Рішення № 13416572, 22.12.2010, Господарський суд Сумської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

22.12.10 Справа № 2/86-10.

За позовом Приватного підприємства «Нова генерація», м. Київ

до відповідача Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного

комітету України, м. Суми

про визнання рішення недійсним

та

за зустрічним позовом Сумського обласного територіального відділення

Антимонопольного комітету України, м. Суми

до відповідача Приватного підприємства «Нова генерація», м. Київ

про стягнення 17 000 грн. 00 коп.

СУДДЯ ЗРАЖЕВСЬКИЙ Ю.О.

Представники сторін:

Від позивача: Катющенко І.О.

Від відповідача: Суяров В.В.

При секретарі судового засідання Чижик С.Ю.

Засідання суду розпочато 06.12.2010р. о 10 год. 20 хв.

В судовому засіданні оголошувалась перерва до 11 год. 30 хв. 22.12.2010р.

Суть спору: позивач по первісному позову просить суд визнати рішення № 18 від 27.04.2010р. Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України недійсним, а також стягнути з відповідача судові витрати, пов`язані з розглядом справи.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що позовні вимоги не визнає і просить суд відмовити позивачу в задоволені вимог, посилаючись на обґрунтованість та правомірність рішення відповідача .

Відповідач подав суду зустрічну позовну заяву № 01-24/1519 від 25.06.2010р., в якій просить суд стягнути з позивача Приватного підприємства «Нова генерація» штраф у розмірі 17 000 грн. 00 коп. до загального фонду Державного бюджету України на рахунки, відкриті в управліннях Державного казначейства України за місцем знаходження платника податків.

Позивач відзив на зустрічну позовну заяву суду не надав.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши наявні докази, що мають значення для вирішення спору по суті та заслухавши пояснення повноважних представників сторін, суд встановив:

На підставі своїх повноважень, визначених ст.ст. 17, 22, 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» 27.04.2010р. відповідачем - Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято рішення, яким визнано дії позивача - Приватного підприємства «Нова Генерація» з розміщення інформації про крем - бальзам «Здорові ніжки» в друкованих засобах масової інформації порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Даним рішенням зобов'язано позивача припинити порушення та сплатити штраф у розмірі 17 000 грн. 00 коп.

Відповідно до ч. 3 статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» субєкти господарювання, на яких накладено штраф, сплачують його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладання штрафу.

Рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27 квітня 2010 року № 18 отримано позивачем 14 травня 2010 року, про що свідчить повідомлення про вручення поштового травлення № 585480.

Проте, позивач не погоджується з прийнятим рішенням Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у зв'язку з його невідповідністю чинному законодавству України, неповнотою проведеного дослідження та явною упередженістю по відношенню до позивача зі сторони відповідача. Позивач вважає, що рішення є незаконним, необґрунтованим, отже не підлягає виконанню і повинно бути скасоване .

Позивач не погоджується з відповідними доводами відповідача та пояснив суду, що текст рекламного оголошення містить інформацію, надану особами, які використовували крем-бальзам, а саме: в кожному конкретному випадку, який висвітлено у оголошенні, мова йде про покращення самопочуття особи і в жодному з випадків користувачами не зазначались слова: «ліки», «лікувальний ефект», «дія гарантована», «дія абсолютно гарантована»; відгуки не містять ні прямої, ні прихованої інформації про те, що вони вилікувались завдяки та/або лише завдяки використанню крему-бальзаму. У всіх випадках застосовані формулювання: «..результат вже від цього бальзаму є..», «цей бальзам не допустив виникнення тромбофлебіту», «..сказати, що повністю вилікувались - буде не правдою. Але видно помітний результат порівняно з іншими мазями..», «..болі практично "припинились..».

Крім того, позивач пояснив, що чинним законодавством України, а саме Законом України «Про рекламу» встановлені обмеження щодо розміщення відгуків споживачів, які використовують лікарські засоби, а крем-бальзам не є лікарським засобом і в рекламі жодного разу не позиціонувався як такий.

