Постанова № 13593155, 26.01.2011, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВАІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.01.11 Справа № 4/77-1380

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Кордюк Г.Т.

суддів:Давид Л.Л.

Мурська Х.В.

розглянувши апеляційну скаргу приватних підприємців ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 на рішення господарського суду Тернопільської області від 18.11.2010р. у справі №4/77-1380 за позовом Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Вікторія-2", вул.Міцкевича, 2, кв.18, м. Бережани, Тернопільської області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Бережанський районний відділ Головного Управління МНС України в Тернопільській області, Площа Незалежності, 1, м. Бережани, Тернопільської області

до відповідача-1: Приватного підприємця ОСОБА_12, АДРЕСА_12, Тернопільської області

відповідача-2: Приватного підприємця ОСОБА_2, АДРЕСА_2, Тернопільської області

відповідача-3: Приватного підприємця ОСОБА_3, АДРЕСА_3, Тернопільської області

відповідача-4: Приватного підприємця ОСОБА_4, АДРЕСА_4, Тернопільської області

відповідача-5: Приватного підприємця ОСОБА_5, АДРЕСА_5, Тернопільської області

відповідача-6: Приватного підприємця ОСОБА_14, АДРЕСА_14, Тернопільської обл.

відповідача-7: Приватного підприємця ОСОБА_6, АДРЕСА_6, Тернопільської обл.

відповідача-8: Приватного підприємця ОСОБА_15, АДРЕСА_15, Тернопільської обл.

відповідача-9: Приватного підприємця ОСОБА_16, АДРЕСА_16, Тернопільської обл.

відповідача-10: Приватного підприємця ОСОБА_7, АДРЕСА_7, Тернопільської обл.

відповідача-11: Приватного підприємця ОСОБА_8, АДРЕСА_8, Тернопільської області

відповідача-12: Приватного підприємця ОСОБА_9, АДРЕСА_9, Тернопільської обл.

відповідача-13:Приватного підприємця ОСОБА_17, АДРЕСА_17, Тернопільської обл.

відповідача-14: Приватного підприємця ОСОБА_10,

с. Краснопуща, Бережанського району, Тернопільської обл.

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Бережанська міська рада, пл. Ринок, 1, м. Бережани, Тернопільськоїобласті

про усунення перешкод в користуванні житловими приміщеннями

За участю представників сторін:

від позивача- Зелінський Л.Р.- заступник голови.

Зелінська О.М.- представник.

від відповідача-2: ОСОБА_2- підприємець.

від відповідача-3: ОСОБА_3- підприємець.

ОСОБА_19- представник.

від відповідача-11: ОСОБА_8- підприємець.

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: не з»явився.

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Вітковська О.Я.- юрисконсульт.

Під час розгляду справи здійснювалась технічна фіксація судового процесу відповідно до положень ст.811, ст.99, ст.101 ГПК України.

Роз”яснено права й обов”язки, передбачені ст.22 ГПК України. Заяв про відвід суддів не поступало.

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 18.11.2010 року у справі №4/77-1380 (суддя Бурда Н.М.) задоволено позовні вимоги Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Вікторія-2", зобовязано відповідачів: відповідача1 - приватного підприємця ОСОБА_12, АДРЕСА_12, Тернопільської області, ідент. код НОМЕР_12, відповідача2 - приватного підприємця ОСОБА_2, АДРЕСА_2, Тернопільської області, ідент. код НОМЕР_2, відповідача 3 - приватного підприємця ОСОБА_3, АДРЕСА_3, Тернопільської області, ідент. код НОМЕР_3, відповідача4 - приватного підприємця ОСОБА_4, АДРЕСА_4, Тернопільської області, ідент. код НОМЕР_4, відповідача5 - приватного підприємця ОСОБА_5, АДРЕСА_5, Тернопільської області, ідент. код НОМЕР_5, відповідача6 - приватного підприємця ОСОБА_14, АДРЕСА_14, Тернопільської області, ідент. код НОМЕР_14; відповідача7 - приватного підприємця ОСОБА_6, АДРЕСА_6, Тернопільської області, ідент. код НОМЕР_6; відповідача8 - приватного підприємця ОСОБА_15, АДРЕСА_15, Тернопільської області, ідент. код НОМЕР_15; відповідача9 - приватного підприємця ОСОБА_16, АДРЕСА_16, Тернопільської області, ідент. код НОМЕР_16; відповідача10 - приватного підприємця ОСОБА_7, АДРЕСА_7, Тернопільської області, ідент. код НОМЕР_7; відповідача11 - приватного підприємця ОСОБА_8, АДРЕСА_8, Тернопільської області, ідент. код НОМЕР_8; відповідача12 - приватного підприємця ОСОБА_9, АДРЕСА_9, Тернопільської області, ідент. код НОМЕР_9; відповідача13 - приватного підприємця ОСОБА_17, АДРЕСА_17, Тернопільської області; відповідача14 - приватного підприємця ОСОБА_10, АДРЕСА_10, Бережанського району, Тернопільської області, ідент. код НОМЕР_10 усунути перешкоди у користуванні ОСББ "Вікторія-2" (вул. Міцкевича, 2, кв.18, м. Бережани, Тернопільської області, ідент. код 36202341) житловою будівлею, розташованою в АДРЕСА_1, 2, шляхом перенесення тимчасових торгівельних павільйонів малих архітектурних форм, розташованих в АДРЕСА_1, на відстань 10 м від предмета користування.

