Постанова № 13700981, 25.01.2011, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2011                                                                                           № 54/63

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Шипка В.В.

суддів:           

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Об"єднання підприємств "Українська Ліга музичних прав"

на рішення Господарського суду м.Києва від 09.11.2010

у справі № 54/63 ( .....)

за позовом                               Об"єднання підприємств "Українська Ліга музичних прав"

до                                                   Дочірнього підприємства "Торговий дім "АВВ"

про                                                   стягнення 1,00 грн. винагороди (роялті)

за участю представників сторін:

від позивача Ісаєнко А.В. – дов. від 28.10.2010

від відповідача не з’явився

ВСТАНОВИВ:

Об’єднання підприємств “Українська ліга музичних прав” (надалі – позивач, апелянт) звернулось до Господарського суду м. Києва з позовною заявою до Дочірнього підприємства “Торговий дім „АВВ” (надалі – відповідач) про стягнення з відповідача 1,00 грн. винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, за період з 12.04.2010 по 27.04.2010.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 09.11.2010 у справі № 54/63 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення суду мотивоване тим, що вимоги позивача є необгрунтованими та задоволенню не підлягають, оскільки позивачем не наведено ні переліку використаних відповідачем фонограм та зафіксованих у них виконань, ні виконавців, виробників фонограм, серед яких підлягає розподілу зібрана винагороди за використання фонограм та зафіксованих у них виконань. Крім того, місцевим судом зазначено, що позов про стягнення 1,00 грн. винагороди (роялті) фактично не направлений на захист порушеного права, а є лише підготовкою до зміни заявлених позовних вимог (після одержання результатів експертного дослідження) або підготовкою до пред’явлення іншого позову (після одержання у межах справи № 54/63 необхідних доказів), що суперечить юридичному поняттю позову.

Об’єднання підприємств “Українська ліга музичних прав”, не погоджуючись з вказаним рішенням суду, звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційної скаргою № 03/19/11/10 від 19.11.2010, у відповідності до якої просить повністю скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 09.11.2010 у справі № 54/63 та прийняти нове рішення про задоволення позову повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення місцевим судом винесено з неправильним застосуванням норм матеріального права. Апелянт стверджує, що місцевим судом безпідставно було прийнято до уваги, що предметом позову є вимога про стягнення з відповідача встановленої законом фінансової санкції, але оскільки розмір суми, що підлягає стягненню, визначено законодавством у процентному відношенні до розміру доходів відповідача, то суму позову позивачем у подальшому планувалось змінити з урахуванням висновків судово-бухгалтерської експертизи.

Представник апелянта (позивача) в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Відповідач своїм правом на участь представника у судовому засіданні суду апеляційної інстанції не скористався. Про час та місце судового засідання повідомлений належним чином (повідомлення про вручення поштового відправлення від 16.12.2010 наявне в матеріалах справи).

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника позивача та дослідивши наявні матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Відповідно до свідоцтва Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України про визнання організації колективного управління уповноваженою організацією № 5/УО від 02.04.2009, Об’єднання підприємств “Українська ліга музичних прав” є організацією, яка уповноважена здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань, шляхом їх:

-          публічного виконання фонограм, опублікованих з комерційною метою;

-          публічної демонстрації відеограм, опублікованих з комерційною метою,

відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71 “Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати”, та контроль за правомірним використанням таких фонограм, відеограм і зафіксованих у них виконань.

Позивач вказує, що при здійсненні контролю за правомірним використанням об’єктів суміжних прав ним було встановлено, що у приміщенні магазину під назвою „Твоя кімната” (за адресою: 04070, м. Київ, вул. М. Тимошенка, 13а) має місце комерційне використання об’єктів суміжних прав (фонограм) способом публічного виконання шляхом їх подання через розташовані на стінах цього приміщення динаміки за допомогою радіоприймача (хвиля 103.1 „Люкс FM”).

Зазначені факти були зафіксовані позивачем за допомогою відеокамер та шляхом складання акту фіксації публічного виконання фонограм та зафіксованих у них виконань № 01/12/04/10 від 12.04.2010 (копія акту – а.с. 25).

Позивач просить стягнути з відповідача винагороду (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань у розмірі 2% від доходів, одержаних в процесі роботи розташованого у м. Києві на вул. М. Тимошенка, 13а магазину під назвою “Твоя кімната”, протягом періоду з 12.04.2010 по 27.04.2010 включно, що складає 1,00 грн., оскільки відповідачем за результатами перевірки не надано будь-яких документів на підтвердження правомірності використання фонограм шляхом публічного виконання в магазині „Твоя кімната”, що свідчить про відсутність укладеного договору на виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань,

Відповідно до листа ДПІ у Оболонському районі міста Києва, одержаного на запит суду, торговий патент на здійснення торговельної діяльності у магазині під назвою “ Твоя кімната”, має ДП “Торговий дім „АВВ” (код ЄДРПОУ 31571018).

