Постанова № 13719116, 07.02.2011, Харківський апеляційний господарський суд

Харківський апеляційний

господарський суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" січня 2011 р. Справа № 4/106

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Могилєвкін Ю.О., судді Пушай В.І., Плужник О.В.

при секретарі Казаковій О.В.

за участю представників сторін:

позивача за первісним позовом Горденко В.Ф., Райда О.С.

відповідача за первісним позовом не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача за первісним позовом (вх. № 4336П/3-9), та апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом (вх. № 4341П/3-9) на рішення господарського суду Полтавської області від 04.11.10 р. по справі № 4/106

за позовом ПАТ "Управління механізації будівництва № 23", с. Терешки

до ТОВ "Підприємство "Оптіма", м. Полтава

про стягнення 214210,55 грн.

та за зустрічним позовом ТОВ "Підприємство "Оптіма", м. Полтава

до ПАТ "Управління механізації будівництва № 23", с. Терешки

про зобовязання усунути недоліки -

встановила:

Позивач - ПАТ "Управління механізації будівництва № 23", с. Терешки звернувся до господарського суду Полтавської області з позовною заявою в якій, з урахуванням уточнень, просив суд стягнути з відповідача - ТОВ "Підприємство "Оптіма", м. Полтава 152834,40 грн. заборгованості, 13538 грн. пені, 12112,74 грн. річних, 54856,92 грн. інфляційних, та покласти на відповідача судові витрати, в т.ч. стягнути з останнього 4692 грн. витрат за проведення судової будівельно-технічної експертизи, 15000 грн. витрат за послуги адвоката, з посиланням на те, що відповідач порушив свої зобовязання щодо оплати виконаних позивачем робіт за укладеним між сторонами договором підряду по благоустрою АГНКС по пров. Перспективному, 4-а в м. Полтава № 65 від 20.09.2007 р.

В процесі розгляду справи відповідач звернувся до господарського суду з зустрічною позовною заявою в якій, з урахуванням уточнень, просив суд зобовязати позивача усунути недоліки виконаних робіт по благоустрою АГНКС по пров. Перспективному, 4-а в м. Полтава виконаних за договором підряду № 65 від 20.09.2007 р., та встановлених висновками Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. професора М.С.Бокаріуса № 3027, приписом № 57 від 03.06.2008р. Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Полтавській області, з посиланням на неякісне виконання позивачем даних робіт.

Рішенням господарського суду Полтавської області (суддя Плеханова Л.Б.) від 04.11.2010 р. по справі № 4/106 первісний позов задоволено частково. З відповідача на користь позивача стягнуто 152834,40 грн. боргу; 12112,74 грн. річних, 54856,92 грн. інфляційних, 2198,04 грн. витрат по оплаті держмита, 59 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 15000,00 грн. витрат на послуги адвоката, 2346 грн. витрат на проведення судової експертизи. Зустрічний позов задоволено. Зобовязано позивача усунути недоліки виконаних за договором підряду № 65 від 20.09.2007р. робіт по благоустрою АГНКС по пров. Перспективному, 4-а в м. Полтаві. З позивача на користь відповідача стягнуто 106 грн. витрат по сплаті держмита.

Прийняте по даній справі рішення мотивоване наступним:

Частково задовольняючи первісний позов суд виходив з того, що відповідач не в повному обсязі виконав взяті на себе зобовязання щодо оплати виконаних позивачем підрядних робіт за укладеним між сторонами договором підряду по благоустрою АГНКС по пров. Перспективному, 4-а в м. Полтава № 65 від 20.09.2007 р.; що інфляційні, та річні підлягають стягненню з відповідача на користь позивача на підставі відповідних вимог чинного законодавства України в звязку з простроченням відповідачем своїх зобовязань з оплати; що відповідач підлягає звільненню від сплати на користь позивача пені на підставі ст. 219 ГК України та ін.

Задовольняючи зустрічний позов суд виходив з встановленого законом, зокрема ст. ст. 858, 847 ЦК України, обовязку позивача усунути недоліки виконаних підрядних робіт в розумний строк та ін.

Позивач з рішенням господарського суду в частині задоволення зустрічного позову, стягнення з нього на користь відповідача 106 грн. витрат по сплаті держмита, відмови в задоволенні первісного позову про стягнення пені не погоджується, вважає його в цій частині незаконним та необґрунтованим, подав апеляційну скаргу вх. № 4336П/3, в якій просить рішення в даній частині скасувати та прийняти нове, яким відмовити відповідачу в задоволення зустрічного позову. В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що господарський суд при винесенні рішення безпідставно не взяв до уваги той факт що всі підрядні роботи були прийняті відповідачем без будь-яких заперечень, в т.ч. стосовно їх якості та відповідності умовам договору. Зазначені обставини, на думку позивача, з урахуванням вимог ст. 853 ЦК України, позбавляють відповідача права посилатися на певні недоліки в виконаних роботах. Крім того, як зазначає позивач, на даний час обєкт експлуатується відповідачем вже понад 3 років, що в свою чергу фактично унеможливлює усунення недоліків.