Заяву № 141 від 03.11.2010р. ОСББ “Вікторія-2”вул. Міцкевича, 2, кв.18, м. Бережани, Тернопільської області, ідент. код 36202341 про забезпечення позову - відхилено.

Про виявлені під час розгляду справи порушення законності Бережанською міською радою судом винесено окрему ухвалу в порядку ст. 90 ГПК України.

Рішення суду мотивовано тим, що судом встановлено факт неправомірного облаштування відповідачами малих архітектурних форм по вул.Міцкевича,2 у м.Бережани, які відповідно своїми діями створили позивачу перешкоди у користуванні житловою будівлею за вказаною адресою та ними не подано жодних доказів встановлення МАФ висотою не вище ніж 4 метри, що має зовнішньому контуру площу близько 30 кв.м., які виготовлені з належних конструкцій без закладення фундаментів, а аткож не подано доказів прийняття Бережанською міською радою рішень щодо розміщення МАФ, прийнятих згідно п.10 Порядку розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності, затвердженого постановою Кабміну України за № 982 від 26.08.2009р., суд дійшов висновку про те, що доводи позивача є правомірними, доведеними документально, підлягають до задоволення.

Щодо заяви № 141 від 03.11.2010р. ОСББ “Вікторія-2” про забезпечення позову, господарський суд врахувавши встановлене, прийшов до висновку, що між вказаним позивачем заходом до забезпечення позову і предметом позовних вимог відсутній зв»язок, так як вимоги позивача стосуються захисту його права власності від порушень, не повязаних із позбавленням володіння, і оскільки заходи до забезпечення позову згідно з вказаними нормами господарського процесуального законодавства повинні стосуватися предмета спору, відповідно забезпечення позову шляхом заборони відповідачам представляти в судове засідання документи на незаконно встановлені торгові кіоски та заборони іншим посадовим особам, в компетенцію яких входить погодження на будівництво та експлуатацію торгових споруд, підписувати будь - які документи стосовно вже діючих торгових кіосків, не стосується предмета спору, тому відсутні підстави вважати, що в подальшому виконати судове рішення у даній справі, у разі задоволення позовних вимог, буде неможливо без застосування відповідного заходу забезпечення позову, відповідно заяву ОСББ "Вікторія-2" про забезпечення позову судом відхилено.

Встановивши те, що відповідачами не подано жодних доказів встановлення ними тимчасових малих архітектурних форм висотою не вище ніж 4 метри, що має по зовнішньому контуру площу близько 30 кв. м., які виготовлені з полегшених конструкцій без закладення фундаментів, а також не подано доказів прийняття Бережанською міською радою рішень щодо розміщення малих архітектурних форм, декількох малих архітектурних форм (групи), прийнятих згідно п. 10 Порядку розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності, затвердженого постановою Кабміну України за № 982 від 26.08.2009р., господарським судом винесено окрему ухвалу в порядку ст. 90 ГПК України, яка мотивована порушенням законності Бережанською міською радою.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду, відповідачами приватними підприємцями ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 оскаржено його в апеляційному порядку.

Вимоги апеляційної скарги скасувати рішення господарського суду, вважаючи його таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, при невідповідності висновків обставинам справи обгрунтовані наступним.

Господарським судом не взято до уваги те, що Порядок розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.08.2009р. №982 носить рекомендаційний характер.

Господарським судом порушено ст.83 ГПК України, оскільки зобов»язано відповідачів перенести самовільно встановлені торгові кіоски на відстань 10 метрів від будинку позивача, а не знести їх , як було заявлено у позові.

