Постанова № 13549787, 08.12.2010, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2010 р.Справа № 2-а-3540/10/1570 Категорія: 2.11.1Головуючий в 1 інстанції: Федусик А.Г. Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючогосудді -Семенюк Г.В.

судді - Потапчук В.О.

судді - Зуєва Л.Є.

при секретаріКапустинській А.М. за участю представника прокуратури Чернявської М.В. ( довіреність) розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Одеського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Прокуратури Приморського району м. Одеси та Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси на Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24 червня 2010 року по справі за позовом Житлово-будівельного кооперативу «Французький бульвар-білдінг» до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси, за участю прокуратури Приморського району м. Одеси про визнання дій незаконними, скасування акту перевірки від 04.11.2009 року № 14668/23-4/32622948, скасування податкових повідомлень-рішень № 0010282310/0 від 18.11.2009 року, № 9221701/0 від 18.09.2009 року, № 0010292310/0 від 18.11.2009 року, -

ВСТАНОВИЛА:вст

Позивач, Житлово-будівельний кооператив «Французький бульвар-білдінг», звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси, за участю прокуратури приморського району м. Одеси про визнання дій незаконними, скасування акту перевірки від 04.11.2009 року № 14668/23-4/32622948, скасування податкових повідомлень-рішень № 0010282310/0 від 18.11.2009 року, № 9221701/0 від 18.09.2009 року, № 0010292310/0 від 18.11.2009 року.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 24 червня 2010 року позов задоволено частково. Визнано незаконними дії Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси щодо проведення виїзної планової перевірки Житлово-будівельного кооперативу «Французький бульвар-білдінг»з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.04.2007 року валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2007 року по 31.03.2009 рік. Скасовано податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси №0010282310/0 від 18.11.2009 року, №9221701/0 від 18.09.2009 рок, №0010292310/0 від 18.11.2009 року про нарахування Житлово-будівельному кооперативу «Французький бульвар-білдінг»податкових зобов'язань та штрафних (фінансових) санкцій. В іншій частині позову відмовлено.

Прокуратура Приморського району м. Одеси та Державна податкова інспекція у Приморському районі м. Одеси не погодившись з постановою суду першої інстанції, подали апеляційні скарги, в яких просять суд апеляційної інстанції скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24 червня 2010 року по справі № 2-а-3540/10/1570 та прийняти нове рішення, яким у задоволені позовних вимог Позивача відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилаються на те, що постанову суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.Крім того, апелянти зазначають, що суд першої інстанції при прийняті постанови не в повній мірі дослідив надані на розгляд суду докази.

Заслухавши доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, колегія суддів вважає, що скарги задоволенню не підлягають виходячи з наступного:

Як встановлено судом першої інстанції, Житлово-будівельний кооператив «Французький бульвар-білдінг»зареєстрований 24.03.2005 року виконкомом Одеської міськради та перебуває на обліку як платник податків у ДПІ у Приморському районі м. Одеси (а.с. 35).

В період 28.09.2009 року по 30.10.2009 року ДПІ була проведена планова виїзна перевірка ЖБК з питань дотримання вимог податкового законодавства, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2007 року по 31.03.2009 року (а.с. 15-18, 146-148, 152-161).

За результатами цієї перевірки 04.11.2009 року ДПІ було складено №14668/23-4/32622948, в якому зазначено про допущені ЖБК порушення вимог п.п.7.4.1, 7.4.4 п.7.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість" від 03.04.97 р. № 168/97 (із змінами та доповненнями), внаслідок чого було завищено податковий кредит з ПДВ в розмірі 72416 грн.; вимог ч.2 п.п.7.11.9 п.7.11 ст.7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994 року №334/94-ВР, внаслідок чого було занижено податок на прибуток за 1 квартал 2009 року в сумі 337280,92 грн.; вимог п.п.1.1. п.1 ст.1, п.п.3.4 п.3 ст.3, п.п.4.2.9 п.4.2 ст.4, п.п.8.1.1 п.8.1 ст.8, п.16.1 ст.16 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб" від 22.05.2003 року №889-ІУ, внаслідок чого не було утримано та не перераховано до бюджету у 1 кварталі 2009 року податок з доходів фізичних осіб в сумі 222200,08 грн.; а також порушення вимог п.п.4.1 4 б) п.4.1 ст.4 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" №2181-111 від 21.12.2000 року, що виразилося у неподанні податкового розрахунку збору за забруднення навколишнього природного середовища за 1 квартал 2009 року (а.с. 34-55).

