Ухвала суду № 13432540, 22.07.2010, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді Гладія С.В.,

суддів Єфімової О.І., Журавель О.О.

за участю прокурора Тертичного О.А.

засудженого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, та засудженого ОСОБА_2, на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14 січня 2010 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, українець, громадянин України, освіта вища, одружений, не працюючий, проживаючий в АДРЕСА_1, раніше не судимий,

- засуджений за ч. 1 ст. 175 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 500 (пятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 8500 гривень.

Відповідно до вироку районного суду ОСОБА_2 визнаний винуватим та засуджений за невиплату заробітної плати, вчиненого за наступних обставин.

Згідно наказу товариства з обмеженою відповідальністю «Управління механізації і автомобільного транспорту» (код ЄДРПОУ 01380654) від 02.11.2005 року, яке зареєстроване за адресою: м. Київ-02099, вул. Зрошувальна, 15, ОСОБА_2 був призначений на посаду директора ТОВ «УМІАТ» в липні 2005 року, яку обіймав до 04 березня 2009 року.

Справа № 11 «а»1388/10 Головуючий у 1-й інстанції: Колесник О.М.

Категорія: 175 ч. 1 КК Доповідач: Гладій С.В.

В службові обовязки ОСОБА_2 відповідно до статуту ТОВ «УМІАТ», зареєстрованого 02.11.2004 року входило виконання організаційно-розпорядчих обовязків та адміністративно-господарських функцій, а саме: в межах чинного законодавства без довіреності виконувати дії від імені товариства; в межах своїх повноважень видавати накази та розпорядження, обовязкові для виконання всіма працівниками та підрозділами товариства; представляти товариство в установах, організаціях, підприємствах незалежно від форм власності; розпоряджатись майном та коштами товариства, затверджувати та виконувати кошторис, укладати угоди, відкривати та закривати банківські рахунки; приймати на роботу та звільняти з роботи працівників товариства; застосовувати заходи морального та матеріального заохочення, притягувати до дисциплінарної відповідальності, згідно чинного законодавства; затверджувати внутрішні документи товариства, визначати організаційну структуру товариства, розробляти та затверджувати штатний розклад товариства, визначати функціональні обовязки товариства, виконувати інші необхідні дії.

Таким чином ОСОБА_2, будучи службовою особою, умисно, безпідставно, в порушення ч. 3 ст. 15 Закону України «Про оплату праці», п. 7 Указу Президента України № 333/96 від 12.95.96 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення своєчасної виплати заробітної плати, пенсій, стипендій та інших соціальних виплат», не виплатив заробітну плату працівникам ТОВ «УМІАТ» за період з 1 квітня 2008 року по 1 квітня 2009 року в сумі 251 тис. 492 грн. 22 коп., при цьому маючи кошти на розрахунковому рахунку підприємства та можливість їх використати на погашення заборгованості по заробітній платі, однак використав їх не для погашення заробітної плати, а на оплату інших, не першочергових потреб підприємства, а саме на: профілактичну дезінфекцію 1080 грн.; послуги програміста 1300 грн.; Київводоканалу 10194,02 грн.; послуги банку 2597,08 грн.; послуги мобільного звязку 3500 грн.; податки 111155,25 грн.; комунального податку 225,90 грн.; ПДВ 29596 грн.; послуги ВАТ «Укртелеком» - 5125,35 грн.; ВІ ПІ СІ «Індастріз», за будівельні роботи 120000 грн.; переказ коштів МТБ (морський транспортний банк) 140500 грн.; пільгову пенсію 3774, 53 грн.; податки УДАІ ГУ МВС України 107640, 40 грн.; ТОВ «Чайка Транс» - 107800 грн.; податок з транспортних засобів 4432,50 грн.; УМТЗ ЮЗТС електрон 168876,25 грн.; податок на прибуток - 590 грн.; податок на забруднення 216, 44 грн.; НВ «Топас», за виконані роботи 15960,00 грн.; Юніверсріелт, за заправка картриджу 264 грн.; КНДІСЕ за проведення експертизи 4512 грн.; «Сібург ресорзез Україна», за будівельні роботи 1130000 грн.; ГУ Земельних Ресурсів 2400 грн.