Разом з тим, позивач також вказує на порушення господарським судом під час розгляду справи норм процесуального права, а саме, прийняття всупереч вимогам ст. 22 ГПК України, наданих відповідачем уточнень до зустрічної позовної заяви вже після тривалого розгляду судом даної справи та ін.

Відповідач з рішенням господарського суду в частині задоволення первісного позову не погоджується, вважає його в цій частині таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення даній частині скасувати та прийняти нове, яким відмовити позивачу в задоволенні первісних позовних вимог. В обґрунтування своїх вимог відповідач посилається на те, що господарський суд при винесенні рішення безпідставно проігнорував факт неналежного виконання позивачем підрядних робіт за договором підряду № 65 від 20.09.2007 р. а так само факт визнання позивачем зазначених обставин, гарантування їх усунення та не виконання даних гарантій. Вказані обставини відповідач вважає такими, що зумовлюють зменшення вартості підрядних робіт на підставі 852 ЦК України, та спростовують доводи позивача про прострочення відповідачем їх оплати та ін.

Відповідач надав до суду заяву вх. № 282 від 12.01.2011 р. в якій призначити по справі додаткову експертизу, доручити її розгляд Східному представництву ДНТЦ «Дорякість», м. Харків, та на вирішення експерта поставити наступне питання:

- Чи відповідає якість щебеня, який використовувався Підрядником при будівництві автомобільної газонаповнювальної компресорної станції за адресою: м. Полтава, провулок Перспективний, буд. 4-а, вимогам ДСТУ, встановленим Робочим проектом згаданої автомобільної газонаповнювальної компресорної станції.

Вказане клопотання залишене судом апеляційної інстанції без задоволення відповідно до ухвали від 12.01.2011 р. по даній справі.

В наданих позивачем додаткових письмових поясненнях останній наполягає на тому, що відповідач не надавав йому жодної проектно-кошторисної документації, остання між сторонами взагалі не погоджувалася, а роботи виконувалися позивачем відповідно до робочого проекту «Автомобільна газонаповнювальна станція по пров. Перспективному, 4а у м. Полтава», та були прийняті відповідачем вже по факту їх виконання без будь-яких заперечень. Зазначене, на думку позивача, свідчить про належне виконання ним своїх зобовязань за договором підряду по благоустрою АГНКС по пров. Перспективному, 4-а в м. Полтава № 65 від 20.09.2007 р. Стосовно вимог відповідача про усунення недоліків позивач зазначає, що вони не підлягають задоволенню оскільки всі вказані відповідачем недоліки не можуть вважатися прихованими, а частина з них взагалі не підлягає усуненню позивачем оскільки вони останнім не виконувалися та ін.

В письмових поясненнях (вх. № 1014 від 31.01.2011 р.) відповідач вказує на те, що роботи позивач був зобовязаний виконати у відповідності до проектно-кошторисної документації, виготовленої ТОВ «АКБІ-Полтава», саме вона була зареєстрована відповідачем 16.11.2006 р. в Управлінні з питань містобудування та архітектури за № 1829, як така, що була розроблена на підставі отриманого відповідачем дозволу № 304 від 26.04.2007 р. на виконання будівельних робіт по будівництву АГНКС по провулку Перспективному, 4-А Полтавської міської інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю. При цьому, відповідач наполягає на тому, що про факт узгодження між сторонами того, що роботи за договором № 65 від 20.09.2007 р. повинні виконуватися саме на підставі вищевказаної проектно-кошторисної документації, а так само про факт її передачі відповідачем позивачу з цією метою свідчить той факт, що позивач приступив до виконання робіт за договором та ін.

В судовому засіданні представники позивача підтримують позицію викладену в апеляційній скарзі та додаткових письмових поясненнях позивача, просять скаргу задовольнити та відмовити відповідачу в задоволенні поданої ним апеляційної скарги.

Відповідач в судове засідання свого представника не направив, хоча належним чином повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги, та надав до суду клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший день в звязку з неможливістю прибуття представника через його хворобу.

