Рішення № 130257512, 01.07.2025, Рівненський окружний адміністративний суд

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

01 липня 2025 року м. Рівне№460/4978/24Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Махаринця Д.Є. за участю секретаря судового засідання Морозюк О.В. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі: позивача: представник Гаврик А.В., відповідача: представник Довгалюк І.Л., Карпович Д.М

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

Товариство з обмеженою відповідальністю " Радивилівський елеватор" доГоловне управління ДПС у Рівненській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Радивилівський елеватор" звернулося до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Рівненській області, в якому просить визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Рівненській області 19.01.2024 року №66417002328, яким визначено суму грошових зобов`язань у розмірі 33 296 730 грн. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що ГУ ДПС в Рівненській області проведено документальну позапланову виїзну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю "Радивилівський елеватор", за результатами якої 20.12.2023 року №11872/ж5/17-00-23-23/35882888 складено акт "Про результати проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ "Радивилівський елеватор", з метою контролю за дотриманням вимог податкового законодавства при оподаткуванні доходів нерезедентів із джерелом їх походження з України по взаємовідносинах з AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Кіпр) та ALLIS ENTERPRISES LIMITED (Кіпр) за період з 01.01.2017 року по 31.12.2019 року встановлено порушення п. 103.2, п. 103.3 ст. 103, пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок з доходів нерезидента із джерелом походження з України за період 01.01.2017 року по 31.12.2019 року, на суму 26 637 384 грн., в тому числі: - за 2017 рік у сумі 13 195 116 грн., в т.ч.: за І квартал 2017 року у сумі 784 191 грн., півріччя 2017 року у сумі 1 180 949 грн. (в т.ч. ІІ квартал 2017 року у сумі 396 758 грн.), 3 квартали 2017 року сумі 1 180 949 грн. (в т.ч. ІІІ квартал 2020 року у сумі 0 грн.), 2017 рік у сумі 14 376 065 грн. (в т.ч. ІV квартал 2017 року у сумі 13 195 116 грн.); - за 2018 рік у сумі 5 478 692 грн., в т.ч. за І квартал 2018 року у сумі 379 712 грн., півріччя 2018 року у сумі 723 755 грн. (в т.ч. ІІ квартал 2018 року у сумі 344 042 грн.), 3 квартали 2018 року сумі 1 514 328 грн. (в т.ч. ІІІ квартал 2018 року у сумі 790 573 грн.), 2018 рік у сумі 5478692 грн. (в т.ч. ІV квартал 2018 року у сумі 3 964 364 грн.);

- за 2019 рік у сумі 6 782 627 грн., в т.ч. за І квартал 2019 року у сумі 2 041 552 грн., півріччя 2019 року у сумі 3 572 881 грн. (в т.ч. ІІ квартал 2019 року у сумі 1 531 329 грн.), 3 квартали 2019 року сумі 5 026 408 грн. (в т.ч. ІІІ квартал 2019 року у сумі 1 453 527 грн.), 2019 рік у сумі 6 782 627 грн. (в т.ч. ІV квартал 2019 року у сумі 1 756 219 грн).

Позивач вказує, що ГУ ДПС в Рівненській області дійшло до висновку, що ТОВ "Радивилівський елеватор" не мало правових підстав для застосування зменшеної ставки податку на процентні доходи компанії "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" із джерелом їх походження з України.

ТОВ "Радивилівський елеватор" не погоджується з податковим повідомленням-рішенням від 19.01.2024 року №66417002328 та вважає його неправомірним, безпідставним, таким, що не ґрунтується на об`єктивних обставинах справи та суперечить чинному законодавству України.

Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду д відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання.

Від представника Головного управління ДПС у Рівненській області надійшов відзив, в якому останній просить відмовити в задоволенні позовних вимог. Вказує, що Головним управлінням ДПС у Рівненській області проведено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ "Радивилівський елеватор" з метою контролю за дотриманням вимог податкового законодавства при оподаткуванні доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України, про що складено акт перевірки. За наслідками розгляду акта та інших матеріалів перевірки прийнято оскаржуване податкове повідомлення - рішення від 19.01.2024 року №66417002328, яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток підприємств.

Представники відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнали, просили суд в задоволенні адміністративного позову відмовити, посилаючись на обставини викладені у відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях у справі.

Заслухавши пояснення позивача та заперечення представників відповідача, повно та всебічно дослідивши матеріали адміністративної справи у їх повному взаємному зв`язку та сукупності, суд встановив наступне.

На підставі пп. 20.14 п. 20.1 ст. 20, п. 61.1, 61.2 ст. 61, пп. 62.1.3 п. 62.1 ст.62, пп. 75.1.2 п. 75.1 ст. 75, пп. 78.1.1, 78.1.21 п. 78.1 ст. 78, п. 82.2 ст. 82 Податкового кодексу України, у зв`язку з ненаданням відповіді на запит контролюючого органу від 06.10.2023 за №6464/Ж12/17-00-23-29, отриманням відповіді від ІКО Республіки Кіпр щодо AGROPROSPERIS 2 LIMITED та ALLIS ENTERPRISES, Головним управлінням ДПС у Рівненській області проведена позапланова виїзна документальна перевірка Товариства з обмеженою відповідальністю «Радивилівський елеватор» (далі по тексту ТОВ «Радивилівський елеватор» (код ЄДРПОУ 35882888)) з питання правомірності застосування пониженої ставки оподаткування виплат відсотків на підставі положень Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням за період з 01.01.2017 по 31.12.2019.

За результатами перевірки складено акт від 20.12.2023 №11872/ж5/17-00-23-23/35882888, із змісту якого вбачається, що проведеним аналізом наданої ТОВ «Радивилівський елеватор» до контролюючого органу звітності та документів за період з 01.01.2017 року по 31.12.2019 рік, встановлено здійснення виплат доходів нерезидентам джерелом походження з України, відповідно до пп. «а» (проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом) пп. 141.4.1, п. 141.4. ст. 141 Податкового кодексу України.

Зокрема перевіркою встановлено, а матеріалами справи підтверджено факт укладання кредитного договору №LA-19-08 від 10.06.2008 з Компанією ATS AGRIBUSINESS INVESTNENTS LIMITED (Кіпр) в особі Ангели Августі, що діє від імені Кредитора на підставі довіреності від Компанії ATS AGRIBUSINESS INVESTNENTS LIMITED від 21.05.2008 і ТОВ «Радивилівський елеватор» Позичальник, в особі Генерального директора Панкевича Віталія Юрійовича.