Судом безпідставно не взято до уваги, що рішенням Бережанської міської ради №906 від 13.11.2009р. відповідачі мають переважне право на розміщення МАФ до 01.10.2012р., та дозвіл на виготовлення документації на реконструкцію МАФ, а рішенням сесії №1082 від 18.06.2010р. відповідачі зобов»язані виготовити план-схему прив»язки МАФ і погодити з відповідними службами, на підставі рішення Бережанської міської ради №1140 від 29.09.2010р. з відповідачами укладені договори особистого сервітуту на земельну ділянку для обслуговування МАФ. Всі рішення Бережанської міської ради є чинні та у судовому порядку відповідно до п.10 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», незаконними не визнавались, а тому вони є обов»язкові до виконання.

Судом не взято до уваги, що згідно п.3.11 ДБН 360-92** «Містобудування, планування і забудова міських і сільських поселень», затверджених наказом Держкоммістобудування від 17.04.1992 № 44 для під'їзду до груп житлових будинків, великих установ і підприємств обслуговування, торгових центрів необхідно передбачати основні проїзди, а до будинків, що стоять окремо, - другорядні проїзди, розміри яких приймаються відповідно до таблиці 7.1 цих норм.

На другорядних (односмугових) проїздах необхідно передбачати роз'їзні майданчики завширшки 6м і завдовжки 15 м на відстані не більше 75 м один від одного.Відповідно до примітки 1 до таблиці 7.1, до житлових будинків заввишки 9 поверхів і більше та до громадських будинків заввишки 5 поверхів і більше слід передбачати проїзди завширшки не менше 3,5 м або смуги завширшки 6м, що придатні для проїзду пожежних машин з двох поздовжніх сторін багатосекційних житлових будинків та громадських будинків і з усіх сторін односекційних житлових будинків. До житлових будинків меншої поверховості проїзди можна влаштовувати з однієї поздовжньої сторони.

Крім того,як вважає апелянт, судом не взято до уваги пояснення представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Бережанського районного відділу Головного Управління МНС України в Тернопільській області, який пояснив, що наявність зазначених споруд жодним чином не перешкоджає під'їзду спецтехніки до житлового будинку по вул.Міцкевича,2 в м.Бережани у випадку виникнення пожежі чи іншої небезпечної ситуації.

Враховуючи наведене, апелянт вважає висновок суду про те, що стаціонарні малі архітектурні форми, які належать відповідачам і розміщені за адресою АДРЕСА_1, є самовільно розміщеними відповідачами і порушують права позивача в користуванні житловою будівлею, розташованою в м.Бережани по вул.Міцкевича,2 не відповідає фактичним обставинам справи і є безпідставним.

У відзиві, позивач доводи апеляційної скарги заперечив, вказуючи, що при будівництві торгових кіосків були порушені вимоги пожежної безпеки, Державні будівельні норми, згідно яких будівлі, споруди, в тому числі і торгові кіоски повинні розміщуватись на відстані 10 метрів від будинку позивача, в даному випадку вказана відстань становить 4,9 метрів.Обов»язок дотримання правил розміщення торговельних павільйонів, які визначені Постановою Кабінету Міністрів України від 26 серпня 2009 року №982 «Про затвердження порядку розміщення МАФ для провадження підприємницької діяльності»вказаний в рішенні Бережанської міської ради №667 від 21 жовтня 2008р., в листі №01-232/2304 від 14.10.09р. Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю, а також в рішенні сесії Бережанської міської ради №884 від 29 жовтня 2009р., яке пізніше було скасовано за заявою позивача та прокурора та прийнято нове про затвердження іншої схеми, на якій торгові кіоски відповідачів не вказані. Дії міської ради щодо створення комісії для прийняття торгових кіосків в експлуатацію є незаконними, оскільки остання створена без залучення представників СЕС, державного пожежного нагляду, інспекції Держбудконтролю, інспекції з енергозбереження.Відповідачам виділено земельні ділянки без погодження з відповідними службами, без їх прив»язки на місцевості, а також на вулиці міста за межами червоної лінії.Твердження відповідачів про те, що судом не взято до уваги пояснення представника третьої особи на стороні позивача-Бережанського РВ УМНС про те, що наявність збудованих споруд не перешкоджає під»їзду спецтехніки до будинку є необґрунтованим, так як державними будівельними нормами при будівництві споруд передбачається дотримання не тільки пожежних розривів, а враховуються інші фактори негативного впливу таких як інсоляція, загазованість, шумове забруднення.

Представник Бережанського районного відділу Головного Управління МНС України в Тернопільській області, з невідомих суду причин, участі в судовому засіданні не прийняв.