Однак вказане клопотання не підлягає задоволенню, оскільки, на підтвердження обставин, викладених в ньому, його заявником не надано жодного належного доказу, а відповідачу було надано достатньо часу для підтвердження його доводів в судах обох інстанцій. Разом з тим, відповідно до статті 77 ГПК України, господарський суд відкладає справу в межах строків, встановлених статтею 69 цього кодексу, і тільки в разі якщо за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. При цьому обставин, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні колегія суддів не вбачає.

Перевіривши матеріали справи, оцінивши надані суду докази та доводи, судова колегія встановила наступне:

Як свідчать матеріали справи, 20 вересня 2007 року між сторонами укладено договір підряду № 65, предметом якого є роботи по благоустрою АГНКС по пров. Перспективному, 4а в м. Полтава.

Умовами договору передбачено, що Виконавець (позивач) здає в обумовлені строки об'єкт в експлуатацію Замовнику, усуває протягом гарантійного строку (12 місяців) експлуатації об'єкту недоробки, що зумовлені неякісним виконанням робіт, а Замовник (відповідач) оплачує виконані роботи на умовах цього договору, забезпечує роботи проектно-кошторисною документацією, її погодження з уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Проте, доказів узгодження проектно-кошторисної документації у встановленому законом порядку, доказів передання її відповідачем позивачу матеріали справи не містять, та відповідачем не надані, в т.ч. на вимогу суду апеляційної інстанції (ухвала від 12.01.2011 р.).

Розділом 5 договору підряду № 65 від 20 вересня 2007 року передбачено, що до початку робіт Замовник перераховує Підряднику аванс в розмірі 35 % від суми договірної ціни на придбання матеріалів та паливно-мастильних матеріалів. Замовник здійснює щомісячні проміжні платежі за виконані роботи згідно довідки про вартість виконаних робіт типової форми №КБ 3, затвердженої наказом Державного комітету статистики України і Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21.06.2002р. №237/5. Оплата виконаних робіт проводиться протягом десяти днів після підписання довідки № КБ-3 . Остаточний розрахунок за виконані роботи в розмірі 10 % від договірної суми Замовник перераховує Підряднику протягом 180 днів з моменту підписання актів приймання-передачі виконаних підрядних робіт типової форми №КБ-2в

Пунктом 4.1 даного договору передбачено, що строки виконання робіт при будівництві об'єкту складають:

- початок - 24 вересня 2007 року.

- закінчення - 10 листопада 2007 року.

Відповідно до підписаних сторонами актів виконаних підрядних робіт (КБ-2в) робіт № 1 за жовтень 2007 р. та № 2 за листопад 2007 р. роботи позивачем були виконані в повному обсязі та без будь-яких заперечень стосовно якості їх виконання з боку відповідача

Згідно з довідками про вартість виконаних підрядних робіт КБ-3 за жовтень та за листопад 2007 р. загальна вартість виконаних робіт 552280,80 грн.

Відповідач за виконані роботи розрахувався частково, на день розгляду справи за ним існує заборгованість в сумі 152834,40 грн., яку відповідач під час розгляду даної справи визнає. Обставини щодо несплати заборгованості стали підставою для звернення позивача до суду з первісним позовом по даній справі.

Відповідач під час розгляду справи в суді першої інстанції вимоги позивача визнавав частково за умов усунення останнім недоліків виконаних робіт.

При цьому, при поданні зустрічного позову відповідач наполягав на тому, що після прийняття виконаних робіт ним виявлено значні відхилення від проектної документації, усунення яких за власний рахунок може завдати йому матеріальних збитків.

Відповідності до умов договору підряду по благоустрою АГНКС по пров. Перспективному, 4а в м. Полтава №65 від 20.09.2007 р. (П. 6.1-6.5), підрядник (позивач) гарантував надійність і якість виконаних робіт по всьому їх обсягу в цілому протягом 12-ти календарних місяців з дати закінчення виконаних робіт та зобовязувався усунути виявлені недоліки виконаних робіт за власний рахунок протягом пяти робочих днів після повідомлення Замовника.

В обґрунтування своїх вимог відповідач посилається на припис Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Полтавській області № 57 від 03.06.2008 р., яким встановлено порушення, зокрема: відсутній тротуар, відсутнє організоване водовідведення (лотки, дренажні колодязі), вертикальне планування в натурі не відповідає проектному.

Відповідач вважає, що зазначені недоліки повинен усунути саме позивач.

Як зазначає відповідач, з цього приводу він звертався до позивача, який гарантійним листом № 98 від 13.12.2007 р. гарантував ліквідувати всі недоліки, які були допущені при улаштуванні асфальтобетонного покриття на обєкті підряду в сприятливий для якісного виконання період.