Предмет договору Кредитор передає Позичальнику грошові кошти, які в подальшому іменуються Кредит для поповнення обігових коштів Позичальника. Позичальник зобов`язується повернути Кредитору на умовах цього Договору таку ж суму Кредиту і виплачувати Кредитору проценти за користування Кредитом. Загальна сума кредиту 5 000 000 дол. США. Розмір ставки процентів за користування кредитом 11 відсотків річних (4% річних додаткова угода від 26.12.2019 року). Валюта договору дол. США. Дата погашення загальної суми кредиту 31.12.2011. Позичальник повертає Кредит Кредитору шляхом банківського переводу зі свого поточного рахунку на банківський рахунок Кредитора. Загальна сума процентів розраховується Позичальником самостійно на підставі узгодженої між Cторонами процентної ставки.

Арбітраж: м. Нью-Йорк, Штат Нью-Йорк, США у відповідності з правилами Арбітражного регламенту Міжнародної ТПП.

Кредитор - ATS AGRIBUSINESS INVESTMENS LIMITED, свідоцтво №НЕ 200310, дата видачі 02.07.2007. Юридична адреса 2-4 Arch Makariou III Avenue, 9 Floor, Capital Center, Nicosia, PC 1065, Cyprus.

Банківські реквізити нерезидента: JP Morgan Chase Bank, New York, NY, acc. #739571532, ABA #021-000-021, FOR CREDIT to: ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIM.

Позичальник ТОВ «Радивилівський елеватор» банківські реквізити: АТ «Каліон Банк Україна» м. Київ, МФО 300379 валютний рахунок в дол.США №26000012155010.

Даний договір зареєстрований Головним управлінням Національного банку України по м. Києву і Київській області, про що видано реєстраційне свідоцтво №9652 (вих.№10-201/14872 від 04.08.2008).

16.02.2009 сторонами укладено додаткову угоду №1 до кредитного договору №LA-19-08 від 10.06.2008, відповідно до якої збільшено розмір процентної ставки за користування Кредитом до 15,8% річних, виходячи із 365 календарних днів в році.

Зміни внесені Додатковою угодою №1 від 16.02.2009 до кредитного договору №LA-19-08 від 10.06.2008 зареєстровані Головним управлінням Національного банку України по м. Києву і Київській області, про що видано додаток до реєстраційного свідоцтва №1 від 17.03.2009 (вих.№09-204/5535 від 17.03.2009 року).

14.11.2011 укладено додаткову угоду №2 до кредитного договору №LA-19-08 від 10.06.2008, відповідно до якої розмір процентної ставки за користування Кредитом становить 11 % річних, виходячи із 365 календарних днів в році та кінцева дата повернення загальної суми кредиту настає 28.02.2015.

Зміни внесені Додатковою угодою № 2 від 14.11.2011 до кредитного договору №LA-19-08 від 10.06.2008 зареєстровані головним управлінням Національного банку України по м.Києву і Київській області, про що видано додаток до реєстраційного свідоцтво №2 від 10.01.2012 (вих.№09-204/474 від 10.01.2012).

22.08.2012 укладено додаткову угоду №3 до кредитного договору №LA-19-08 від 10.06.2008, відповідно до якої змінено реквізити нерезидента «ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED»: «Свідоцтво №НЕ 200310, дата видачі 02 липня 2007 року; юридична адреса: 2-4 Arch. Makariou III Avenue, 9th Floor, Capital Center, Nicosia, PS 1065, Cyprus; банківські реквізити: JP Morgan Chase Bank, 500, Stantion Christiana Road, Newark, DE 19713, Account Title: ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LTD, Account Number: 477980754. Зміни внесені Додатковою угодою № 3 від 22.08.2012 до кредитного договору №LA-19-08 від 10.06.2008 зареєстровані головним управлінням Національного банку України по м.Києву і Київській області 16.04.2015 за №9652/3 (лист №09-204/6178 від 16.04.2015 «Про реєстрацію змін до кредитного договору»).

18.03.2014 укладено додаткову угоду №4 до кредитного договору №LA-19-08 від 10.06.2008, відповідно до якої сторони прийшли до взаємної згоди виключити п.3.6 Договору та в зв`язку із виключенням п.3.6 Договору сторони погодились змінити нумерацію п.3.7 на 3.6, п.3.8 на п.3.7, п.3.9 на п.3.8, п.3.10 на п.3.9, п.3.11 на п.3.10. крім того, сторони домовились внести зміни у п.6.1, п.6.2 Договору.

17.02.2015 укладено додаткову угоду №5 до кредитного договору №LA-19-08 від 10.06.2008, відповідно до якої сторони прийшли до взаємної згоди кінцева дата повернення загальної суми кредиту настає 31.03.2016. Зміни внесені Додатковою угодою №4 від 18.03.2014 та Додатковою угодою №5 від 17.02.2015 до кредитного договору №LA-19-08 від 10.06.2008 зареєстровані головним управлінням Національного банку України по м. Києву і Київській області 18.06.2015 за №9652/4 (лист №09-204/947 від 18.06.2015 «Про реєстрацію змін до кредитного договору»).

27.02.2015 укладено додаткову угоду №6 до кредитного договору №LA-19-08 від 10.06.2008, відповідно до якої сторони прийшли до взаємної згоди сума кредиту складає 5 700 000,00 дол. США, розмір процентної ставки за використання Кредитом становить 9,8% річних, виходячи із 365 календарних днів в році.

23.03.2016 укладено додаткову угоду №7 до кредитного договору №LA-19-08 від 10.06.2008, відповідно до якої сторони прийшли до взаємної згоди, що кінцева дата повернення загальної суми Кредиту настає 31.10.2017, крім того змінено банківські реквізити Позичальника.

Зміни внесені Додатковою угодою №6 від 27.02.2015 та Додатковою угодою №7 від 23.03.2016 до кредитного договору №LA-19-08 від 10.06.2008, зареєстровані Національним банком України 13.04.2016 за №9652/5 (лист НБУ №09-0006/32151 від 13.04.2016).

Додатковою угодою №8 від 01.12.2016, укладеною між ATS AGRIBUSINESS INVESTMENS LIMITED (Кредитор), ТОВ «Радивилівський елеватор» (Позичальник) та AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Новий кредитор) домовились, що загальна сума кредиту -12 099 000,00 дол. США (зареєстрована в НБУ України 13.11.2017 №А2444). Процентна ставка за договором 3% річних.