На підставі цього акту перевірки відповідачем були прийняті податкові повідомлення-рішення №0010282310/0 від 18.11.2009 року, №9221701/0 від 18.09.2009 року, №0010292310/0 віл 18.11.2009 року, якими ЖБК було донараховано податкове зобов'язання з податку на прибуток на суму 438465 грн. (в тому числі за основним платежем - 337281 грн., та за штрафними санкціями 101184 грн.); з податку з доходів фізичних осіб в розмірі 666600,24 грн. (в тому числі 222200,08 грн. за основним платежем, та 444400,16 грн. за штрафними санкціями); а також застосовані штрафні санкції в розмірі 170 грн. на неподання податкового розрахунку збору за забруднення навколишнього природного середовища за 1 квартал 2009 року, відповідно (а.с. 56-58).

ЖБК є неприбутковою організацією і згідно рішення ДПІ №27 від 13.04.2005 року внесені до реєстру неприбуткових організацій (а.с. 36).

Відповідно п.п.7.11.7. п.7.11 ст.7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" від оподаткування звільняються доходи неприбуткових організацій, визначених в абзаці "є" підпункту 7.11.1 (житлово-будівельні кооперативи), отримані у вигляді внесків, коштів або майна, які надходять таким неприбутковим організаціям для забезпечення потреб їх основ діяльності, та у вигляді пасивних доходів.

В ході перевірки ДПІ було встановлено, що за перевіряємий період з 01.04.2007 року по 31.03.2009 року ЖБК отримав загальний дохід в розмірі 15990267 грн., який було сформовано за рахунок внесків членів кооперативу в сумі 15939358 грн. та інших пасивних внесків в сумі 50909 грн.. При цьому перевіряючими не було встановлено заниження чи завищення цих показників.

Таким чином, відповідно до зазначеної норми, усі отримані ЖБК в період з 01.04.2007 роки по 31.03.2009 року доходи звільняються від оподаткування.

При цьому ДПІ в ході перевірки не було встановлено отримання ЖБК в цей період будь-яких інших доходів, що не оспорювали в суді першої інстанції представники відповідача та підтверджується актом перевірки.

Перевіряючими в акті перевірки було зроблено висновок про отримання ЖБК у першому, кварталі 2009 року доходів з інших джерел, які підлягають оподаткуванню відповідно до п.п.7.11.9 п.7.11 ст.7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", в розмірі 1349123,68 грн., і які були отримані ЖБК внаслідок продажу збудованого житла своїм членам. В обґрунтування цього висновку ДПІ посилалося на те, що після прийняття в експлуатацію збудованого ЖБК будинку відповідно до ч. І ст. 384 ЦК України кооператив став власником цього будинку, квартири в якому у першому кварталі 2009 року були передані у власність членам кооперативу за актами прийому-передачі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зазначені висновки ДПІ є хибними, оскільки питання купівлі-продажу житла регулюються положеннями ст.ст.202, 203, 205, 208, 209, 626,638-640, 655-657 ЦК України відповідно до яких, зокрема договір купівлі-продажу об'єкта нерухомості - квартири - між фізичною та юридичною особами повинен укладатися у письмовій формі з обов'язковим нотаріальним посвідченням такого договору. Відповідно до ст.220 ЦК України у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