Проте, позивач заперечує проти гарантування за вказаним листом усунення недоліків, визначених приписом Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Полтавській області № 57 від 03.06.2008 р., зазначаючи що саме про згадані недоліки відповідач йому не вказував, а усунення недоліків виконаних робіт є його обовязком відповідно до умов договору.

Як свідчать матеріали справи, в процесі її розгляду в суді першої інстанції ухвалою Господарського суду Полтавської області від 02.12.2009 р. призначено дорожньо-технічну експертизу, на вирішення якої поставлені наступні питання:

1) Чи у повному обсязі виконані роботи відкритим акціонерним товариством "Управління механізації будівництва №23" за договором підряду №65 від 20.09.2007 р., укладеного між відкритим акціонерним товариством "Управління механізації будівництва №23" та товариством з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Оптіма".

2) Чи належним чином виконані роботи виконавцем відкритим акціонерним товариством «Управління механізації будівництва №23»за договором підряду №65 від 20.09.2007 р., укладеного між відкритим акціонерним товариством "Управління механізації будівництва №23»та товариством з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Оптіма".

3) Чи були допущені виконавцем недоліки при виконанні робіт за договором підряду № 65 від 20.09.2007 р., якщо так, то яка вартість відновлювального ремонту.

4) Чи правильно нараховані, товариством з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Оптіма" збитки у розмірі 228492,00 грн., які повязані з проведенням будівельних робіт по перевлаштуванню асфальтобетонного покриття згідно кошторису №7-1-1 від 13.09.2008 р.

Висновком комплексної судової дорожньо-технічної та експертизи №3027/3247 від 06.07.2010 р., проведеним експертом Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. професора М. С. Бокаріуса, визначено, що фактично виконані роботи по будівництву благоустрою автомобільної дороги газонаповнювальної компресорної станції по пров. Перспективному, 4а в м. Полтаві відповідають звітній документації (актам форми КБ-2в), складеним відкритим акціонерним товариством "Управління механізації будівництва №23".

Решта питань залишена судовим експертом без відповіді на тій підставі, що при будівництві будівель і споруд, розташованих на території АГНКС, були порушені вимоги проекту, а виконання робіт по будівництву 1 черги: операторної, газозаправних островків та технологічного укриття з навісом, які побудовані самим товариством з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Оптіма", не відповідають проекту та побудовані не належним чином.

Як зазначає позивач та не заперечує відповідач, ніякого відношення до виконання підрядних робіт першої черги позивач не має.

Проте, відповідач вважає, що оскільки позивач, всупереч вимогам закону, не повідомив його про недоліки у виконанні робіт першої черги, тобто обставини які ускладнюють подальше виконання ним робіт, то він позбавляється права посилатися на дані недоліки.

З матеріалів справи також вбачається, що господарський суд приймаючи оскаржуване рішення мотивував його наступним:

Частково задовольняючи первісний позов суд виходив з того, що відповідач не в повному обсязі виконав взяті на себе зобовязання щодо оплати виконаних позивачем підрядних робіт за укладеним між сторонами договором підряду по благоустрою АГНКС по пров. Перспективному, 4-а в м. Полтава № 65 від 20.09.2007 р.; що інфляційні, та річні підлягають стягненню з відповідача на користь позивача на підставі відповідних вимог чинного законодавства України в звязку з простроченням відповідачем своїх зобовязань з оплати; що відповідач підлягає звільненню від сплати на користь позивача пені на підставі ст. 219 ГК України та ін.

Задовольняючи зустрічний позов суд виходив з встановленого законом, зокрема ст. ст. 858, 847 ЦК України, обовязку позивача усунути недоліки виконаних підрядних робіт в розумний строк та ін.

Однак, викладені вище висновки господарського суду, на думку колегії суддів, не повністю відповідають фактичним обставинам спору та матеріалам справи, судом лише в певній частині рішення була надана належна правова оцінка фактичним обставинам спору, в деяких випадках суд прийшов до взаємно суперечливих висновків стосовно правовідносин та неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до прийняття частково неправильного рішення.

Відповідно до статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі статтею 43 цього ж кодексу господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимогвідповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Ст. 837 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Факт виконання позивачем робіт за договором та їх прийняття відповідачем без будь-яких заперечень підтверджується підписаними між сторонами актами виконаних підрядних робіт (КБ-2в) робіт № 1 за жовтень 2007 р. та № 2 за листопад 2007 р. Вартість виконання цих робіт в сумі 552280,80 грн. підтверджується даними актами та підписаними сторонами довідками про вартість виконаних підрядних робіт КБ-3 за жовтень та за листопад 2007 р.