Додатковою угодою №8 від 01.12.2016, укладеною між ATS AGRIBUSINESS INVESTMENS LIMITED (Кіпр) Позикодавець, в особі директора Ангели Августі,

ТОВ «Радивилівський елеватор» Позичальник, в особі генерального директора Чернявського Володимира та AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Кіпр) Новий Кредитор, в особі директора Алексіса Адамідеса. Права Позикодавця за договором передаються Новому Позикодавцю у відповідності до умов Договору про реструктуризацію, укладеного 01.12.2016. Сторони домовились укласти цю Додаткову угоду про таке:

Замінити Позикодавця на Нового Позикодавця по всьому тексту договору, де така зміна підлягає застосуванню.

У зв`язку із зміною Позикодавця на Нового Позикодавця, викласти в новій редакції: AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Кіпр) юридична особа, яка заснована та здійснює свою діяльність відповідно до законодавства Республіки Кіпр (Позикодавець), в особі директора Алексіса Адамідеса, що діє від імені Позикодавця на підставі статуту, з однієї сторони, та ТОВ «Радивилівський елеватор» Позичальник в особі Генерального директора Чернявського Володимира.

AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Кіпр): свідоцтво про реєстрацію №НЕ 361667, від 27.10.2016. Юридична адреса: 2-4, пр-т Архієпископа Макаріоса III, Капітал Центер, 1065, м. Нікосія, Кіпр. Банківські реквізити: JP Morgan Chase Bank, New York, NY, USA SWIFT CHASUS33 ABA#021-000-021 на користь AGROPROSPERIS 2 LIMITED рахунок в доларах США № 700889491.

Додатковою угодою №9 від 10.08.2017, укладеною між AGROPROSPERIS 2 LIMITED, в особі директора Ангели Августи від імені Кредитора, та

ТОВ «Радивилівський елеватор» Позичальник, в особі генерального директора Чернявського Володимира, якою внесено зміни в юридичну адресу Кредитора: пр-т Архиепископа Макариоса III, 18, 1-й етаж, Латсия, 2220, м. Нікосія, Кіпр. Також внесено пункт 1.7 наступного змісту «Кредитор підтверджує, що останній являється бенефіціарним власником процентного доходу з України. Виданий кредит профінансовано за рахунок нерозподіленого прибутку та власного капіталу Кредитора. Кредитор не являється агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або тільки посередником відносно такого доходу. Кредитор являється безпосереднім отримувачем доходу і має право отримувати вигоду від доходу і визначати його подальшу економічну долю. Не існує договірних, юридичних чи інших зобов`язаностей по передачі отриманих відсотків третім особам. Кредитор є безпосереднім власником права витребовування по даному договору».

Додатковою угодою №10 від 20.09.2017, укладеною між AGROPROSPERIS 2 LIMITED, в особі директора Ангели Августи від імені Кредитора та

ТОВ «Радивилівський елеватор» Позичальник, в особі генерального директора Чернявського Володимира, внесено зміни: термін погашення суми позики настає 31.10.2018.

Додатковою угодою №11 від 30.06.2018, укладеною між AGROPROSPERIS 2 LIMITED, в особі директора Ангели Августи від імені Кредитора та

ТОВ «Радивилівський елеватор» Позичальник, в особі генерального директора Чернявського Володимира, внесено зміни: загальна сума кредиту становить 6 200 000 дол. США., термін погашення позики настає 31.10.2019.

Додатковою угодою №12 від 01.12.2018, укладеною між AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Кіпр) Позикодавець, в особі директора Ангели Августі,

ТОВ «Радивилівський елеватор» Позичальник, в особі генерального директора Чернявського Володимира та ALLIS ENTERPRISES LIMITED (Кіпр) Новий Кредитор, в особі директора Ангели Августі. Права Позикодавця за договором передаються Новому Позикодавцю у відповідності до умов Договору про реструктуризацію, укладеного 27.11.2018. Сторони домовились укласти цю Додаткову угоду про наступне:

Замінити Позикодавця на Нового Позикодавця по всьому тексту договору, де така зміна підлягає застосуванню.

У зв`язку із зміною Позикодавця на Нового Позикодавця, викласти в новій редакції: ALLIS ENTERPRISES LIMITED (Кіпр) юридична особа, яка заснована та здійснює свою діяльність відповідно до законодавства Республіки Кіпр (Позикодавець), в особі директора Ангели Августі, що діє від імені Позикодавця на підставі статуту, з однієї сторони, та ТОВ «Радивилівський елеватор» Позичальник в особі Генерального директора Чернявського Володимира.

ALLIS ENTERPRISES LIMITED (Кіпр): свідоцтво про реєстрацію HE 229272 від 16.05.2008. Юридична адреса: 2-4, пр-т Архієпископа Макаріоса III, Капітал Центер, 9-й поверх, 1065, м. Нікосія, Кіпр. Банківські реквізити: JP Morgan Chase Bank, New York, NY, USA SWIFT CHASUS33 ABA#021-000-021, Отримувач ALLIS ENTERPRISES LIMITED, рахунок в доларах США № 777224783.

Додатковою угодою №13 від 27.09.2019, укладеною між ALLIS ENTERPRISES LIMITED, в особі директора Ангели Августи від імені Кредитора та

ТОВ «Радивилівський елеватор» Позичальник, в особі генерального директора Савченко Анатолія, в якій зазначені банківські реквізити Позичальника: АТ «Агропосперіс Банк», м. Київ, МФО 380548, поточний валютний рахунок у доларах США № НОМЕР_1 (IBAN) SWIFT ASTRUAUK. Термін погашення позики настає 31.10.2020 року.

Додаткову угоду №14 від 26.12.2019, укладену між ALLIS ENTERPRISES LIMITED, в особі директора Ангели Августи від імені Кредитора та

ТОВ «Радивилівський елеватор» Позичальник, в особі генерального директора Савченко Анатолія, якою внесено зміни: з 01.01.2020 розмір ставки відсотків 4,0%.