Таким чином, матеріалами справи підтверджено, що торговельна діяльність у магазині під назвою “Твоя кімната” здійснюється саме відповідачем.

Судова колегія погоджується з висновком місцевого суду про те, що позовні вимоги задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права” допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків.

Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.

Особи, які використовують фонограми, відеограми чи їх примірники, повинні надавати організаціям, зазначеним у частині другій цієї статті, точні відомості щодо їх використання, необхідні для збирання і розподілу винагороди.

Відповідно до п. 2, 3, 4, 5 розділу ІІ додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 №71 “Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань” комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених об'єктів суміжних прав шляхом:

публічного виконання фонограми або її примірника чи публічної демонстрації відеограми або її примірника;

публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір;

публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель).

До юридичних і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (далі - суб'єкти комерційного використання), належать:

суб'єкти господарювання, що є власниками театрів (зокрема театрів-студій, аматорських самодіяльних театрів), цирків, клубів, концертних і кіноконцертних залів та інших закладів культури, кінотеатрів і відеосалонів, казино, нічних клубів та інших грально-розважальних закладів, виставкових залів та інших подібних закладів, барів, кафе, ресторанів та інших підприємств громадського харчування, пансіонатів, будинків відпочинку, санаторіїв, готелів, дискотек, танцювальних і концертних майданчиків, парків, стадіонів, спортивних залів та інших спортивно-оздоровчих закладів, підприємств та організацій торгівлі, побутового обслуговування, пасажирського транспорту тощо, крім тих, які перебувають у державній або комунальній власності;

суб'єкти господарювання, що на праві господарського відання володіють, користуються та розпоряджаються або на правах оренди користуються приміщеннями театрів (зокрема театрів-студій, аматорських самодіяльних театрів), філармоній, будинків і палаців культури, будинків офіцерів, концертних і кіноконцертних залів та інших закладів культури, парками, стадіонами, цирками, клубами, готелями, пансіонатами, будинками відпочинку, санаторіями, спортивними залами та іншими спортивно-оздоровчими закладами, дискотеками, танцювальними і концертними майданчиками, кінотеатрами, відеосалонами, виставковими залами та іншими подібними закладами, підприємствами та організаціями торгівлі, побутового обслуговування, пасажирського транспорту, барами, кафе, ресторанами та іншими підприємствами громадського харчування тощо, які перебувають у державній або комунальній власності;

суб'єкти господарювання, що є організаторами фестивалів, конкурсів, виставок та інших подібних заходів, під час проведення яких здійснюється пряме чи опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, і на правах оренди користуються для проведення зазначених заходів приміщеннями закладів культури, спортивно-оздоровчих закладів, виставкових залів та інших подібних закладів, парками, стадіонами тощо;

юридичні особи, у тому числі державні та комунальні телерадіоорганізації, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зазначених об'єктів суміжних прав у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через Інтернет, зокрема провайдери програмної послуги, а також інші суб'єкти господарювання.

Суб'єкти комерційного використання зобов'язані до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти з уповноваженою організацією колективного управління, що визначена в установленому порядку МОН, договір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (далі - договір про виплату винагороди (роялті), у якому сторонами згідно із законодавством визначаються:

спосіб комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань;

розмір винагороди (роялті) та строк її виплати;

відповідальність суб'єктів за:

а) прострочення строку виплати винагороди (роялті);

б) несвоєчасне подання або подання недостовірних відомостей, необхідних для збирання і розподілу винагороди (роялті), зокрема щодо правильності зазначення найменування використаних фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, виконавців, виробників фонограм чи відеограм, тривалості кожного використання зазначених об'єктів суміжних прав, розміру доходів, одержаних у результаті провадження діяльності, пов'язаної з їх використанням, або розміру витрат на використання таких об'єктів;

в) неправильне нарахування належної до виплати суми винагороди (роялті);

строк дії договору;

інші умови договору.

Суб'єкти комерційного використання самостійно нараховують згідно з договором про виплату винагороди (роялті), що укладений з відповідною уповноваженою організацією колективного управління, суму належної до сплати винагороди (роялті), перераховують її в установлений договором строк на рахунок зазначеної організації та подають їй у письмовій формі відомості, необхідні для збирання і розподілу винагороди (роялті).