Враховуючи викладене, а також те, що вказані роботи відповідачем оплачені лише частково, і розмір існуючої заборгованості підтверджується матеріалами справи та не заперечується відповідачем, судова колегія погоджується з висновками господарського суду про задоволення позову в частині стягнення з відповідача на користь позивача 152834,40 грн. боргу.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на невиконання позивачем своїх гарантійних зобовязань щодо усунення недоліків, не можуть бути підставами для відмови в здійсненні оплати робіт виходячи з наступного:

Ч. 1 ст. 858 ЦК України передбачено, що якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Як свідчить зустрічний позов, в ньому відповідач вимагав виключно усунення позивачем недоліків виконаних робіт, та не заявляв вимог про пропорційне зменшення ціни робіт, не надавав відповідних доказів зокрема вартості неналежно виконаних робіт, тощо. Зазначені обставини свідчать про обовязок відповідача оплатити роботи після їх прийняття за актами № 1-2 в строк визначений договором. Крім того, факт наявності недоліків виконаних позивачем робіт відповідачем всупереч вимогам ст. 33 ГПК України, належним чином не доведений, про що, зокрема, буде зазначено нижче.

До того ж, як вже було зазначено вище, Висновком комплексної судової дорожньо-технічної та експертизи №3027/3247 від 06.07.2010 р., проведеним експертом Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.. засл. професора М. С. Бокаріуса, визначено, що фактично виконані роботи по будівництву благоустрою автомобільної дороги газонаповнювальної компресорної станції по пров. Перспективному, 4а в м. Полтаві відповідають звітній документації (актам форми КБ-2в), складеним відкритим акціонерним товариством "Управління механізації будівництва №23".

Відповідно до ст. 625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Враховуючи те, що відповідач прострочив виконання своїх зобовязань з оплати виконаних робіт, судова колегія також погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позову в частині стягнення з відповідача на користь позивача 12112,74 грн. річних, та 54856,92 грн. інфляційних.

Посилання відповідача в обґрунтування безпідставності нарахування інфляційних та річних на п. 4 ст. 612 ЦК України судом до уваги не приймаються, оскільки згаданою нормою закону передбачено, що прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора, тоді як в даному випадку прострочення виконання позивачем своїх зобовязань, зокрема щодо виконання робіт за договором № 65 від 20.09.2007 р., матеріалами справи не підтверджується.

За таких обставин, вимоги відповідача про задоволення його апеляційної скарги, скасування прийнятого по даній справі рішення в частині задоволення первісного позову задоволенню не підлягають.

Разом з тим, підлягають задоволенню вимоги, викладені в апеляційній скарзі позивача. До таких висновків судова колегія приходить виходячи з наступного:

Господарський суд задовольняючи зустрічний позов, не надав належної правової оцінки існуючим між сторонами правовідносинам, та визнав встановленими обставини справи, які сторонами по справі належним чином не доведені.

Зокрема суд, зазначаючи про обовязок позивача усунути недоліки виконаних за договором підряду № 65 від 20.09.2007р. робіт по благоустрою АГНКС по пров. Перспективному, 4-а в м. Полтаві, не врахував, які саме роботи виконувалися позивачем та приймалися відповідачем без будь-яких заперечень, який обєм цих робіт, за якою проектно-кошторисною документацією вони виконувалися, чи узгоджувалася ця документація між сторонами у встановленому законом порядку, які правові наслідки має для сторін факт прийняття-передачі виконаних робіт, які недоліки виконаних робіт, в разі виконання таких робіт позивачем, можуть вважатися прихованими, тощо.

Господарський суд проігнорував той факт, що відповідно до розділу № 1 договору № 65 від 20.09.2007 р. позивач зобовязався виконати не безпосередньо підрядні роботи по будівництву обєкту, а роботи по благоустрою АГНКС по пров. Перспективному, 4-а в м. Полтаві, а відповідач зобовязався забезпечити позивача проектно-кошторисною документацією.

Відповідно до ст. 11 ЦК України Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Як свідчать матеріали справи, доказів узгодження між сторонами проектно-кошторисної документації, а так само доказів виконання відповідачем умов договору щодо її передачі матеріали справи не містять.

Зокрема, недоведеними відповідачем є посилання на те, що роботи виконувалися позивачем згідно з наданою відповідачем суду апеляційної інстанції проектно-кошторисної документації, виготовленої ТОВ «АКБІ-Полтава».

Судова колегія ухвалою від 12.01.2011 р. зобовязала відповідача надати докази узгодження у встановленому законом порядку з позивачем проектно-кошторисної документації та передачі її позивачу, проте, вказаних вимог відповідач не виконав, відповідних доказів не надав.