При виплаті кіпрській компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED доходу у вигляді процентів за 2017-2018 роки ТОВ «Радивилівський елеватор» застосувало пільгову ставку оподаткування у розмірі 2%, на підставі положень пункту 2 статті 11 «Проценти» Конвенції між урядом України і Урядом Республіки Кіпр про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на дохід і на приріст вартості майна, дата набуття чинності для України 07.08.2013 року. Таким чином, ТОВ «Радивилівський елеватор» утримало та перерахувало до бюджету податок на доходи нерезидента у сумі 3 054 578 грн..

Також, перевіркою встановлено, а матеріалами справи підтверджено факт укладання кредитного договору №41 від 28.04.2011 року з Компанією ATS AGRIBUSINESS INVESTNENTS LIMITED (Кіпр) в особі Ангели Августі, що діє від імені Кредитора на підставі довіреності від Компанії ATS AGRIBUSINESS INVESTNENTS LIMITED від 16.03.2009 і ТОВ «Радивилівський елеватор» Позичальник, в особі Генерального директора.

Предмет договору Кредитор передає Позичальнику грошові кошти, які в подальшому іменуються Кредит для поповнення обігових коштів Позичальника. Позичальник зобов`язується повернути Кредитору на умовах цього Договору таку ж суму Кредиту і виплачувати Кредитору проценти за користування Кредитом. Загальна сума кредиту 6 000 000,00 дол. США. Розмір ставки процентів за користування кредитом 11 відсотків річних. Валюта договору дол. США. Дата

Даний договір зареєстрований Головним управлінням Національного банку України по м.Києву і Київській області, про що видано реєстраційне свідоцтво №13810 від 26.05.2011 (лист №09-204/8984 від 26.05.2011).

25.06.2012 сторонами укладено додаткову угоду №1 від до кредитного договору №41 від 28.04.2011, відповідно до якої загальну суму кредиту збільшено до 9 000 000,00 дол. США, та визначено кінцеву дату повернення загальної суми кредиту 30.09.2015. Додаткова угода № 1 від 25.06.2012 зареєстрована головним управлінням Національного банку України по м.Києву і Київській області, про що видано додаток до реєстраційного свідоцтво №1 від 17.07.2012 (лист №09-204/13099 від 17.07.2012).

22.08.2012 сторонами укладено додаткову угоду №2 до кредитного договору №41 від 28.04.2011, відповідно до якої змінено реквізити нерезидента «ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED»: свідоцтво № НОМЕР_2 , дата видачі 02 липня 2007 року; юридична адреса: 2-4 Arch. Makariou III Avenue, 9th Floor, Capital Center, Nicosia, PS 1065, Cyprus; банківські реквізити: JP Morgan Chase Bank, 500 Stantion Christiana Road, Newark, DE 19713, Account Title: ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LTD, Account Number: 477980754. Зміни внесені додатковою угодою №2 від 22.08.2012 до кредитного договору №41 від 28.04.2011 зареєстровані головним управлінням Національного банку України по м.Києву і Київській області за №13810/2 від 08.11.2013 (лист №09-204/17386 від 08.11.2013 «Про реєстрацію змін до кредитного договору»).

14.10.2013 сторонами укладено додаткову угоду №3 до кредитного договору №41 від 28.04.2011, відповідно до якої сторони прийшли до взаємної згоди збільшити загальну суму кредиту до 12 000 000,00 дол. США та встановлено кінцеву дату повернення загальної суми кредиту 31.12.2016. Також, сторонами договору, змінено назву банку Позичальника на «Філія «КІБ» ПАТ «Креді Агріколь Банк» та змінено його поштовий індекс на 01001.

18.03.2014 сторонами укладено додаткову угоду №4 до кредитного договору №41 від 28.04.2011, відповідно до якої сторони прийшли до взаємної згоди виключити п.3.5 Договору та в зв`язку із виключенням п.3.5 Договору сторони погодились змінити нумерацію п.3.6 на п.3.5, п.3.7 на 3.6, п.3.8 на п.3.7, п.3.9 на п.3.8, крім того, сторони домовились внести зміни у п.6.2, п.6.3 ст.6 Договору.

15.04.2016 сторонами укладено додаткову угоду №5 до кредитного договору №41 від 28.04.2011, відповідно до якої сторони прийшли до взаємної згоди: встановити процентну ставку за кредитом у розмірі 9,8% річних, та змінити банківські реквізити Позичальника на: ПАТ «АП БАНК», Україна, м.Київ, вул. Дегтяревська, 27-Т (літера А), МФО 380548, поточний валютний рахунок в доларах США №26 006 004 915 001, SWIFT: ASTRUAUK. Зміни внесені додатковою угодою №3 від 14.10.2013, №4 від 18.03.2014 та №5 від 15.04.2016 до кредитного договору №41 від 28.04.2012 зареєстровані Національним банком України 05.05.2016 за №13810/3 (вих.№24-0006/39020 від 05.05.2016).

29.11.2016 сторонами укладено додаткову угоду №6 до кредитного договору №41 від 28.04.2016, відповідно до якої сторони прийшли до взаємної згоди, що кінцева дата повернення загальної суми Кредиту настає 31.10.2017. Зміни внесені додатковою угодою №6 від 29.11.2016 до кредитного договору №41 від 28.04.2016, зареєстровані Національним банком України 16.12.2016 за №13810/4 (вих. лист НБУ №25-0018/102344 від 16.12.2016).

Додатковою угодою №7 від 16.12.2016, укладеною між ATS AGRIBUSINESS INVESTMENS LIMITED (Кіпр) Позикодавець, в особі директора Ангели Августі,

ТОВ «Радивилівський елеватор» Позичальник, в особі генерального директора Чернявського Володимира та AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Кіпр) Новий Кредитор, в особі директора Алексіса Адамідеса, сторони прийшли до взаємної згоди, що права Позикодавця за договором передаються Новому Позикодавцю у відповідності до умов Договору про реструктуризацію, укладеного 01.12.2016 року. Зокрема, сторони домовились про наступне.

Замінити Позикодавця на Нового Позикодавця по всьому тексту договору, де така зміна підлягає застосуванню. У зв`язку із зміною Позикодавця на Нового Позикодавця, викласти в новій редакції: AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Кіпр) юридична особа, яка заснована та здійснює свою діяльність відповідно до законодавства Республіки Кіпр (Позикодавець), в особі директора Алексіса Адамідеса, що діє від імені Позикодавця на підставі статуту, з однієї сторони, та ТОВ «Радивилівський елеватор» Позичальник в особі Генерального директора Чернявського Володимира.

AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Кіпр): свідоцтво про реєстрацію №НЕ 361667, від 27.10.2016 року. Юридична адреса: 2-4, пр-т Архієпископа Макаріоса III, Капітал Центер, 1065, м. Нікосія, Кіпр. Банківські реквізити: JP Morgan Chase Bank, New York, NY, USA SWIFT CHASUS33 ABA#021-000-021 на користь AGROPROSPERIS 2 LIMITED рахунок в доларах США № 700889491.

Додатковою угодою №8 від 10.08.2017, укладеною між AGROPROSPERIS 2 LIMITED, в особі директора Ангели Августи від імені Кредитора, та

ТОВ «Радивилівський елеватор» Позичальник, в особі генерального директора Чернявського Володимира, сторонами внесено зміни в юридичну адресу Кредитора: пр-т Архиепископа Макариоса III, 18, 1-й етаж, Латсия, 2220, м. Нікосія, Кіпр. Загальна сума кредиту складає 12 500 000 дол. США. Також, договір доповнено пунктом 1.7 наступного змісту: «Кредитор підтверджує, що останній являється бенефіціарним власником процентного доходу з України. Виданий кредит профінансовано за рахунок нерозподіленого прибутку та власного капіталу Кредитора. Кредитор не являється агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або тільки посередником відносно такого доходу. Кредитор являється безпосереднім отримувачем доходу і має право отримувати вигоду від доходу і визначати його подальшу економічну долю. Не існує договірних, юридичних чи інших зобов`язаностей по передачі отриманих відсотків третім особам. Кредитор є безпосереднім власником права витребовування по даному договору».

Додатковою угодою №9 від 28.04.2017, укладеною між AGROPROSPERIS 2 LIMITED, в особі директора Ангели Августи від імені Кредитора та

ТОВ «Радивилівський елеватор» Позичальник, в особі генерального директора Чернявського Володимира, сторонами внесено зміни, а саме: термін погашення суми позики настає 31.10.2018.

Додатковою угодою №10 від 30.06.2018, укладеною між AGROPROSPERIS 2 LIMITED, в особі директора Ангели Августи від імені Кредитора та

ТОВ «Радивилівський елеватор» Позичальник, в особі генерального директора Чернявського Володимира, сторонами внесено зміни, а саме: загальна сума кредиту становить 13 500 000 дол. США., термін погашення позики настає 31.10.2019.

Додатковою угодою №11 від 01.12.2018, укладеною між AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Кіпр) Позикодавець, в особі директора Ангели Августі,

ТОВ «Радивилівський елеватор» Позичальник, в особі генерального директора Чернявського Володимира та ALLIS ENTERPRISES LIMITED (Кіпр) Новий Кредитор, в особі директора Ангели Августі, права Позикодавця за договором передано Новому Позикодавцю у відповідності до умов Договору про реструктуризацію, укладеного 27.11.2018 року. Зокрема, сторони уклали Додаткову угоду №11 від 01.12.2018 про наступне. У зв`язку із зміною Позикодавця на Нового Позикодавця, договір викладено в новій редакції, а саме: ALLIS ENTERPRISES LIMITED (Кіпр) юридична особа, яка заснована та здійснює свою діяльність відповідно до законодавства Республіки Кіпр (Позикодавець), в особі директора Ангели Августі, що діє від імені Позикодавця на підставі статуту, з однієї сторони, та ТОВ «Радивилівський елеватор» Позичальник в особі Генерального директора Чернявського Володимира. ALLIS ENTERPRISES LIMITED (Кіпр): свідоцтво про реєстрацію HE 229272 від 16.05.2008 року. Юридична адреса: 2-4, пр-т Архієпископа Макаріоса III, Капітал Центер, 9-й поверх, 1065, м. Нікосія, Кіпр. Банківські реквізити: JP Morgan Chase Bank, New York, NY, USA SWIFT CHASUS33 ABA#021-000-021, Отримувач ALLIS ENTERPRISES LIMITED, рахунок в доларах США № 777224783.

Додатковою угодою №12 від 27.09.2019, укладеною між ALLIS ENTERPRISES LIMITED, в особі директора Ангели Августи від імені Кредитора та

ТОВ «Радивилівський елеватор» Позичальник, в особі генерального директора Савченко Анатолія, зазначено банківські реквізити Позичальника: АТ «Агропосперіс Банк», м. Київ, МФО 380548, поточний валютний рахунок у доларах США № НОМЕР_1 (IBAN) SWIFT ASTRUAUK. Термін погашення позики настає 31.10.2020.

Додатковою угодою №13 від 26.12.2019, укладеною між ALLIS ENTERPRISES LIMITED, в особі директора Ангели Августи від імені Кредитора та

ТОВ «Радивилівський елеватор» Позичальник, в особі генерального директора Савченко Анатолія, внесено зміни, а саме: з 01.01.2020 розмір ставки відсотків становить 4,0%.

При виплаті кіпрській компанії ALLIS ENTERPRISES LIMITED доходу у вигляді процентів за 2019 рік ТОВ «Радивилівський елеватор» застосувало пільгову ставку оподаткування у розмірі 2%, на підставі положень пункту 2 статті 11 «Проценти» Конвенції між урядом України і Урядом Республіки Кіпр про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на дохід і на приріст вартості майна, дата набуття чинності для України 07.08.2013 року. Таким чином, ТОВ «Радивилівський елеватор» утримало та перерахувало до бюджету податок на доходи нерезидента у сумі 1 043 481 грн..

Протягом 2017-2019 років компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED та ALLIS ENTERPRISES LIMITED були резидентами Республіки Кіпр у розумінні Конвенції, що підтверджується свідоцтвами виданими Міністерством фінансів Республіки Кіпр. Копії вказаних свідоцтв з перекладом на українську мову (справжність підпису перекладача засвідчена нотаріально) також містяться в матеріалах справи.

В акті перевірки ГУ ДПС у Рівненській області дійшло до висновку, що позивач не мав правових підстав для застосування зменшеної ставки податку на процентні доходи компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED та ALLIS ENTERPRISES LIMITED із джерелом їх походження з України у розмірі 2% у 2017-2019 роках на підставі Конвенції, оскільки, на думку ГУ ДПС у Рівненській області, компанія AGROPROSPERIS 2 LIMITED та ALLIS ENTERPRISES LIMITED не є кінцевим отримувачем грошових коштів, а здійснює лише транзит коштів, тому що всі нараховані та отримані проценти від українських підприємств AGROPROSPERIS 2 LIMITED та ALLIS ENTERPRISES LIMITED перераховує безпосередньо NAP (Кайманові Острови).