Відповідачами: приватними підприємцями ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_5, ОСОБА_7 подано заяви розглядати справу без їхньої участі, зазначивши про підтримання ними апеляційних вимог.

За клопотанням позивача долучено до матеріалів справи протокол виїздного засідання робочої групи з повторного розгляду питання самовільного будівництва у АДРЕСА_1 від 19.11.2010р.

За клопотанням представника приватного підприємця ОСОБА_3 до матеріалів справи долучено копії рішень Бережанської міської ради №№ 906,974,975,994,1082,1046,1102,1140, копію протесту прокурора Бержанського району на рішення Бережанської міської ради від 13.11.2009р. №906.

За клопотанням представника Бережанської міської ради до матеріалів справи долучено рішення Бережанської міської ради №884 від 29.10.2009р., копію схеми прив'язки до рішення №884 від 29.10.2009р., рішення №978 від 27.01.2010р., протест прокурора №14 від 13.01.2010р., рішення №1025 від 30.04.2010р., протест прокурора №872 від 30.04.2010р., рішення виконавчого комітету №2081 від 28.10.2010р., довідка управління Держкомзему в Бережанському районі №22 від 21.01.2010р., лист-відношення управління Держкомзему в Бережанському районі.

На виконання вимог ухвали суду позивачем надано копію рішення сесії Бережанської міської ради № 973 від 27 січня 2010 року про скасування рішення сесії Бережанської міської ради № 884 від 29.10.09 року.

Щодо скасування рішення сесії Бережанської міської ради № 906 від 13 листопада 2009 року, пояснено, що позивач звертався в прокуратуру Бережанського району із заявою про внесення протесту на сесію Бережанської міської ради про скасування вказаного рішення. Згідно відповіді з прокуратури району від 12 липня 2010 року за № 175с протести прокурора внесені на рішення сесії Бережанської міської № 906 від 13 листопада 2009 року про надання у сервітутне користування земельних ділянок для обслуговування МАФ по АДРЕСА_1 та встановлення орендної плати на землю на рішення сесії Бережанської міської ради № 978 від 27 січня 2010 року, розглянуті та задоволені (копія листа № 175с від 12.07.2010 року долучена).

Одночасно позивач вказує, що підтвердження опротестування вказаних рішень є також відповідь, на звернення позивача, з прокуратури Тернопільської області № 07/1-335-09 від 11.05.2010р., в якій вказано, що ці рішення прийняті всупереч п.5 ч.2 Постанови Кабінету Міністрів України №982 «Про затвердження порядку розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності».

Крім того, позивач звертає увагу суду на ту обставину, що 27 січня 2010 року сесією Бережанської міської ради одночасно приймались рішення №№973,974,975,978.

Представником приватного підприємця ОСОБА_3 подано заперечення на відзив, в якому зазначено наступне.

Рішення Бережанської міської ради №906 від 13.11.2009р. «Про надання у сервітутне користування земельних ділянок для обслуговування малих архітектурних форм на АДРЕСА_1 для здійснення підприємницької діяльності та встановлення орендної плати за землю»чинне та не скасоване.

План-схеми прив'язки МАФ розроблені відповідачами, що підтверджується матеріалами справи (а.с.11, 82, 123 Т-3, а.с.56, 144 Т-4 (ПП ОСОБА_8, ПП ОСОБА_2, ПП ОСОБА_3, ПП ОСОБА_16, ПП ОСОБА_5), а.с.83, 139 Т-5 (ПП ОСОБА_17, ПП ОСОБА_10), а.с. 15, 63, 92, 120 Т-5 (ПП ОСОБА_15, ПП ОСОБА_12, ПП ОСОБА_9, ПП ОСОБА_4), а.с.10 Т-7 (ПП ОСОБА_7).

Той факт, що позивач вважає, що дії Бережанської міської ради щодо створення комісії для прийняття торгових кіосків в експлуатацію є незаконними, так як вказана комісія створена тільки з числа трьох представників міської ради, які зацікавлені в незаконному будівництві, не свідчить про незаконність дій таких. Незаконність дій міської ради, може бути визнана тільки в судовому порядку. Дії Бережанської міської ради в судовому порядку позивачем не оскаржувались.

Відповідно до п.16 Методичних рекомендацій щодо встановлення порядку розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності, затверджених наказом від 04.09.2006 № 296 Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України (Наказ скасовано згідно з Наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва № 152 від 09.04.2008), прийняття до експлуатації стаціонарної малої архітектурної форми здійснюється комісією за участю уповноваженого представника органу містобудування та архітектури, представників відповідних служб у залежності від функціонального призначення споруди, а також суб'єкта підприємницької діяльності з розглядом на місці відповідності об'єкта паспорту прив'язки.