Разом з тим, правовідносини, які склалися між ЖБК та його членами щодо отримання останніми у власність квартир у збудованому ЖБК будинку, регулюються положеннями Закону України «Про кооперацію», ст.ст.316, 325, 328, 331, ч.3 ст.384 ЦК України, ЖК України, п.10 п.б ст. 30 Закону України «Про місцеве врядування в Україні», Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень», Тимчасового положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом МЮ України №7/5 від 07.02.2002 року, відповідно до яких право власності на квартиру у членів ЖБК виникає шляхом створення самого ЖБК з метою забезпечення житлових потреб цих членів, внесення ними паїв і будівництво будинку, прийняття його в експлуатація та оформлення свідоцтва про права власності членів кооперативу на квартири з державною реєстрацією цього права.

Таким чином, висновок ДПІ про здійснення ЖБК операцій, які підлягають оподаткуванню відповідно до ч.2 п.п.7.11.9 п.7.11 ст.7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", в розмірі 1349123,68 грн., а саме операцій з продажу житла членам ЖБК, не відповідає суті «значених правовідносин між ЖБК та його членами та не ґрунтується на нормах права, оскільки процедура набуття членом ЖБК права власності на квартиру за своєю суттю не є угодою купівлі-продажу.

Крім цього, такий висновок суперечить встановленим самими перевіряючими фактам, оскільки відповідно до ст.655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму, а в ході спірної перевірки було встановлено, що за весь перевіряємий період з 01.04.2007 року по 31.03.2009 року ЖБК не отримував будь-яких інших доходів, крім доходів у вигляді пайових внесків членів ЖБК та банківських відсотків (а.с. 37-38).

Також за результатами перевірки ДПІ було встановлено, що у 1 кварталі 2009 року ЖБК не утримало та не перерахувало податок з фізичних осіб в сумі 222200,08 грн., який виник внаслідок отримання членами кооперативу додаткових благ в розмірі 1259133,79 грн. у зв'язку з передачею їм житла, вартість якого на думку ДПІ перевищує розмір їх пайового внеску в ЖБК. При цьому, в обґрунтування такого висновку ДПІ посилалася на вимоги п.п.1.1, п.1 ст.1, п.п.3.4 п.3 ст.3, п.п.4.2.9 п.4.2 ст.4, п.п.8.1.1 п.8.1 ст.8, п.16.1 ст.16 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб" від 22.05.2003 року№889-ІУ.

Відповідно до п.п.1.1. п.1 ст.1 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб" додаткові блага - кошти, матеріальні чи нематеріальні цінності, послуги, інші види доходу, що виплачуються (надаються) платнику податку його працедавцем (самозайнятою особою), якщо такий дохід не є заробітною платою чи виплатою, відшкодуванням чи компенсацією за цивільно-правовими угодами, укладеними з таким платником податку (далі - інші виплати і винагороди). Виплата (надання) платнику податку додаткових благ третьою особою від імені та/або за дорученням працедавця (самозайнятої особи) за її рахунок прирівнюється до надання таких додаткових благ таким працедавцем (самозайнятою особою). Для цілей цього Закону під терміном "заробітна плата" розуміються також інші заохочувальні та компенсаційні виплати або інші виплати та винагороди, які виплачуються (надаються) платнику податку у зв'язку з відносинами трудового найму згідно із законом.

Разом з тим, самими перевіряючими було встановлено, що ЖБК передавав квартири, різницю між собівартістю яких та розміром пайових внесків ДПІ розцінювала як додаткові блага, лише членам кооперативу, правовідносини яких з самим ЖБК не є трудовими, тобто позивач не є працедавцем членів кооперативу.

Положеннями п.п.4.2.9. п.4.2. ст.4 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб" визначено поняття доходу, отриманого платником податку від його працедавця, як додаткового блага. Тією ж нормою встановлено, що якщо додаткові блага надаються особою, що не є працедавцем платника податку, чи особою, яка діє від імені або за дорученням такого працедавця, то такі доходи прирівнюються з метою оподаткування до подарунків з їх відповідним оподаткуванням.

