303 ЦПК України встановлено , що апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги , якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права , які є обовязковою підставою для скасування рішення. Судом першої інстанції встановлено, що позивачка прийнята на роботу до відповідача 15.12.1986 року, наказом № 55. 16 лютого 1998 року ОСОБА_2 переведено з посади провідного агронома прикордонного пункту з карантину рослин при Кіровоградському аеропорту на посаду провідного агронома інспекції згідно наказу № 2 від 16.02.1998 року. На підставі наказу № 07/46-о від 11 грудня 2001 року ОСОБА_2 звільнено з посади провідного агронома Держінспекції згідно п.2 ст. 40 КЗпП з 12 грудня 2001 року. У відповідності до наказу Міністерства праці та соціальної політики України від 07.10.2005 року № 312 , з 1 вересня 2005 року затверджено умови оплати праці працівників Державної служби з карантину рослин, віднесених до категорії державних службовців. З врахуванням встановлених обставин справи та з посиланням на ст. ст. 23, 24, 26 Закону України «Про державну службу», ст. 235, 237-1 КЗпП України , суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для часткового для задоволення позову. При цьому суд зазначив, що враховуючи те, що позивачка на момент призначення в інспекції з карантину рослин державної служби досягла віку , за межами якого перебування на державній посаді суперечить вимогам чинного законодавства , на її користь необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 грудня 2001 року по 01 вересня 2005 року, що визначено судовим експертом у розмірі 22802, 31 грн. Рішення суду першої інстанції в частині стягнення моральної шкоди сторонами не оскаржується і в цій частині рішення не перевіряється.Проте, з висновком суду першої інстанції щодо розміру стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу позивачки неможливо погодитися виходячи з наступного. Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір , одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи , але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року , не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. З матеріалів справи вбачається , що позивачка ОСОБА_2 звільнена з займаної посади 12 грудня 2001 року , поновлена на посаді згідно рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31 серпня 2010 року . Докази того , що у тривалому розгляді справи є вина позивачки суду не надано , а тому в суду першої інстанції були всі передбачені законом підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 12.12.2001 року по 31.08.2010 року. Посилання суду першої інстанції на вимоги Закону України «Про державну службу», як на підставу стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу тільки за період з 12.12.2001 року по 01.09.2005 року є безпідставним , оскільки ст. 235 КЗпП України , якою регулюються дані питання таких обмежень не містить.

3

Разом із тим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції без належного правового обгрунтування взято до уваги у повному обсязі висновок судово-економічної експертизи № 4239, 4240/23 ( далі експертиза № 4239, 4240/23) щодо суми розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_2 за період з 12.12.2001 року по 01.09.2005 року та визначення кінцевої дати можливого поновлення (т 2ас. 103-104)З змісту висновку вбачається , що на вирішення експертизи судом було поставлено одне питання : встановити розмір середньомісячного заробітку позивача на момент звільнення та суму виплат на момент проведення експертизи при можливому поновленні позивача. ( т. 2 ас. 98)Таким чином , експерт при складанні висновку вийшов за межі поставлених перед ним питань та дав висновок по правових питаннях , які не входять до компетенції експерта. Частиною 6 ст. 147 ЦПК України передбачено, що висновок експерта для суду не є обовязковим і оцінюється судом за правилами , встановленими статтею 212 цього Кодексу. Відповідно до п.2 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 ( із змінами та доповненнями) ( далі Порядок ) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана відповідна виплата. Визначаючи розмір суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, експертом було застосовано п. 10 Порядку та здійснено розрахунок середньомісячної заробітної плати ОСОБА_2 по періодах , з врахуванням того , що на підставі постанов Кабінету Міністрів України проводилося підвищення заробітної плати в Державній інспекції з карантину рослин. Разом із тим п. 10 Порядку застосовується у тому випадку , коли за працівником зберігається місце роботи та середній заробіток. Такі випадки передбачено у ст. 119, 121, 122, 123, 124,126 КЗпП України . Про те, ці підвищення стосувалися осіб, які працювали в установі і яким нараховувалася заробітна плата і ці підвищення не можуть стосуватися позивачки, оскільки це буде також протирічити п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, яка обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана відповідна виплата. У пункті 1 висновку експертизи № 4239, 4240/23 визначено , що розмір середньомісячного заробітку ОСОБА_2 на момент звільнення становив 324, 45 грн. ( т.2 ас. 103, зворот) , а тому саме виходячи з середньомісячного заробітку ОСОБА_2 324, 45 грн. і повинна обраховуватися сума , яка підлягає стягненню на користь позивачки за час вимушеного прогулу.З табелів обліку робочого часу вбачається , що позивачка працювала по 5 робочих днів у тиждень. ( т.4 ас. 200 223) .У грудні 2001 року ОСОБА_2 знаходилася у вимушеному прогулі 13 робочих днів ( т.4 ас. 222) Кількість робочих днів за період з 01.01.2001 року по 31.08.2010 року становить 2172 дні. ( листи Міністерства праці та соціальної політики України «Про норму тривалості робочого часу на 2001 2010 роки) Загальна кількість днів вимушеного прогулу ОСОБА_2 становить 2185 днів , середньоденна заробітна плата 14, 42 грн. ( т.2 ас. 101) , сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 12.12.2001 року по 31.08.2010 року становить 31507, 70 грн. ( 2185 днів х 14, 42 грн.) , яка обрахована без утримання податків та інших обовязкових платежів. Враховуючи встановлені обставини справи , колегія суддів дійшла висновку , що рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права , що є підставою для його зміни. Відповідно до ч.5 ст. 88 ЦПК України якщо суд апеляційної або касаційної інстанції , не передаючи справи на новий розгляд , змінює або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат .

4

Керуючись ст. 303, п.3 ч.1 ст. 307, п. 4 ч.1 ст. 309, ст.ст. 313, 314, 316, 319 ЦПК України , колегія суддів ,-

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково. Рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31 серпня 2010 року в частині стягнення з державної інспекції з карантину рослин України по Кіровоградській області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 12 грудня 2001 року по 01 вересня 2005 року у розмірі 22802, 31 грн., сплачених судових витрат у розмірі 8.50 грн., всього 32810,81 грн. та додаткове рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 9 листопада 2010 року скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення. Стягнути з державної інспекції з карантину рослин України по Кіровоградській області, код ЕДРПОУ 00485204 на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 грудня 2001 року по 31 серпня 2010 року у сумі 31507, 70 грн., яка обрахована без утримання податків та інших обовязкових платежів та сплачені судові витрати у сумі 128.50 грн.

Стягнути з державної інспекції з карантину рослин України по Кіровоградській області, код ЕДРПОУ 00485204 на користь держави понесені по справі судові витрати : судовий збір у сумі 315 .00 грн. та витрати з інформаційно-технічного забезпечення розгляду справи у сумі 120.00 грн. В решті рішення залишити без змін. Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий суддя Судді :