Порядком розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.08.2009 р. № 982 не передбачено склад комісії по прийняттю в експлуатацію стаціонарних МАФ, дії Бережанської міської ради по створенню комісії саме в такому складі, який був затверджений, не суперечить чинному законодавству.

Щодо не залучення до складу комісії представника СЕС, то в листі Головного санітарного лікаря України від 23.06.2010р. (а.с.43 Т-2), зазначається, що погодження розміщення МАФ Державною СЕС не передбачено.

Статтею 10 Закону України «Про пожежну безпеку», яка передбачає дотримання вимог пожежної безпеки при проектуванні, будівництві та реконструкції об'єктів виробничого та іншого призначення, виробничі, жилі, інші будівлі та споруди, устаткування, транспортні засоби, що вводяться в дію чи в експлуатацію після завершення будівництва, реконструкції або технічного переоснащення, а також технологічні процеси та продукція повинні відповідати вимогам нормативних актів з пожежної безпеки.

Забороняється будівництво, реконструкція, технічне переоснащення приміщень, об'єктів виробничого та іншого призначення, впровадження нових технологій, випуск пожежонебезпечної продукції без попередньої експертизи (перевірки) проектної та іншої документації на відповідність нормативним актам з пожежної безпеки.

В матеріалах справи знаходяться Сертифікати відповідності на матеріал МАФ, висновки СЕС та Протоколи випробувань.

Заперечуючи покликання в судовому засіданні представника позивача на те, що МАФи відповідачів розташовані самовільно і це підтверджується Схемою розташування МАФ (торгових павільйонів, кіосків, кіосків-лотків) в АДРЕСА_1, яка затверджена рішенням сесії Бережанської міської ради від 27.01.2010р. №975, оскільки на даній Схемі взагалі відсутні МАФи відповідачів, зазначено, що на даній Схемі розташування не могли бути зазначені МАФи відповідачів по тій причині, що дана Схема стосується розташування МАФ (торгових павільйонів, кіосків, кіосків-лотків) в АДРЕСА_1 біля будинку народної творчості. Це підтверджується рішенням Бережанської міської ради №975 від 27.01.2010р. ОСОБА_12 відповідачів знаходяться на АДРЕСА_1 (передринкова площа).

Рішення Бережанської міської ради, як органу місцевого самоврядування, які прийняті ним в межах його повноважень, виконані відповідачами по справі і скасованими самою радою бути не можуть.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Харківської міської ради щодо офіційного тлумачення положень частини другої статті 19, статті 144 Конституції України, статті 25, частини чотирнадцятої статті 46, частин першої, десятої статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування) від 16 квітня 2009 року № 7-рп/2009 (справа № 1-9/2009) «органи місцевого самоврядування не можуть скасовувати свої попередні рішення, вносити до них зміни, якщо відповідно до приписів цих рішень виникли правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, і суб'єкти цих правовідносин заперечують проти їх зміни чи припинення. Це є «гарантією стабільності суспільних відносин»між органами місцевого самоврядування і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення».

Представники позивача, відповідачів та Бережанської міської ради в судовому засіданні підтримали доводи та заперечення, викладені відповідно у апеляційній скарзі та відзиві на неї.

Колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду у відповідності до ст.101 Господарського процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає справу та викладені в апеляційній скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, заслухавши думку представників сторін та Бережанської міської ради, дослідивши правильність застосування господарським судом при винесенні рішення норм процесуального та матеріального права, Львівський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Бережанською міською радою 05.12.2008р. було прийнято рішення №693 «Про впорядкування торгівлі по АДРЕСА_1 (а.с.53 Т-2).

Виходячи з преамбули даного рішення воно приймалось з врахуванням ряду документів, серед яких акти державної комісії по вводу в експлуатацію кіосків, договори дарування та купівлі-продажу, договори передачі майна в оренду.

Даним рішенням доручено міському голові та міськвиконкому розробити і затвердити схему впорядкування розташування торгових кіосків, кіосків-лотків і лотків по АДРЕСА_1 з врахуванням та дотриманням прав власників та орендарів торгових кіосків, кіосків-лотків і лотків. Пунктом 5 даного рішення Бережанської міської ради, зобовязано власників торгових кіосків, кіосків-лотків і лотків привести їх в однотипний, належний технічний та естетичний стан і розмістити їх згідно затвердженої схеми впорядкування розташування.