Відповідно п.14.1. ст.14 цього Закону кошти, майно, майнові чи немайнові права, вартість робіт, послуг, подаровані платнику податку, оподатковуються за правилами, встановленими цим Законом для оподаткування спадщини.

Відповідно до п. 1.15. ст. 1 Закону податковий агент - юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ) або фізична особа чи представництво нерезидента - юридичної особи, які незалежно від їх організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками зобов'язані нараховувати, утримувати та сплачувати цей податок до бюджету від імені та за рахунок платника податку, вести податковий облік та подавати податкову звітність податковим органам відповідно до закону, а також нести відповідальність за порушення норм цього Закону. Податковим агентом, зокрема, є фізична особа, що є суб'єктом підприємницької діяльності чи здійснює незалежну професійну діяльність, яка використовує найману працю інших фізичних осіб, щодо виплати заробітної плати (інших виплат та винагород) таким іншим фізичним особам.

Згідно п.13.4. ст.13 цього Закону особами, відповідальними за сплату (перерахування) податку до бюджету, є спадкоємці, які отримали спадщину. Дохід у вигляді вартості успадкованого майна (кошти, майно, майнові чи немайнові права) у межах, що підлягає оподаткуванню, включається до складу загального річного доходу платника податку і відображається ним у річній податковій декларації про майновий стан і доходи (податковій декларації).

Таким чином, відповідно до зазначених норм, на які відповідач посилався в обґрунтування своїх висновків про порушення ЖБК вимог Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб”, навіть при наявності різниці між собівартістю отриманого членами кооперативу житла та розміром їх пайових внесків, та якщо розцінювати цю різницю як надані ЖБК своїм членам додаткові блага, позивач не має не тільки обов'язку, а і права утримувати податок з таких додаткових благ та перераховувати цей податок до бюджету.

Також за результатами перевірки ДПІ було зроблено висновок про порушення позивачем вимог п.п.4.1.4 б) п.4.1 ст.4 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", що виразилося у неподанні податкового розрахунку збору за забруднення навколишнього природного середовища за 1 квартал 2009 року.

Разом з тим, такий висновок суперечить встановленим самими перевіряючими фактам.

Так, в ході перевірки ДПІ було встановлено, що період з 01.04.2007 року по 31.03.2004 року ЖБК не декларувало збір за забруднення навколишнього середовища та не сплачувало його. При цьому перевіряючими не було встановлено заниження або завищення цього збору позивачем Також ДПІ було встановлено, що у зазначений період ЖБК не здійснював діяльність, пов'язану забрудненням навколишнього середовища (а.с. 51-52).

Таким чином, в ході перевірки ДПІ фактично прийшла до висновку, що у перевіряємий період ЖБК не здійснював діяльність, пов'язану з забрудненням навколишнього середовища, не сплачував збір за забруднення навколишнього середовища та не повинен був його сплачувати, і цей висновок спростовує висновок відповідача про наявність зазначеного порушення.

В оскаржуваній постанові зазначається, що в ході розгляду справи судом було встановлено, що сама перевірка була здійснена з порушенням встановлених ст. 11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»строків, а складання акту перевірки та його підписання з порушенням порядку, встановленого п. 4.3 «Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства», затвердженого наказом ДПА України від 10.08.2005р. №327.

Однак, обґрунтування в чому саме полягає порушення строків встановлених статтею 11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»та п. 4.3 «Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства», затвердженого наказом ДПА України від 10.08.2005р. №327 судом першої інстанції в оскаржуваній Постанові не надано.