Винагорода (роялті) згідно з розділом I цього додатка нараховується і виплачується суб'єктами комерційного використання з доходів, що одержані ними з того виду діяльності, у процесі якої здійснювалося пряме чи опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

Суб'єкти комерційного використання, що на праві господарського відання володіють, користуються та розпоряджаються приміщеннями театрів (зокрема театрів-студій, аматорських самодіяльних театрів), філармоній, будинків і палаців культури, будинків офіцерів, концертних і кіноконцертних залів та інших закладів культури, парками, стадіонами, цирками, клубами, готелями, пансіонатами, будинками відпочинку, санаторіями, спортивними залами та іншими спортивно-оздоровчими закладами, дискотеками, танцювальними і концертними майданчиками, кінотеатрами, відеосалонами, виставковими залами та іншими подібними закладами, підприємствами та організаціями торгівлі, побутового обслуговування, пасажирського транспорту, барами, кафе, ресторанами та іншими підприємствами громадського харчування тощо, які перебувають у державній або комунальній власності, державні і комунальні телерадіоорганізації нараховують і виплачують винагороду (роялті) з доходів, зазначених в абзаці другому цього пункту, і не можуть використовувати для її виплати кошти державного бюджету.

Відповідно до ч.1 ст.1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених Господарським процесуальним кодексом України заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Частиною 1 ст.15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 1 ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною другою цієї статті визначено способи захисту цивільних прав та інтересів. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.20 ЦК України право на захист особа здійснює на свій розсуд.

З огляду на положення зазначеної норми та принцип диспозитивності у господарському судочинстві, позивач має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу.

Позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань у розмірі 2% від доходів, одержаних в процесі роботи розташованого у м.Києві на вул.М.Тимошенка, 13а магазину під назвою «Твоя кімната» протягом періоду з 12.04.2010 по 27.04.2010 включно, розмір якої визначається позивачем на момент подачі позову в сумі 1,00 грн.

Результатом збору винагороди за використання фонограм (відеограм) є кінцевий розподіл таких коштів серед виконавців, виробників фонограм (відеограм) (ч.2 ст.43 Закону України “Про авторське право і суміжні права”).

Стаття 33 ГПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Проте, позивачем суду не наведено ні переліку використаних відповідачем фонограм та зафіксованих у них виконань, ані виконавців, виробників фонограм, серед яких підлягає розподілу зібрана винагорода за використання фонограм та зафіксованих у них виконань.

При цьому апеляційний суд зазначає, що позов – це юридичний засіб захисту порушеного або оспорюваного суб’єктивного права.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що заявлений позов із обраним способом захисту шляхом стягнення винагороди (роялті) у розмірі 1,00 грн. не відповідає теоретичному поняттю позову, оскільки фактично спір пов'язаний із стягненням невідомої позивачу станом на час пред’явлення позову суми, розмір якої позивач намагається встановити в процесі розгляду справи судом шляхом призначення у справі судово-бухгалтерської експертизи для визначення доходу відповідача. Таким чином, позов про стягнення 1,00 грн. винагороди (роялті) не направлений на захист порушеного права, а є підготовкою до зміни заявлених позовних вимог (про що позивач і зазначає в позовній заяві).

Разом з позовною заявою позивач подав клопотання про призначення експертизи та витребування у відповідача доказів, необхідних для проведення експертизи.

Відповідно до ст.41 ГПК України господарський суд призначає судову експертизу для роз‘яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань. В ході розгляду даної справи місцевим судом (як і апеляційним) не виникло питань, для роз’яснення яких необхідні спеціальні знання. За таких обставин, клопотання позивача про призначення експертизи судом місцевим судом обґрунтовано відхилено.

З врахуванням викладеного, доводи апелянта щодо порушення місцевим судом норм матеріального та процесуального права судовою колегією до уваги не приймаються, оскільки позивачем не наведено суду апеляційної інстанції достатніх доводів та не надано належних та допустимих доказів, які б спростовували висновки місцевого господарського суду та доводили б помилковість оскаржуваного рішення про відмову в позові.

Враховуючи усе вищевикладене, колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування рішення Господарського суду м. Києва від 09.11.2010 у справі № 54/63.

Керуючись ст.ст. 99, 101, п.1 ст.103, ст.105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, –

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Об’єднання підприємств “Українська ліга музичних прав” залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 09.11.2010 у справі № 54/63 за позовом Об’єднання підприємств “Українська ліга музичних прав” до Дочірнього підприємства “Торговий дім „АВВ” – без змін.

2. Матеріали справи № 54/63 повернути до Господарського суду м. Києва.

3. Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя                                                                      

Судді