Всього призначених платежів, згідно довідки про рух коштів по ТОВ «УМІАТ» з 01.04.2008 року по 01.03.2009 року та банківських виписок відділення № 2 АБ «Таврика», відносно клієнта «Управління механізації і автомобільного транспорту» (код ЄДРПОУ 01380654), в особі директора ТОВ «УМІАТ» ОСОБА_2, було здійснено на суму 2 мільйони 178 тисяч 586 гривень 29 копійок.

Таким чином, всього використано у період з 01.04.2008 року по 01.03.2009 року на забезпечення не першочергових потреб підприємства коштів на загальну суму 2 мільйони 178 тисяч 586 гривень 29 копійок, при заборгованості на 24.08.2009 року по заробітній платі перед працівниками ТОВ «УМІАТ» за період з 01 квітня 2008 року по 01квітня 2009 року в сумі 251 тисячі 492 гривні 22 копійки.

В апеляції прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, з внесеними доповненнями, без оскарження доведеності вини та кваліфікації дій ОСОБА_2 ставиться питання про скасування вироку в частині призначеного покарання з постановленням нового, де у вступній частині зазначити про наявність у ОСОБА_2 двох малолітніх дітей і призначити йому покарання за ч. 1 ст. 175 КК України (в редакції статті 2001 року) у виді штрафу та додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк один рік.

В апеляції засудженого ОСОБА_2 ставиться питання про скасування вироку Дарницького районного суду м. Києва від 14 січня 2010 року і повернення кримінальної справи на новий судовий розгляд, із-за неповноти досудового і судового слідства та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Крім цього в апеляції зазначається, що при призначенні судом покарання застосований закон, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 175 ч. 1 КК України в редакції від 19.02.2009 року.

Заслухавши доповідача, прокурора Тертичного О.А. на підтримання апеляції прокурора та який вважає апеляцію засудженого підлягаючою частковому задоволенню, засудженого ОСОБА_2, який просить вирок суду скасувати в повному обсязі, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів знаходить апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_2 такими, що підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.ст. 22, 64-66 КПК України прокурор, слідчий, зобовязані вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного і обєктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що помякшують і обтяжують його покарання. В числі обставин, що підлягають доказуванню у кримінальній справі при провадженні досудового слідства, шляхом збирання і подання доказів, виключно в порядку встановленому процесуальним законом, є час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, винність обвинуваченого та мотиви злочину. При цьому суд, прокурор, слідчий не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого.

Крім цього, згідно кримінально-процесуального закону, предявлене особі обвинувачення повинно бути конкретним. У випадку предявлення неконкретного обвинувачення, в саме, якщо не вказано час, місце, спосіб, мотив, а також інші ознаки злочину, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування з підстав істотного порушення закону.

Так, предявивши ОСОБА_2 обвинувачення у безпідставній невиплаті заробітної плати працівникам ТОВ більше ніж за один місяць, вчинений умисно керівником підприємства за період з 1 квітня 2008 року по 1 квітня 2009 року в сумі 251492 грн. 22 коп., органи досудового слідства не зазначили яким саме працівникам товариства, за який період і яку конкретно заробітну плату кожному умисно не виплатив ОСОБА_2

Також не визнані зазначені особи потерпілими по справі.

Прокурор, перевіряючи справу з обвинувальним висновком в порядку ст.ст. 228, 229 КПК України, не дотримався вимог закону, не звернув увагу на те, що ОСОБА_2 предявлено неконкретне обвинувачення і в порушення КПК, затвердивши обвинувальний висновок, направив справу щодо ОСОБА_2 до суду першої інстанції для судового розгляду по суті.