Зазначений висновок з боку ГУ ДПС обґрунтовано тим, що компанії AGROPROSPERIS 2, AMARISTA та ATS не мали жодних власних активів для надання позик українським підприємствам. Зазначені компанії повністю залежать від фінансування головної материнської компанії NAP (Кайманові Острови), яка несе всі ризики по вказаних операціях. Позики українським підприємствам були надані за рахунок фінансування від NAP (Кайманові Острови).

Також в Акті перевірки від 20.12.2023 №11872/ж5/17-00-23-23/35882888 зазначено, що 27.10.2016 була створена компанія AGROPROSPERIS 2 LIMITED.

01.12.2016 AGROPROSPERIS 2 LIMITED було передано частину кредитного портфелю українських підприємств від ATS через AMARISTA. У AMARISTA станом на 31.12.2017 були наявні позики від NAP (Кайманові Острови) з відсотковою ставкою 11,5% та сформовано збиток у сумі 207 423 749 дол. США в результаті нарахованих процентних витрат у розмірі 306 328 567 доларів США на користь NAP. Надалі, прі виплаті українськими підприємствами процентних доходів компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED, AGROPROSPERIS 2 LIMITED перераховувала їх безпосередньо компанії NAP (Кайманові Острови). У фінансовій звітності AMARISTA за 2017-2019 роки при зменшенні розміру інвестицій (викупу привілейованих акцій AGROPROSPERIS 2 LIMITED) одночасно зменшувався розмір позик від акціонерів в 2017 році та авансів акціонерів у 2018-2019 роках на однакові суми. Всього за 2017-2019 роки українські підприємства виплатили на користь AGROPROSPERIS 2 LIMITED процентні доходи у розмірі 215 439 тис. дол. США, в свою чергу AGROPROSPERIS 2 LIMITED здійснив викуп привілейованих акцій у AMARISTA у розмірі 218 000 тис. дол. США, які були перераховані AGROPROSPERIS 2 LIMITED безпосередньо NAP (Кайманові Острови).

Крім цього, в Акті також зазначено, що функції директорів компаній повністю контролюються офісом в Нью-Йорку, компанією NCH, яка є материнською компанією NAP (Кайманові Острови) та в результаті застосування режиму NID компанією AGROPROSPERIS 2 LIMITED, нараховані процентні доходи звільнені від оподаткування корпоративним податком на Кіпрі.

Такі операції, на думку контролюючого органу, свідчать про транзит, отриманих Компанією AGROPROSPERIS 2 LIMITED процентів від українських підприємств, головній материнській Компанії NAP (Кайманові Острови), яка є фактичним отримувачем доходу.

Щодо ALLIS ENTERPRISES LIMITED, то контролюючим органом в акті перевірки від 20.12.2023 №11872/ж5/17-00-23-23/35882888 зазначено, що відповідо до звіту про прибутки та збитки та інший сукупний дохід ALLIS ENTERPRISES LIMITED, єдиним джерелом доходу Компанії є отримані проценти від позик українських підприємств, а розмір сплаченого податку (tax expense) з прибутку до оподаткування (Profit before tax) складається на 99% зі сплаченого податку на доходи нерезидентів на території України. До адміністративних витрат Компанія відносить витрати на аудит. Зазначені витрати виплачуються іншій дочірній компанії Групи, яка знаходиться в офшорній юрисдикції. Вказані адміністративні витрати не зменшують об`єкт оподаткування та згідно наданих декларацій сторнуються.

30 грудня 2019 року ALLIS ENTERPRISES LIMITED вирішила викупити 241 привілейовану акцію номінальною вартістю 1,13 доларів США (1,00 євро) кожна, випущену з премією в розмірі 61 544,58 доларів США (54 464 2372 євро) за кожну на загальну суму 14 832 518 доларів США (13 126 122 євро) на користь свого єдиного акціонера AGROPROSPERIS 2 LIMITED. Премія була виплачена з рахунку емісійного доходу ALLIS ENTERPRISES LIMITED, а номінальна вартість акцій була виплачена з прибутку компанії до розподілу. Резерв на викуп капіталу також був збільшений на номінальну вартість викупу.

ALLIS ENTERPRISES LIMITED отримала права, власність на тіло кредиту та відсотки за позиками до отримання балансовою вартістю 153 864 294 доларів США від AGROPROSPERIS 2 LIMITED в обмін на привілейовані акції, що підлягають погашенню, які випущені ALLIS ENTERPRISES LIMITED на користь AGROPROSPERIS 2 LIMITED.

При отриманні процентних доходів від українських підприємств компанія ALLIS ENTERPRISES LIMITED перераховувала їх для AGROPROSPERIS 2, а AGROPROSPERIS 2 в свою чергу перераховувала їх безпосередньо компанії NAP (Кайманові Острови), що описано вище при дослідженні взаємовідносин між ТОВ «РАДИВИЛІВСЬКИЙ ЕЛЕВАТОР» та AGROPROSPERIS 2.

Такі операції, на думку контролюючого органу, свідчать, що компанія ALLIS ENTERPRISES LIMITED як і компанії AGROPROSPERIS 2, AMARISTA та ATS не мала жодних власних активів для надання позик українським підприємствам. Зазначені компанії повністю залежіть від фінансування головної материнської компанії NAP (Кайманові Острови), яка несе всі ризики по вказаних операціях. Позики українським підприємствам були надані за рахунок фінансування від NAP (Кайманові Острови).

Всі нараховані та отримані проценти від українських підприємств ALLIS ENTERPRISES LIMITED перераховує безпосередньо NAP (Кайманові Острови).

Функції директорів компаній, у тому числі операції по банківському рахунку, повністю контролюються офісом в Нью Йорку, компанією NCH, яка є материнською компанією NAP (Кайманові Острови). В свою чергу прибуток (саме прибуток, а не дохід) компанії NAP (Кайманові Острови) підлягає оподаткуванню на рівні партнерів, так як NAP (Кайманові Острови) не є юридичною особою.

Процентні доходи, які виплачувались ALLIS ENTERPRISES LIMITED за рахунок отриманих процентів від українських підприємств не підлягають оподаткуванню в юрисдикції реєстрації компанії NAP Кайманові острови.