За таких обставин, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що на момент прийняття Бережанською міською радою рішення торгові кіоски, кіоски-лотки і лотки вже були встановлені, а тому твердження позивача, що стаціонарні малі архітектурні форми відповідачів не мають жодного відношення до існуючих раніше на цьому місці кіосків є необґрунтованими.

Рішенням Бережанської міської ради від 29.10.2009р. №884 (а.с.101 Т-8) було затверджено схему впорядкування розташування малих архітектурних форм (торгових кіосків, кіосків-лотків та лотків) в АДРЕСА_1.

Рішенням Бережанської міської ради від 27.01.2010р. №973 за результатом розгляду протесту прокурора Бережанського району, рішення від 29.10.2009р. №884 було скасоване.

Нова схема розташування МАФ по АДРЕСА_1 затверджена рішенням Бережанської міської ради від 30.04.2010р. №1025 (а.с.104, Т.8). Крім того, даним рішенням було затверджено нумерацію розташування малих архітектурних форм (торгових павільйонів, кіосків-лотків) в АДРЕСА_1.

Як вбачається з рішення Бережанської міської ради від 27.01.2010р. №975 (а.с.77 Т-8), даним рішенням затверджено схему розташування малих архітектурних форм (торгових павільйонів, кіосків-лотків) в АДРЕСА_1 (біля будинку народної творчості).

Покликання позивача на схему розташування малих архітектурних форм (торгових павільйонів, кіосків-лотків) (а.с.119 Т-3), яка затверджена рішенням Бережанської міської ради від 27.01.2010р. №975, як на підтвердження того,що кіоски відповідачів встановлені незаконно, оскільки вони відсутні на даній схемі, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду до уваги не бере. Як встановлено колегією, дана схема не стосується МАФів відповідачів, а врегульовує питання розташування малих архітектурних форм (торгових павільйонів, кіосків-лотків) в іншому місці, а саме в АДРЕСА_1 (біля будинку народної творчості).

З врахуванням рішення Бережанської міської ради від 05.12.2008р. №693 «Про впорядкування торгівлі по АДРЕСА_1»13.11.2009р. та 27.01.2010р. відповідно рішеннями №906 та №978 відповідачам було продовжено право на розміщення малих архітектурних форм (павільйонів) в АДРЕСА_1 та зобовязано відповідачів укласти договори особистого строкового сервітут на земельні ділянки.

Як встановлено судовою колегією Львівського апеляційного господарського суду, рішення №906 від13.11.2009р.(а.с.57 Т-1) та рішення №978 від 27.01.2010р. (а.с.105 Т-8) були опротестовані прокурором Бережанського району на предмет їхньої невідповідності закону. Рішенням Бережанської міської ради від 18.05.2010р. №1046 (а.с.82 Т-8) протести прокурора були відхилені.

Рішеннями Бережанської міської ради від 27.01.2010р.№974 (а.с.59 Т-1) та від 18.02.2010р. №994 (а.с.61 Т-1) відповідачам надано дозвіл на виготовлення документації на реконструкцію малих архітектурних форм (павільйонів, кіосків) по АДРЕСА_1 та зобовязано виготовити паспорти малих архітектурних форм (павільйонів, кіосків), погодити з відповідними службами та подати на розгляд виконавчого комітету міської ради.

Як вбачається з рішення Бережанської міської ради №1082 (а.с.62 Т-1) на сесії Бережанської міської ради 18.06.2010р. повторно були розглянуті протести прокурора Бережанського району від 30.04.2010р. №871 на рішення сесії №906 від 13.11.2009р. та від 30.04.2010р. №872 на рішення сесії №978 від 27.01.2010р. щодо приведення рішень у відповідність з законом. За результатами розгляду зазначених протестів, відповідачів було зобовязано виготовити план-схему привязки малих архітектурних форм та подати на розгляд сесії.

Виходячи з матеріалів справи, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що відповідачі виконали рішення Бережанської міської ради, виготовили паспорти малих архітектурних форм та схеми привязки, так як такі знаходяться в матеріалах справи (а.с.11, 82, 123 Т-3, а.с.56, 144 Т-4 (ПП ОСОБА_8, ПП ОСОБА_2, ПП ОСОБА_3, ПП ОСОБА_16, ПП ОСОБА_5), а.с.83, 139 Т-5 (ПП ОСОБА_17, ПП ОСОБА_10), а.с. 15, 63, 92, 120 Т-5 (ПП ОСОБА_15, ПП ОСОБА_12, ПП ОСОБА_9, ПП ОСОБА_4), а.с.10 Т-7 (ПП ОСОБА_7). Крім того, як вбачається з рішень виконавчого комітету Бережанської міської ради №2075 від 18.10.2010р. (а.с.6 Т-3) та №2081 від 28.10.2010р. «Про розгляд заяв-декларацій про розміщення малої архітектурної форми»стаціонарні малі архітектурні форми відповідачів були зареєстровані кожна під відповідним номером.