Ці порушення вимог кримінально-процесуального закону, допущені органом досудового слідства та прокурором, який здійснював нагляд за її розслідуванням, залишились поза увагою також суду, який постановив обвинувальний вирок відносно ОСОБА_2, не звернувши уваги на ці порушення.

Зазначене є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, оскільки порушило право ОСОБА_2 на захист, передбачене ст. 21, 43 КПК України і є безумовною підставою для скасування вироку та направлення справи на додаткове розслідування.

Крім того, стаття 175 КК України передбачає кримінальну відповідальність за безпідставну невиплату заробітної плати громадянам більше ніж за один місяць, вчинену умисно керівником підприємства.

Разом з тим, органом досудового слідства ОСОБА_2 інкримінована невиплата заробітної плати з 1 квітня 2008 по 1 квітня 2009 років, в той час, як ОСОБА_2 відповідно до наказу був звільнений з посади з 4 березня 2009 року. Особливо зазначене має значення при кваліфікації його дій з огляду на прийняття 19.02.2009 року нової редакції ст. 175 КК України.

Крім того, відповідно до диспозиції статті 175 КК України кримінальна відповідальність настає саме у разі безпідставності невиплати заробітної плати, що є обовязковим елементом цього складу злочину.

Безпідставною треба вважати таку невиплату заробітної плати, яка вчинена за наявності обєктивної можливості здійснити виплату, а для з'ясування такої можливості необхідно перевіряти фінансово-економічний стан підприємства, а також мету використання коштів, які надходили на їхні рахунки. При встановлені, що кошти які надходили на рахунки підприємства, витрачались для підтримання діяльності підприємства, а не на погашення заборгованості по заробітній платі, при притягненні особи до відповідальності за ст. 175 КК України, необхідно враховувати положення статті 39 КК України, яка містить поняття крайньої необхідності

Однак дані обставини по справі органом досудового слідства та судом взагалі не перевірялись.

Сама кримінальна справа складається із двох томів та фактично містить «набір» ксерокопій документів завірених не слідчим, а ТОВ «УМІАТ», деякі з них надзвичайно низької якості, що унеможливлює ознайомлення з ними. Обвинувачення ж ОСОБА_2 фактично ґрунтується на декількох довідках ТОВ «УМІАТ» щодо заборгованості по заробітній платі та руху коштів на рахунках товариства.

Проте реальний стан фінансово-господарської діяльності ТОВ «УМІАТ» в зазначений обвинуваченням період не перевірявся, первинні бухгалтерські документі у ТОВ не витребовувались та не вилучались, в тому числі договори на проведення робіт, акти виконаних робіт, платіжні документи на перерахування коштів, про рух коштів на рахунках підприємства, про нарахування та виплату заробітної плати, та інші. Не проведена з цих питань і судово-бухгалтерська експертиза.

З огляду на наведене, ні органом досудового слідства ні судом, на підтвердження чи на спростування позиції ОСОБА_2, не дана оцінка його свідченням про те, що в інкримінований йому період, ним погашалась заборгованість по заробітній платі, а інші платежі були здійсненні ним як невідкладні для підтримання життєдіяльності підприємства.

Таким чином, по справі залишилися не зясованими причини виникнення безпідставної невиплати заробітної плати та реальні можливості у підприємства для її погашення, без встановлення яких неможливо зробити висновок про наявність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ст. 175 КК України, субєктивна сторона якого характеризується прямим умислом.

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню також з підстав неповноти досудового та судового слідства.

В ході додаткового розслідування справи органу досудового слідства необхідно врахувати наведене, усунути неповноту та неправильність досудового слідства і прийняти щодо ОСОБА_2 обґрунтоване і законне рішення.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок та засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14 січня 2010 року відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 175 КК України скасувати, а справу направити прокурору Дарницького району м. Києва для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити без змін підписку про невиїзд.

Судді: Гладій С.В. Єфімова О.І. Журавель О.О.