Згідно з частиною 9 статті 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», тривалість планової виїзної перевірки не повинна перевищувати 10 днів щодо суб'єктів малого підприємництва. При цьому, даним Законом встановлено право на подовження термінів проведення планової перевірки, а саме подовження термінів проведення планової виїзної перевірки можливе щодо суб'єктів малого підприємництва на термін не більш як 5 робочих днів. При цьому, діючим законодавством не встановлюються обмежень щодо кількості подовжень терміну проведення планової перевірки.

Як зазначає апелянт в своїй апеляційній скарзі, продовження термінів проведення планової перевірки ЖБК «Французький бульвар-білдінг»відбувалось з поважних причин:

- на 5 робочих днів з 12.10.2009 р. по 16.10.2009 р. у зв'язку з великим документообігом, необхідністю відслідкування взаємовідносин з контрагентами на підставі наказу ДПІ у Приморському районі м. Одеси від 07.10.2009р. №1355 та службової записки від 02.10.2009р. №171/23-4;

- на 5 робочих днів з 19.10.2009р. по 23.10.2009р. у зв'язку з перебуванням перевіряючого інспектора на лікарняному під час проведення перевірки на підставі наказу ДПІ у Приморському районі м. Одеси від 16.10.2009р. №1421 та службової записки від 16.10.2009р. №208/23-4;

- на 5 робочих днів з 26.10.2009р. по 30.10.2009р. у зв'язку з перебуванням перевіряючого інспектора на лікарняному під час проведення перевірки на підставі наказу ДПІ у Приморському районі м. Одеси від 22.10.2009р. №1447 та службової записки від 22.10.2009р. №214/23-4.

Отже, подовження термінів проведення планової перевірки ЖБК «Французький бульвар-білдінг»відбувалось з дотриманням вимог діючого законодавства України.

Крім того, пунктом 4.3 Порядку №327 визначено, що підписання акта виїзної планової чи позапланової перевірок посадовими особами суб'єкта господарювання та посадовими особами органу державної податкової служби, які здійснювали перевірку, здійснюється за місцезнаходженням платника податків. Даний пункт перевіряючими ніяким чином не порушено, оскільки акт перевірки підписаний ними за місцезнаходженням платника податків, а посадові особи платника відмовились від підписання акту перевірки за місцезнаходженням, у зв'язку з чим перевіряючими проведено дії, відповідно до пункту 4.7 Порядку №327, яким передбачено, що у разі відмови посадових осіб суб'єкта господарювання, що перевірений, від підписання акта перевірки службовими особами органу державної податкової служби складається акт довільної форми, що засвідчує факт такої відмови. Акт відмови підписується не менш як трьома службовими особами. При цьому в акті відмови від підпису необхідно зазначити про ознайомлення (чи відмову від ознайомлення) керівника і головного бухгалтера суб'єкта господарювання із змістом акта перевірки, обов'язками, правами і відповідальністю платника податків.

Акт про відмову від підпису та ознайомлення акту планової перевірки ЖБК «Французький бульвар-білдінг»(код ЄДРПОУ 32622948) з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.04.2007р. по 31.03.2009р., валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2007р. по 31.03.2009р. складено 04.11.2009р. за №49/23- 1/32622948 та підписано трьома посадовими особа ДПІ у Приморському районі м. Одеси, а саме головним державним податковим ревізором-інспектором відділу внутрішнього аудиту управління податкового контролю юридичних осіб Т.Д. Терзі, головним державним податковим ревізором-інспектором відділу внутрішнього аудиту управління податкового контролю юридичних осіб JI.M. Жуган, головним державним податковим ревізором-інспектором відділу внутрішнього аудиту управління податкового контролю юридичних осіб Т.В. Ткачук.

З огляду на вищевикладене оскаржувана Постанова суду першої інстанції в цієї її частині підлягає зміні з виключенням абазу 2 з її резолютивної частини.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову.