Згідно паспортів малих архітектурних форм жодна з стаціонарних малих архітектурних форм відповідачів не є вищою 4 метрів і площа її по зовнішньому контуру не є більшою за 30 кв.м.

Отже, висновок господарського суду Тернопільської області про те, що в процесі розгляду справи відповідачами не надано доказів встановлення малих архітектурних форм висотою не вище 4 метри, що має по зовнішньому контуру площу 30 кв.м., не відповідає обставинам справи.

Рішенням Бережанської міської ради від 21.07.2010р. №1102 «Про розгляд припису прокурора №1368 від 07.07.2010року»(а.с.62 Т-2) відповідачам погоджено надання у сервітутне користування земельних ділянок для здійснення підприємницької діяльності, а 29.09.2010р. рішенням Бережанської міської ради №1140 (а.с.66 Т-2) відповідачам надано у сервітутне користування земельні ділянки відповідних розмірів для обслуговування малих архітектурних форм терміном до 01.10.2013р. в АДРЕСА_1 і, відповідно, було укладено договори особистого сервітуту на земельні ділянки.

Судова колегія Львівського апеляційного господарського суду не бере до уваги твердження позивача, що склад комісії, яка була створена згідно рішення виконавчого комітету Бережанської міської ради від 18.08.2010р. №1959 (а.с.3 Т-3) не відповідає вимогам закону. Оскільки нормативними актами не передбачено вимог до складу комісії по прийняттю в експлуатацію стаціонарних малих архітектурних форм, то суд приходить до висновку, що створення комісії в такому складі не суперечить вимогам закону.

Згідно ст.73 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні»акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обовязковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, обєднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

Згідно п.3 Порядку розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.08.2009 р. № 982 розміщення малих архітектурних форм здійснюється на підставі рішення відповідної сільської, селищної, міської ради, а для власників земельних ділянок на підставі рішення виконавчого комітету відповідної місцевої ради.

Як встановлено судовою колегією Львівського апеляційного господарського суду, рішення Бережанської міської ради не скасовані та не визнані незаконними в судовому порядку і виконані відповідачами.

Відповідно до ст.144 Конституції України, органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов»язковими до виконання на відповідній території.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Харківської міської ради щодо офіційного тлумачення положень частини другої статті 19, статті 144 Конституції України, статті 25, частини чотирнадцятої статті 46, частин першої, десятої статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування) від 16 квітня 2009 року № 7-рп/2009 (справа № 1-9/2009) «органи місцевого самоврядування не можуть скасовувати свої попередні рішення, вносити до них зміни, якщо відповідно до приписів цих рішень виникли правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, і суб'єкти цих правовідносин заперечують проти їх зміни чи припинення. Це є «гарантією стабільності суспільних відносин»між органами місцевого самоврядування і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення».

Порядок розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.08.2009 р. № 982, відповідно до п.2 цієї постанови, носить рекомендаційний характер для органів місцевого самоврядування під час прийняття ними рішень щодо розміщення малих архітектурних форм.

За таких обставин, норми цього Порядку не носять імперативного характеру, а тому висновок господарського суду Тернопільської області, що стаціонарні малі архітектурні форми, які зареєстровані за відповідачами, є самовільно розміщені, не відповідає обставинам справи.

Звертаючись з позовом до господарського суду Тернопільської області ОСББ «Вікторія-2»просило суд усунути перешкоди в користуванні приміщеннями, які на його думку, полягають в тому, що до будинку позивача не може бути забезпечений підїзд спецтехніки у випадку виникнення надзвичайних ситуацій, чим ставиться під загрозу життя і здоровя членів ОСББ «Вікторія-2»-жителів будинку по вул.Міцкевича,2 м.Бережани, Обєднання позбавлене можливості належним чином обслуговувати будинок, оскільки задня суцільна стіна малих архітектурних форм відповідачів повністю закриває вікна квартир першого поверху будинку позивача.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Виходячи з матеріалів справи судова колегія Львівського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що ОСББ «Вікторія-2»не надано доказів на підтвердження своїх позовних вимог.