Позивач не погоджується, що розміщення відповідних відгуків може створювати уявлення, що препарат є лікарським засобом та має гарантований лікувальний ефект, оскільки сама назва препарату: «Крем-бальзам» була застосована для створення у споживачів враження про косметичне призначення препарату. Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, звертаючи увагу на фрагменти відгуків, не здійснив їх загального аналізу, що робить висновки рішення відповідача неповними та упередженими. Згідно з висновком ДСЕЕ МОЗ України від 18.08.2009року № 05.03.02-07/51309, крем бальзам являється профілактичним кремом. Разом з тим, в тексті рекламного оголошення не зазначено категорію даного препарату, тобто його приналежність до лікарських, косметичних, профілактичних або інших засобів. Отже, не зазначення у тексті рекламного оголошення інформації про категорію крем-бальзаму академіка Кононенка «Здорові ніжки» є повідомленням ПП «Нова генерація» неповної інформації.»

Позивач у позові зазначає, що на відповідній етикетці назва засобу, що рекламується є: «Крем бальзам академіка Кононенко «Здорові ніжки» і назва засобу не містить слова «профілактичний», а також відповідно до рекомендацій до застосування, крем-бальзам є профілактичним при запобіганні захворювань опорно-рухового апарату. Однак, крем має ряд компонентів, які сприяють усуненню запальних процесів, мають показання для застосування при інших захворюваннях.

Таким чином, позивач наголосив, що інформація, розміщена в рекламному оголошенні крем-бальзаму не може бути визнана неповною, оскільки відсутність слова «профілактичний» в тексті рекламного оголошення робить розміщення такого оголошення правомірним, при цьому не обмежує прав споживачів, оскільки рекламне оголошення містить опосередковані вказівки на профілактичну дію крему в деяких випадках, зокрема, про це свідчить розміщений відгук споживача: «..цей бальзам не допустив виникнення тромбофлебіту.» Отже, виходячи з рекомендацій по застосуванню крем-бальзаму, він не є основним єдиним комплексним засобом по профілактиці опорно-рухомого апарату, а обов'язково має застосовуватись в якості допоміжного засобу разом з іншими заходами по такій профілактиці».

Як вбачається з матеріалів справи, відповідне твердження позивача є помилковим, оскільки саме у висновку Державної санітарно-епідеміологічної служби Міністерства охорони здоров'я України від 18.08.2009 № 05.03.02-07/51309, чітко зазначено, що об'єктом експертизи є крем-бальзам профілактичний академіка Кононенка «Здорові ніжки». При цьому в листі від 26.04.2010 № 26/04 позивач зазначив, що погоджується, що у рекламі крем-бальзаму відсутнє слово «профілактичний» як зазначено у висновку ДСЕЕ. Аби уникнути сперечань по цьому питанню зобов'язується надалі у рекламі зазначати, що крем-бальзам «Здорові ніжки» є профілактичним або не є лікарським .

В тексті рекламного оголошення крем-бальзам позиціонується як комплексний оскільки: він містить в собі комплекс компонентів; він має комплексну, тобто багатоманітну дію, яка має позитивний ефект щодо різних негативних проявів хвороб; він може застосовуватись в комплексі з іншими препаратами, створюючи при цьому допоміжну дію.

Крім цього, позивач не згоден з абзацом 35 рішення Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, який має зміст: "також, незважаючи на висновок ДСЕЕ, згідно якого крем - бальзам академіка Кононенко «Здорові ніжки» являється допоміжним засобом в комплексі заходів по профілактиці захворювань опорно-рухомого апарату та покращення кровообігу кінцівок, в тексті рекламних оголошень містяться посилання на допомогу та покращення самопочуття людей при багатьох інших захворюваннях, які за своєю природою не мають відношення до захворювань опорно-рухомого апарату та покращення кровообігу кінцівок..., що дозволяє ставити під сумнів правдивість вказаних відгуків».

Як підтверджується матеріалами справи, в ході проведення розслідування позивачем на вимогу відповідача були надані відгуки споживачів, які вказували на результати застосування крему-бальзаму. Таким чином, на думку позивача у відповідача відсутні будь-які підстави ставити під сумнів правдивість вказаних відгуків.