В акті перевірки містяться висновки перевіряючих про завищення ЖБК податкового кредиту з ПДВ в розмірі 72416 грн., який було сформовано у зв'язку з оплатою позивачем маркетингових послуг, отриманих від ПП «Шансгруп і К»та ПП «Послуги та реклама». Цей висновок обґрунтований тим, що ЖБК є неприбутковою організацією і ці послуги не пов'язані з господарською діяльністю ЖБК, і тому відповідно до вимог п.п.7.4.1, п.п.7.4.4. п.7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»зазначена сума не повинна була бути включена до податкового кредиту з ПДВ (а.с. 45-49).

Колегія суддів, вважає зазначений висновок необґрунтованим з наступних підстав.

Відповідно до п.5.1 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до пп.5.2.1. п.5.2. ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, що сплачені (нараховані) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) та охороною праці, з урахуванням обмежень, встановлених пунктами 5.3 - 5.7 ст.5 цього Закону.

На підставі зазначених норм позивач відніс витрати на оплату зазначених маркетингових послуг до складу валових.

При цьому правомірність віднесення цих витрат до складу валових була підтверджена і самими перевіряючими, відповідно до висновків яких в ході перевірки було встановлено, що в період з 01.04.2007 року по 31.03.2009 року ЖБК здійснювало операції з придбання послуг та робіт, що здійснюються неприбутковою установою для виконання статутних завдань (будівельно-монтажні роботи, послуги зв'язку, проектні роботи на інші), і перевіркою повноти визначення валових витрат у цей період не було встановлено їх заниження чи завищення (а.с. 41-42).

Відповідно до п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" від 03.04.97 р. № 168/97 податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної і контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Згідно п.п.7.4.4. п. 7.4 ст.7 цього Закону якщо платник податку придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту.

Таким чином висновки відповідача про відсутність зв'язку придбаних маркетингових послуг з господарською діяльністю ЖБК не відповідає обставинам справи і є необґрунтованими.

Більш того, нормами Закону України „Про податок на додану вартість" не передбачено необхідності доведення безпосереднього зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем товарів (робіт, послуг). Тобто свідомо вважається, що всі витрати платника податку є безпосередньо пов'язаними з такою підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) та охороною праці.

Разом з тим, незважаючи на необґрунтованість зазначених висновків, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні вимог позивача про їх скасування, оскільки самі по собі ці висновки не призвели до негативних наслідків для позивача і фактично відображають лише позицію ДПІ до цих господарських операцій, у зв'язку з чим ці висновки відповідача не можуть бути скасовані.

Інші доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції в частині скасування податкових повідомлень-рішень Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси № 0010282310/0 від 18.11.2009 року, № 9221701/0 від 18.09.2009 року, № 0010292310/0 від 18.11.2009 року про нарахування Житлово-будівельному кооперативу «Французький бульвар-білдінг»податкових зобов'язань та штрафних (фінансових) санкцій не спростовують.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 201, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Прокуратури Приморського району м. Одеси та Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси на Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24 червня 2010 року по справі № 2-а-3540/10/1570, - задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24 червня 2010 року по справі № 2-а-3540/10/1570 за позовом Житлово-будівельного кооперативу «Французький бульвар-білдінг»до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси, за участю прокуратури приморського району м. Одеси про визнання дій незаконними, скасування акту перевірки від 04.11.2009 року № 14668/23-4/32622948, скасування податкових повідомлень-рішень № 0010282310/0 від 18.11.2009 року, № 9221701/0 від 18.09.2009 року, № 0010292310/0 від 18.11.2009 року, - змінити виключивши з її резолютивної частини абзац другий наступного змісту «визнати незаконними дії Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси щодо проведення виїзної планової перевірки Житлово-будівельного кооперативу «Французький бульвар-білдінг»з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.04.2007 року валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2007 року по 31.03.2009 рік».

В решті Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24 червня 2010 року по справі № 2-а-3540/10/1570, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання Постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Постанову складено у повному обсязі 09 грудня 2010 року.

ГоловуючийсуддяГ.В. Семенюк

суддяВ.О. Потапчук

суддяЛ.Є. Зуєва