Згідно п.3.11 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», затверджених наказом Держкоммістобудування від 17.04.1992 № 44 для підїзду до груп житлових будинків, великих установ і підприємств обслуговування, торгових центрів треба передбачати основні проїзди, а до будинків, що стоять окремо, - другорядні проїзди, розміри яких приймаються відповідно до таблиці 7.1 цих норм.

На другорядних (односмугових) проїздах треба передбачати розїзні майданчики завширшки 6м і завдовжки 15 м на відстані не більше 75 м один від одного.

Відповідно до примітки 1 до таблиці 7.1 до житлових будинків заввишки 9 поверхів і більше та до громадських будинків заввишки 5 поверхів і більше слід передбачати проїзди завширшки не менше 3,5 м або смуги завширшки 6м, що придатні для проїзду пожежних машин з двох поздовжніх сторін багатосекційних житлових будинків та громадських будинків і з усіх сторін односекційних житлових будинків. До житлових будинків меншої поверховості проїзди можна влаштовувати з однієї поздовжньої сторони.

Як встановлено судовою колегією Львівського апеляційного господарського суду і що не заперечується позивачем, найменша відстань від МАФів відповідачів до тильної сторони будинку становить 4,9 м.

Позивачем не надано жодних доказів того, що стаціонарні малі архітектурні форми відповідачів закривають вікна квартир першого поверху будинку позивача.

Судовою колегією Львівського апеляційного господарського суду встановлено, що земельна ділянка навколо будинку позивача належить до комунальної власності територіальної громади м.Бережани

Згідно рішення Бережанської міської ради від 18.03.2010р. №1004 «Про надання дозволу на складання проекту землеустрою та технічної документації (а.с.99 Т-1), ОСББ «Вікторія-2»надано дозвіл на розробку в одну стадію проекту землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право на земельну ділянку, площа земельної ділянки буде визначатись при проведенні обмірів, а проект землеустрою повинен бути поданий на розгляд сесії міської ради до 01.03.2011р.

Таким чином, господарський суд Тернопільської області безпідставно визнав встановленими обставини порушення відповідачами прав позивача при недоведеності таких.

Згідно ч.2 ст.83 ГПК України господарський суд, приймаючи рішення, має право виходити за межі позовних вимог, якщо це необхідно для захисту прав і законних інтересів позивачів або третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору і про це є клопотання заінтересованої сторони.

Приймаючи у справі рішення про перенесення тимчасових торгівельних павільйонів - на відстань 10 метрів від предмета користування, місцевий господарський суд вийшов за межі позовних вимог без відповідного клопотання позивача, оскільки таку вимогу не було заявлено та в порядку ст.22 ГПК України, позивачем предмет позову не було змінено.

Крім того, перенесення малої архітектурної форми відповідно до п.18 Порядку, можливе у разі внесення змін до передбачених законодавством норм і правил, містобудівної документації, місцевих правил забудови, державних будівельних норм, змін у розташуванні інженерних мереж, будинків, споруд, що унеможливлюють розташування малої архітектурної форми у певне місце.

Нове місце малої архітектурної форми визначається сільською, селищною, міською радою, що прийняла рішення щодо розміщення малої архітектурної форми за погодженням із суб»єктом господарювання.

А знесення МАФ без погодження із суб»єктом господарювання, який використовує її для провадження підприємницької діяльності, здійснюється виключно за рішенням суду.

З вищенаведеної норми Порядку вбачається, що перенесення МАФ на нове місце не може бути здійснене за рішенням суду, як реалізація, встановленого ст.16 ЦК України, способу захисту порушеного права.

У зв»язку із безпідставними вимогами позивача, не підлягає до задоволення його заява від 3.11.2010р. про забезпечення позову.

Керуючись ст.ст.101,103-105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу приватних підприємців ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 задоволити.

2.Рішення господарського суду Тернопільської області від 18.11.2010р. у справі №4/77-1380 скасувати.

Прийняти нове рішення.

3.В позові Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Вікторія-2", м. Бережани відмовити.

4.Стягнути з Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Вікторія-2", (м. Бережани, вул.Міцкевича,2/18, код ЄДРПОУ 36202341) на користь СПД ФО ОСОБА_8 (АДРЕСА_8, ідент.код.НОМЕР_8) 42,50 грн. держмита за розгляд апеляційної скарги.

5.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку

Головуючий-суддяКордюк Г.Т.

Суддя Давид Л.Л.

Суддя Мурська Х.В.