Як вбачається з матеріалів справи, в рекламному оголошенні крем бальзаму зазначено інформацію, зміст якої не відповідає в повній мірі задекларованим рекомендаціям щодо його застосування, а саме: крем бальзам рекламується, як ефективний комплексний засіб для підтримки опорно-рухового апарату в здоровому стані без будь яких позначень, що він є допоміжним засобом та має використовуватись разом з іншими заходами. Таким чином, зазначення у такий спосіб інформації в тексті рекламного оголошення є повідомлення позивачем по первісному позову неточної інформації.

Також позивач, заявляє, що Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України проігнорував другу частину рекомендацій, розміщених в додатку до висновку ДСЕЕ: «Інгредієнти, що входять до складу крему-бальзаму...мають зігріваючий, протизапальний, відволікаючий, знеболювальний ефект», що логічно пояснює полегшення чи зникнення хворобливих станів у людей хворих на невралгії частого нерва, невриті слухового нерва, ангіні, геморої, лімфатичної системи, та у наведених в рішенні відзивах споживачів відсутні приклади хворих на облисіння, грибкові захворювання, що ставить під сумнів повноту розгляду справи, на основі якого прийняте рішення.

Разом з тим, в додатку до висновку ДСЕЕ зазначено, що крем-бальзам академіка Кононенко «Здорові ніжки» рекомендовано: в якості допоміжного засобу в комплексі заходів по профілактиці захворювань допоміжним засобом в комплексі заходів по профілактиці захворювань опорно-рухомого апарату та покращення кровообігу кінцівок. Інгредієнти, що входять до складу крему-бальзаму сприяють усуненню запальних процесів, суглобів, м'язів; мають зігріваючий та протизапальний ефект; відволікаючий та знеболюючий ефект.

Проте, в тексті рекламних оголошень містяться посилання на допомогу та покращення самопочуття людей при багатьох інших захворюваннях, які за своєю природою не мають відношення до захворювань опорно-рухомого апарату та покращення кровообігу кінцівок, а саме: невралгії трійчастого нерва, невриті слухового нерва, ангіні, геморої, лімфатичної системи, облисінні, грибкових захворюваннях шкіри та інших, що дозволяє ставити під сумнів правдивість вказаних відгуків споживачів.

Пункт 9 статті 21 Закону України «Про рекламу» обумовлено, що у рекламі товарів та методів, що не належать до лікарських засобів, медичної техніки, методів профілактики, діагностики, лікування та реабілітації забороняється посилання на те, що ці товари мають лікувальні властивості, якщо такі властивості не підтверджені у встановленому законодавством порядку спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з охорони здоров'я.

В рекламному оголошенні посилання на відповідний висновок, передбачений зазначеним Законом, відсутнє. Також в ході розгляду даної справи позивачем відповідного висновку надано не було.

Матеріалами справи встановлено, що Сумською обласною державною інспекцією з контролю якості лікарських засобів (лист від 09.12.2009 №1303/14-04) на вимогу територіального відділення від 02.12.2009 №03-10/3486 було повідомлено, що крем-бальзам академіка Кононенка «Здорові ніжки» не відноситься до лікарських засобів, зареєстрованих в Україні. Крім того, в ході проведення дослідження територіальним відділенням Антимонопольного комітету України від ряду лікувальних закладів міста отримано фахові оцінки щодо відсутності лікувального впливу на організм людини крем-бальзаму академіка Кононенка «Здорові ніжки». Зокрема, Комунальною установою "Сумська обласна клінічна лікарня № 5" (лист №1817/1а від 09.12.2009) було повідомлено, що даний препарат не може бути застосований для лікування хворих, так як він не входить до стандартів та протоколів лікарської допомоги згідно нормативної бази та рекомендацій МОЗ України. Комунальна установа "Сумська міська клінічна лікарня №1" (лист №6129 від 04.12.2009) повідомила, що в історії хвороби та амбулаторних картках хворих записів про їх призначення немає, основне лікування хворих проводиться згідно затверджених МОЗ України протоколів надання медичної допомоги препаратами, які пройшли клінічні випробування та мають доказову базу.