Відповідно до вимог ст. 34 ГПК України, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За таких обставин, судова колегія приходить до висновку про неузгодженість між сторонами проектно-кошторисної документації, у встановленому законом порядку в т.ч. наданої відповідачем, та фактичне виконання позивачем робіт по благоустрою в порядку, за якістю та в обємі, який задовольнив відповідача, про що свідчить факт підписання останнім актів виконаних робіт за № № 1-2 без будь-яких заперечень.

Посилання відповідача на те, що недоліки виконаних робіт, а саме невідповідність виконаних робіт проектно-кошторисній документації, ним були виявлені вже після їх прийняття, оскільки вони нібито є прихованими, судова колегія вважає безпідставними, оскільки, зокрема відсутність тротуарів, організованого водовідведення (лотки, дренажні колодязі), не правильність улаштування поверхні, тощо, не можуть вважатися прихованими недоліками т. я. могли бути виявлені під час прийняття робіт, зокрема шляхом візуального огляду. До того ж, сторонами не заперечується, що спірний обєкт відповідачем з моменту його приймання від позивача та до цього часу використовується за цільовим призначенням.

Крім того, надана відповідачем суду апеляційної інстанції проектно-кошторисна документація, виготовлена ТОВ «АКБІ-Полтава»судом до уваги не приймається, оскільки по-перше вона не містить відміток позивача про її узгодженість, а сам позивач заперечує факт виконання робіт саме за цією документацією, по-друге, дана документація є документацією на будівництво станції АГНКС по пров. Перспективному, 4-а в м. Полтаві, тоді як відповідно до умов договору № 65 позивач зобовязався виконати роботи з благоустрою, а не будівництво станції, і по-третє, в ній не визначено чіткого обмеження щодо обємів робіт, які позивач зобовязався виконати за договором № 65; до того ж, як свідчать матеріали справи, підрядні роботи першої черги позивачем не виконувалися.

Посилання відповідача на гарантійний лист позивача № 98 від 13.12.2007 р. як на доказ того, що позивач погодився усунути недоліки та невідповідності робіт проектно-кошторисній документації також є безпідставними, оскільки в цьому листі позивач погодився ліквідувати виключно недоліки, які були допущені при улаштуванні асфальтобетонного покриття, тобто виключно того обєму робіт, який ним виконувався відповідно до актів прийняття виконаних робіт за № № 1-2, та на які, як наслідок, давав гарантійні зобовязання відповідно до умов договору підряду № 65.

Зазначені обставини судом першої інстанції також були залишені поза увагою, що призвело до прийняття неправильного рішення в частині задоволення зустрічного позову.

Окрім того, суд задовольняючи в повному обсязі зустрічний позов про зобовязати позивача усунути недоліки виконаних робіт по благоустрою АГНКС по пров. Перспективному, 4-а в м. Полтава, виконаних за договором підряду № 65 від 20.09.2007 р., не звернув уваги, що відповідач в уточненому зустрічному позові наполягав на усуненні недоліків визначених, зокрема, приписом № 57 від 03.06.2008 р. Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Полтавській області, в якому йдеться про недоліки у виконанні робіт по будівництву АГНКС по пров. Перспективному, 4-а в м. Полтава, в т.ч. і тих робіт, які позивач відповідно до актів прийняття виконаних робіт за № 1-2 взагалі не виконував та зобовязань по виконанню яких позивачем умовами договору підряду № 65 не передбачено (відсутність тротуарів, організованого водовідведення (лотки, дренажні колодязі) та ін.).

Ч. 2 ст. 859 ЦК України передбачено, що гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Укладений між сторонами договір підряду № 65 не містить положень, за якими позивач гарантував якість виконання робіт по будівництву всієї АГНКС по пров. Перспективному, 4-а (тобто всього обєму робіт, в т.ч. і того, які він не виконував).

Як наслідок, позивач не може відповідати за якість виконання робіт іншими підрядниками або невиконання робіт, виконання яких позивачем відповідно до умов договору № 65 взагалі не передбачено.

До того ж, як вже було зазначено вище, підрядні роботи першої черги на обєкті позивачем не виконувалися, хоча саме недоліки виконання робіт першої черги, відповідно до експертного висновку, призвели в подальшому до погіршення якості виконання позивачем робіт на обєкті.

Разом з тим, суд вдавшись до оцінки якості виконаних позивачем робіт за договором підряду № 65 взагалі проігнорував те, що відповідно до закону (ст. 853 ЦК України) замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Оскільки, як вже було зазначено вище, вказані відповідачем недоліки (в т.ч. відступи від наданої ним проектно-кошторисної документації виготовленої ТОВ «АКБІ-Полтава») не можуть вважатися прихованими, а роботи відповідачем були прийняті без будь-яких заперечень, в т.ч. стосовно обєму їх виконання та якості, відповідач на підставі ст.. 853 ЦК України взагалі позбавлений права посилатися на недоліки роботи, та, як наслідок, вимагати їх усунення.