Власний капітал ALLIS ENTERPRISES LIMITED створено за рахунок отримання кредитного портфелю від AGROPROSPERIS 2 з подальшою передачею AGROPROSPERIS 2 привілейованих акцій ALLIS ENTERPRISES LIMITED.

Такі операції, на думку контролюючого органу, свідчать про транзит, отриманих Компанією ALLIS ENTERPRISES LIMITED процентів від українських підприємств, головній материнській Компанії NAP (Кайманові Острови), яка є фактичним отримувачем доходу.

З огляду на вищенаведене, висновками акту перевірки від 20.12.2023 №11872/ж5/17-00-23-23/35882888 констатовано, що при виплаті доходів із джерелом їх походження з України на користь нерезидентів AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Кіпр) та ALLIS ENTERPRISES LIMITED (Кіпр) за період з 01.01.2017 по 31.12.2019 встановлено порушення п. 103.2, п. 103.3 ст. 103, пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок з доходів нерезидента із джерелом походження з України за період 01.01.2017 по 31.12.2019, на суму 26 637 384 грн., в тому числі: за 2017 у сумі 13 195 116 грн., в т.ч.: за І квартал 2017 у сумі 784 191 грн., півріччя 2017 у сумі 1 180 949 грн. (в т.ч. ІІ квартал 2017 у сумі 396 758 грн.), 3 квартали 2017 у сумі 1 180 949 грн. (в т.ч. ІІІ квартал 2020 у сумі 0 грн.), 2017 у сумі 14 376 065 грн. (в т.ч. ІV квартал 2017 у сумі 13 195 116 грн.); за 2018 у сумі 5 478 692 грн., в т.ч. за І квартал 2018 у сумі 379 712 грн., півріччя 2018 у сумі 723 755 грн. (в т.ч. ІІ квартал 2018 у сумі 344 042 грн.), 3 квартали 2018 у сумі 1 514 328 грн. (в т.ч. ІІІ квартал 2018 у сумі 790 573 грн.), 2018 у сумі 5478692 грн. (в т.ч. ІV квартал 2018 у сумі 3 964 364 грн.); за 2019 у сумі 6 782 627 грн., в т.ч. за І квартал 2019 у сумі 2 041 552 грн., півріччя 2019 у сумі 3 572 881 грн. (в т.ч. ІІ квартал 2019 у сумі 1 531 329 грн.), 3 квартали 2019 у сумі 5 026 408 грн. (в т.ч. ІІІ квартал 2019 у сумі 1 453 527 грн.), 2019 у сумі 6 782 627 грн. (в т.ч. ІV квартал 2019 у сумі 1 756 219 грн).

Не погодившись із висновками акту перевірки від 20.12.2023 №11872/ж5/17-00-23-23/35882888 ТОВ «Радивилівський елеватор» подано заперечення №2 від 05.01.2024 (вх.. №647/6/17-008ЕКПП від 05.01.2024), за наслідками розгляду яких, висновки зазначеного акту перевірки залишено без змін.

На підставі висновків акту перевірки від 20.12.2023 №11872/ж5/17-00-23-23/35882888, відповіді на заперечення, відповідачем прийнято оскаржуване податкове повідомлення-рішення від 19.01.2024 №66417002328, яким визначено суму грошових зобов`язань у розмірі 33 296 730 грн..

Не із податковим повідомленням-рішенням від 19.01.2024 №66417002328 ТОВ «Радивилівський елеватор» подав скаргу до Державної податкової служби України (вх. №3241/6 від 05.02.2024 року). Однак, рішенням Державної податкової служби України №9437/6/99-00-06-01-02-06 від 13.04.2024 року оскаржуване податкове повідомлення-рішення від 19.01.2024 року №66417002328 залишено без змін, а скарга ТОВ «Радивилівський елеватор» - без задоволення.

Позивач не погоджуючись з висновками акта перевірки та прийнятим податковим повідомленням-рішенням, звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд враховує наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначають вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюються положеннями Податкового кодексу України (далі ПК України).

За приписами підпункту 141.4.1 пункту 141.1 статті 141 ПК України, доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є, зокрема проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом (підпункт а) цього підпункту).

Відповідно до підпункту 141.4.2 пункту 141.2 статті 141 ПК України, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Диспозитивність положення цієї статті щодо можливості визначення іншої ставки податку, що передбачається положеннями міжнародних договорів, кореспондує із пункту 3.2 статті 3 ПК України, яким визначено, що якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Так, відповідно до Конвенції про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, підписаної між Урядом України та Урядом Республіки Кіпр 08.11.2012 та ратифікованої Україною 04.07.2013 (далі Конвенція), дія цієї Конвенції поширюється на осіб, які є резидентами однієї чи обох Договірних Держав.

Відповідно до статті 2 наведеної Конвенції визначаються податки, на які поширюється дія Конвенції. Зокрема, зазначається, що дія цієї Конвенції поширюється на податки на доходи, що стягуються від імені Договірної Держави або її адміністративно-територіальних одиниць, або місцевих органів влади, незалежно від способу їхнього стягнення.

За вимогами Конвенції доходи у вигляді процентів за позиками передбачені статтею 11 «Проценти», в якій зазначено, що проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі, якщо такий резидент є особою - фактичним власником таких процентів.

Однак, такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 2 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю.

Відповідно до пункту 103.1 статті 103 ПК України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті (пункт 103.2 статті 103 ПК України).

Статтею 1 Конвенції регламентовано, що дія цієї Конвенції поширюється па осіб, які є резидентами однієї чи обох Договірних Держав.

Згідно зі ст. 2 Конвенції дія цієї Конвенції поширюється па податки на доходи, що стягуються від імені Договірної Держави або її адміністративно-територіальних одиниць, або місцевих органів влади, незалежно від способу їхнього стягнення.

Податками на доходи вважаються всі податки, що справляються із загальної суми доходу, або з елементів доходу, у тому числі податки па доходи від відчуження рухомого чи нерухомого майна та податки па загальну суму заробітної плати або платні, сплачуваної підприємствами.

У пункті 1, 2 статті 11 Конвенції закріплено, що проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі, якщо такий резидент є особою фактичним власником таких процентів.

Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник процентів с резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 2 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю.