Позивач, обґрунтовуючи свої вимоги, посилається на ч.9 ст. 21 Закону України «Про рекламу», відповідно до якої у рекламі товарів та методів, що не належать до лікарських засобів, медичної техніки, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації забороняється посилання на те, що ці товари мають лікувальні властивості, якщо такі властивості не підтверджені у встановленому законодавством порядку спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з охорони здоров'я. Як пояснює позивач, відповідно до висновку ДСЕЕ МОЗ України від 18.08.2009р. крем - бальзам не входить до стандартів та протоколів лікарської допомоги та в історіях хвороб хворих відсутні записи про призначення препарату хворим, що не має жодного відношення до справи.

Позивач у позові зазначає, що Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України в жодній частині рішення не вказав, яке саме рекламне повідомлення стало причиною прийняття рішення, в газеті «Сумщина» позивач розмістив лише одне своє повідомлення, а саме в випуску від 29.05.2009р. № 57-58» .

Проте, Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві на позовну заяву спростовує вказане твердження позивача посиланням на ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», що не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб'єкта господарювання за ознаками недобросовісної конкуренції. Тому, навіть одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене та доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації. При цьому для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як недобросовісної конкуренції відповідно до положень статей 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 або 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» не є обов'язковим з'ясування настання передбачених цими статтями наслідків, а достатньо встановлення можливості настання таких наслідків у зв'язку із відповідними діями такого суб'єкта господарювання.

Наказом Міністерства охорони здоров'я України № 235 від 26.06.2002 затверджено класифікатори лікарських форм, згідно яких креми та бальзами можуть бути визначені як лікарські засоби.

З зазначеного слідує, що термін «крем» та «бальзам» не можуть прямо вказувати, на те, що вони не мають жодного відношення до лікарських засобів, як стверджується позивачем, так як можуть існувати креми та бальзами як лікарської форми, так і інших форм. Отже, не зазначення в рекламі інформації про категорію крем-бальзаму академіка Кононенка «Здорові ніжки», тобто його приналежність до лікарських, косметичних, профілактичних або інших засобів може ввести споживачів в оману.

Таким чином є правомірним твердження Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що текст рекламних оголошень містить посилання на конкретні випадки зцілення людей, покращення їхнього самопочуття: «Слух відновився» (ОСОБА_1, м. Суми); «видно помітний результат порівняно з іншими мазями» (ОСОБА_2, м. Симферопіль); «результат вже від цього бальзаму є» ОСОБА_3, м. Львів); «повністю заживив тріщину» (ОСОБА_4, м. Запоріжжя); «проблеми пішли майже всі, бальзам не допустив виникнення тромбофлебіту, а брат позбавився від псоріазу» (ОСОБА_5, м. Симферополь»; «вже як рік жодних проблем з моїм хребтом не маю» (ОСОБА_6, м. Тернопіль); «болі практично припинилися» (ОСОБА_7, м. Київ); «добрий результат дав бальзам «Здорові ніжки». Болі в суглобах помітно зменшилися, ревматичні вузлики зникли» (ОСОБА_8, м. Вінниця) в результаті застосування даного препарату, що може створювати уявлення, що препарат являється лікарським засобом і володіє лікувальними властивостями. Як встановлено матеріалами справи, текст рекламного оголошення підготовлено таким чином, що у споживача може скластися враження ніби лікувальний ефект від прийому цього засобу є абсолютно гарантованим.

Позиція Позивача, що сама назва препарату «Крем-бальзам» була застосована для створення у споживачів враження про косметичне призначення препарату прямо свідчить (підтверджує) про вмисне повідомлення ПП «Нова Генерація» неповної інформації - відомостей про категорію даного препарату, тобто його приналежність до косметичних, профілактичних або інших засобів, оскільки, згідно з висновком Державної санітарно-епідеміологічної служби Міністерства охорони здоров'я України від 18.08.2009 №05.03.02-07/51309 (наданий ПП «Нова Генерація» листом від 26.03.2010 №26/2/1), крем-бальзам являється профілактичним кремом. Також сам позивач в листі від 06.03.2010 № 6/3 підтвердив, що крем-бальзам академіка Кононенка «Здорові ніжки» згідно з висновком Державної санітарно-епідеміологічної служби Міністерства охорони здоров'я України від 18.08.2009 № 05.03.02-07/51309 є профілактичним засобом.