До того ж, ст. 857 ЦК України передбачено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповнотивимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

П. 1 ст. 859 ЦК України передбачено, що якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобовязаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку.

Тобто, зазначеною статтею передбачено суть гарантії та межі її дії, яка може застосовуватися виключно до якості виконаних підрядником робіт, та виключно до робіт, які виконувалися підрядником.

Виконані позивачем роботи по благоустрою АГНКС по пров. Перспективному, 4-а в м. Полтава, в момент їх прийняття за актами прийняття виконаних робіт № 1-2 та в обсязі визначеному даними актами цілком задовольняли відповідача, що свідчить про відповідність виконаних робіт умовам договору № 65 та ст. 857 ЦК України, та їх виконання в повному обсязі та об'ємі.

Зазначене унеможливлює задоволення вимог відповідача про усунення позивачем недоліків, засвідчених приписом № 57 від 03.06.2008 р. Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Полтавській області, на підставі наданих за договором гарантійних зобовязань, оскільки сам факт виявлення в подальшому за цим приписом відсутності тротуарів, організованого водовідведення (лотки, дренажні колодязі), неправильного улаштування поверхні, тощо, не міг погіршити якість виконаних позивачем робіт в подальшому в звязку з наявністю зазначених обставин (відсутності тротуарів, організованого водовідведення (лотки, дренажні колодязі), неправильного улаштування поверхні) ще на момент прийняття робіт відповідачем.

Крім того, зазначені в приписі № 57 від 03.06.2008 р. Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Полтавській області недоліки в значній мірі відносяться не до якості виконаних робіт, а обсягів їх виконання, тоді як до обсягів виконаних робіт, гарантія згідно зі ст. 859 ЦК України, не може бути застосована.

Окрім того, позивач не може нести гарантійні зобов'язання за роботи, які він взагалі не виконував, оскільки це суперечить вимогам ст. 859 ЦК України.

До того ж, як зазначає позивач та не заперечує відповідач, АГНКС по пров. Перспективному, 4-а останнім з моменту її прийняття і до цього часу використовується відповідачем за своїм цільовим призначенням.

За таких обставин, судова колегія вважає безпідставними висновки господарського суду про задоволення зустрічного позову та зобовязання позивача усунути недоліки виконаних за договором підряду № 65 від 20.09.2007 р. робіт по благоустрою АГНКС по пров. Перспективному, 4-а в м. Полтаві, в звязку з чим, рішення в даній частині підлягає скасуванню, а зустрічний позов задоволенню не підлягає.

З урахуванням викладеного, суд визнає вимоги відповідача про задоволення зустрічного позову щодо усунення недоліків позбавленими фактичного та правового обґрунтування, а так само такими, що не відповідають, як матеріалам справи, так і нормам чинного законодавства, у звязку з ненаданням всупереч вимогам ст. 33 ГПК України доказів в підтвердження обставин, викладених у зустрічному позові, та вільним тлумаченням відповідачем окремих положень договору та закону.

Зазначене також зумовлює безпідставність звільнення відповідача від відповідальності у вигляді сплати пені за прострочення оплати виконаних робіт на підставі ч. 3 ст. 219 ГК України, оскільки дій позивача які б могли сприяти простроченню виконання відповідачем своїх зобовязань з оплати судова колегія не вбачає, а в останнього були відсутні будь-які законні підстави для нездійснення розрахунків з позивачем за виконані роботи.

Згідно зі ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Отже, відповідач допустив порушення зобов'язання, оскільки не виконав його в повному обсязі у строк, встановлений договором.

Відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Згідно зі ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Враховуючи викладене, а також те, що відповідно до п. 7.2 спірного договору сторони досягли згоди про забезпечення виконання зобов'язання по своєчасній оплаті виконаних робіт пенею в розмірі 0,05% від вартості неоплачених в строк обсягів виконаних робіт за кожен день прострочки, рішення господарського суду в частині відмови в задоволенні первісного позову щодо стягнення пені підлягає скасуванню, первісний позов про стягнення 13538 грн. пені. підлягає задоволенню.

Перевіривши правильність розподілу судом судових витрат, судова колегія приходить до наступного:

Відповідно до ст. 44 ГПК України, судові витрати складаються з державного мита, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката, витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Відповідно до ч. 2, 4 ст. 49 ГПК України якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, господарський суд має право покласти на неї державне мито незалежно від результатів вирішення спору.

Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача адвоката, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інші витрати, повязані з розглядом справи, покладаються:

при задоволенні позовуна відповідача;

при відмові в позовіна позивача;

при частковому задоволенні позовуна обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про адвокатуру" оплата послуг адвоката здійснюється на підставі договору між юридичною чи фізичною особою та адвокатом чи адвокатським обєднанням.

Так, позивачем на підставі договору про надання юридичних послуг від 01.07.2009 р. за № 01/07 та акту прийому передачі послуг від 01.10.2009 р. сплачено за послуги адвоката ОСОБА_1 (свідоцтво на право заняття адвокатською діяльністю №НОМЕР_1 від 13.03.2008р.) 15000 грн., що підтверджується квитанцією №1637 від 01.10.2009 р.

Враховуючи викладене, понесені позивачем витрати на послуги адвоката в зазначеній сумі правомірно покладені судом на відповідача.

Проведення судової будівельно-технічної та економічної експертизи та витрати на її проведення в сумі 4692,00 грн. підтверджені актом передачі виконаних робіт (послуг) від 15.09.2009 р., платіжними дорученнями та податковими накладними (в матеріалах справи).

Оскільки спір по даній справі виник внаслідок неправильних дій відповідача, який ухилявся від здійснення розрахунків за договором підряду, а рішення по даній справі винесено на користь позивача, на відповідача підлягають покладенню також витрати на проведення судової будівельно-технічної та економічної експертизи.

Разом з тим, оскільки оскаржуваним рішенням з відповідача вже було стягнуто 2346 грн. витрат на проведення судової експертизи, рішення в даній частині підлягає залишенню без змін, а з відповідача додатково підлягають стягненню ще 2346 грн. вказаних витрат, зі скасуванням рішення в частині відмови в позові щодо їх стягнення.

З вищевказаних підстав також підлягає залишенню без змін рішення в частині стягнення з відповідача на користь позивача 2198,04 грн. витрат по оплаті держмита, 59 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, а з відповідача на користь позивача додатково підлягають стягненню 135,38 грн. держмита, 106 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, зі скасуванням рішення в частині відмови в позові щодо їх стягнення.

Крім того, з урахуванням вимог ст. ст. 44, 49 ГПК України, з відповідача на користь позивача підлягають стягненню 110,19 грн. держмита за подання апеляційної скарги.

Таким чином, висновки, викладені в рішенні господарського суду частково відповідають вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи, мотиви позивача з яких він оскаржує вказане рішення, можуть бути підставою для його часткового скасування, тоді як мотиви відповідача не можуть бути підставами для скасування прийнятого по даній справі рішення в означеній відповідачем частині.

Керуючись ст. ст. 101, 102, п. 1-2 ст. 103, п. 1-4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 ГПК України, судова колегія -

постановила:

Апеляційну скаргу ПАТ "Управління механізації будівництва № 23", с. Терешки (вх. № 4336П/3-9) задовольнити.

Рішення господарського суду Полтавської області від 04.11.10 р. по справі № 4/106 в частині задоволенню зустрічного позову про зобовязання Відкритого акціонерного товариства "Управління механізації будівництва №23" (вул. Шевченка, 11, с. Терешки, Полтавський район, Полтавська область, Україна, 38762) усунути недоліки виконаних згідно договору підряду № 65 від 20.09.2007р. робіт по благоустрою АГНКС по пров. Перспективному, 4-а в м. Полтаві; в частині відмови в задоволенні первісного позову про стягнення 13538 грн. пені, 2346 грн. витрат на проведення судової експертизи, 135,38 грн. держмита, 106 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу скасувати.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Оптіма" (вул. Жовтнева, 66, м. Полтава, Україна, 36029, код ЄДРПОУ 30979060, р/р 20637023028 Полтавська філія "Укргазбанку", МФО 331520) на користь Відкритого Акціонерного Товариства "Управління механізації будівництва № 23" (вул. Шевченка, 11, с. Терешки, Полтавський район, Полтавська область, Україна, 38762, код ЄДРПОУ 04715606, р/р26003171435001, Полтавське ГРУ Приват Банк, МФО 331401) 13538 грн. пені, 2346 грн. витрат на проведення судової експертизи, 135,38 грн. держмита, 106 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 110,19 грн. держмита за подання апеляційної скарги.

Наказ доручити видати господарському суду Полтавської області.

В іншій частині рішення господарського суду Полтавської області від 04.11.10 р. по справі № 4/106 залишити без змін.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Оптіма", м. Полтава (вх. № 4341П/3-9) залишити без задоволення.

Повний текст постанови підписано 07.02.2011 р.

Головуючий суддя Могилєвкін Ю.О.

судді Пушай В.І.

Плужник О.В.