Таким чином в судовому засіданні було встановлено, що вимоги позивача про визнання рішення позивача недійсним не набули дійсного підтвердження та є неогрунтованими і неправимірними.

Оцінивши надані сторонами документи та докази по справі, суд дійшов висновку, що вимоги позивача по первісному позову не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.60 ГПК України відповідач має право до початку розгляду господарським судом справи по суті подати до позивача зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом.

Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (позивач за зустрічним позовом) вважає, що відсутні підстави для визнання рішення адмінколегії тервідліення від 27.04.2010 № 18 недійсним та заперечує проти наведених доводів позивача та вважає, що його рішення від 27 квітня 2010 року № 18, прийняте на підставі своїх повноважень, визначених ст.ст. 17, 22, 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» про порушення відповідачем - Приватним підприємством «Нова генерація» законодавства про захист економічної конкуренції, яким накладено штраф у розмірі 17 000 грн. 00 коп. законне, обґрунтоване, обовязкове до виконання та є всі правові підстави для стягнення з позивача штрафу у розмірі 17000 грн. до загального фонду Державного бюджету України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», державний нагляд (контроль) це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, органів місцевого самоврядування, інших органів в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства субєктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, прийнятого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до ст. 22-24 Господарського процесуального кодексу України, сторони мають право…подавати докази, брати участь у дослідженні доказів, заявляти клопотання, давати усні та письмові пояснення господарському суду..., а також користуватися іншими процесуальними правами.

Згідно зі ст.ст. 33-34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести суду ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Таким чином, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні первісного позову про визнання рішення незаконним. Що стосується зустрічного позову, то оскільки рішення Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про накладення штрафу у розмірі 17 000 грн. 00 коп. за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції не скасоване у встановленому законом порядку, тому є правомірним. Вимоги позивача за зустрічним позовом про стягнення з відповідача за зустрічним позовом про стягнення 17000 грн. 00 коп. штрафу обґрунтовані та такі, що ґрунтуються на Законі,тому підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 44, 49 ГПК України з відповідача по зустрічному позову - Приватного підприємства «Нова генерація» підлягають стягненню витрати по стягненню державного мита в розмірі 170 грн. 00 коп. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 236 грн. 00 коп.

Тому, керуючись ст.ст. 33, 34, 44, 49, 80, 82-85 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1.В задоволенні первісного позову відмовити.

2.Зустрічний позов задовольнити повністю.

3.Стягнути з Приватного підприємства «Нова генерація» (03028, Україна, Київ, вул. Велика Китаївська б. 10 А, к. 150 Код ЄДРПОУ 14298210 П/р 26007163291001 в КРУ КБ «Приватбанк», МФО 321842) до загального фонду Державного бюджету України на рахунки, відкриті в управліннях Державного казначейства України за місцем знаходження платника податків (код бюджетної класифікації доходів 21081100, символ звітності 106) 17 000 грн. 00 коп. штрафу.

4.Стягнути з Приватного підприємства «Нова генерація» (03028, Україна, Київ, вул. Велика Китаївська б. 10 А, к. 150 Код ЄДРПОУ 14298210 П/р 26007163291001 в КРУ КБ «Приватбанк», МФО 321842) в доход державного бюджету м. Суми ( р/р 31112095700002 одержувач - Держбюджет м. Суми код ЕДРПОУ - 23636315 банк одержувача - ГУДКУ у Сумській області МФО 837013) 170 грн. 00 коп. держмита.

5.Стягнути з Приватного підприємства «Нова генерація» (03028, Україна, Київ, вул. Велика Китаївська б. 10 А, к. 150 Код ЄДРПОУ 14298210 П/р 26007163291001 в КРУ КБ «Приватбанк», МФО 321842) в доход державного бюджету м. Суми (р/р 31215259700002, одержувач банк ГУДКУ Сумської області, МФО 837013, код платежу 22050000, код ЕДРПОУ 23636315) 236 грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

СУДДЯ (підпис) Ю.О. ЗРАЖЕВСЬКИЙ

Повне рішення складене 27.12.2010 р.

Суддя