У пункті 46.1 ст. 46 ПК України визначено, що податкова декларація, розрахунок (далі - податкова декларація) - документ, що подається платником податків (у тому числі відокремленим підрозділом у випадках, визначених цим Кодексом) контролюючому органу у строки, встановлені законом, на підставі якого здійснюється нарахування та/або сплата податкового зобов`язання, чи документ, що свідчить про суми доходу, нарахованого (виплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, суми утриманого та/або сплаченого податку.

Статтею 103 ПК України регламентовано порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України.

Відповідно до п.п. 103.1-103.5 ст. 103 ПК України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідентів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.

Згідно зі статтею 11 Конвенції та статтею 103 Податкового кодексу України головною умовою для застосування пониженої ставки податку на прибуток іноземних юридичних осіб при виплаті доходу нерезидентам є їх статус бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу.

Основою для розробки більшості міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування є Модельна конвенція про уникнення подвійного оподаткування (далі Модельна конвенція), яка відома ще як Типова конвенція Організації економічного співробітництва та розвитку (далі ОЕСР) щодо податків на доходи і капітал. Модельна податкова конвенція ОЕСР позиціонується як джерело уніфікованих рішень щодо найбільш поширених питань, які виникають у сфері міжнародного оподаткування та усунення подвійного оподаткування.

Так, відповідно до пункту 9 Коментарів до статті 11 вимогу щодо бенефіціарного власника додано до пункту другого статті 11 для того, щоб роз`яснити значення слів «і сплачуються резиденту», які використовуються в пункті 1. Зрозумілим є той факт, що країна джерела не зобов`язана поступатись у праві оподатковувати проценти на тій лише підставі, що проценти були сплачені саме резиденту Держави, з якою укладено міжнародний договір. Термін «фактичний власник доходу» використовується не у вузькому технічному сенсі, а розуміється в контексті та світлі завдань і цілей Конвенції, включаючи уникнення подвійного оподаткування, попередження випадків ухилення від сплати податків та уникнення оподаткування.

Пільга або звільнення від оподаткування по будь-якому із видів доходу, що надається Державою, з якої походить дохід, резиденту іншої Договірної держави з метою уникнення повністю або частково подвійного оподаткування, яке може виникнути у зв`язку із повторним оподаткуванням такого доходу Державою резидентства. Коли цей вид доходу отримує резидент Договірної Держави, що діє як агент чи номінальний отримувач, надання Державою, з якої походить дохід, такої пільги або звільнення виключно на підставі статусу безпосереднього отримувача доходу як резидента іншої Договірної Держави буде суперечити цілям та завданням Конвенції. Безпосередній отримувач в цій ситуації кваліфікуватиметься як резидент, однак ней статус не призводить до потенційного подвійного оподаткування, оскільки отримувач не розглядається як власник доходу для цілей оподаткування в Державі резиденства. Надання державою, з якої походить дохід, пільги або звільнення від оподаткування також буде суперечити цілям та завданням Конвенції, якщо резидент Договірної Держави, по використовуючи такі інструменти, як агентування або номінальної власності, буде діяти як проміжна ланка для іншої особи, котра фактично отримує вигоду від відповідного доходу. Проміжна ланка не може розглядатися як фактичний власник, якщо навіть за свого формального статусу власника, на практиці вона має досить вузькі повноваження щодо такого доходу, що надає можливість її розглядати як просту довірену особу, або управляючу особу, що діє від імені зацікавлених осіб (пункт 10 Коментарів до статті 11).

Отже, Угоди про уникнення подвійного оподаткування не можуть застосовуватися до ситуацій, коли відповідні відносини між резидентом на нерезидентом не пов`язані з фактичним веденням господарської діяльності, а дії учасників цих відносин спрямовані лише на створення зручного (пільгового) податкового режиму. Пільги за міжнародними угодами щодо уникнення подвійного оподаткування повинні відноситися лише до податкового резидента, який є дійсним одержувачем доходу.

Застосування податкових преференцій визнається неправомірним, коли сукупність угод (операцій) дозволяє зробити висновок про те, що основною їхньою метою були виведення доходу з-під оподаткування і формальне здійснення операцій з метою використання переваг за міжнародною угодою.

Результатом такої оцінки може стати перекваліфікація виплати з відповідною зміною режиму оподаткування, а також кваліфікація сукупності угод із застосуванням норм національного законодавства по виведеному з-під оподаткування доходу.

У випадках, які наводяться в Коментарях (агент, номінал, посередник тощо), безпосередній отримувач процентів не вважається бенефіціарним власником, оскільки право отримувача вільно розпоряджатись такими процентами обмежено в силу наявності договірних або інших юридичних обов`язків передати отриманий платіж іншій особі. Такий обов`язок зазвичай випливає з юридичних документів, однак також може з`ясовуватись на підставі фактів та обставин, які вказують, що по суті отримувач процентів не має право вільно розпоряджатись такими процентами.

За загальним правилом ознаками, які можуть вказувати на те, що особа-нерезидент не є кінцевим бенефіціарним власником доходу у вигляді процентів, є, зокрема:

1) відсутність фактичного самостійного здійснення господарської діяльності особою нерезидентом, яка зареєстрована в Державі, з якою Україною укладений договір про уникнення подвійного оподаткування, на відповідній території;

2) характер грошових потоків свідчить про наявність юридичних та фактичних обов`язків щодо подальшого перерахування отримуваних процентів особо-нерезидентом третій особі та відсутність у особи-нерезидента можливості самостійного прийняття рішення щодо долі отримуваного доходу та контролю щодо отримуваного доходу;

3) мінімальний часовий інтервал між: укладенням договору (видачею позики) між резидентом та особою-нерезидентом, з Державою якого укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, а також договору (видачею позики) між останнім та третьою особою; отриманням доходу особою-нерезидентом, з Державою якого укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, і виплатою грошових коштів третій особі;

4) відсутність диференційованих, що розрізняються умов договорів, правових документів, на підставі яких особа-нерезидент отримує дохід і в подальшому перераховує кошти;

5) вчинення дзеркальних, тобто ідентичних операцій між резидентом та особою-нерезидентом, що зареєстрована в Державі, з якою укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, та між останнім і третьою особою;

6) фактичні ризики, пов`язані із наданням позики резиденту, несе третя особа, а не особа-нерезидент.

Для цілей застосування пониженої ставки податку на доходи нерезидента відповідно до міжнародних конвенцій про уникнення подвійного оподаткування та Податковим кодексом України, поняття бенефіпіарпий (фактичний) отримувач (власник) доходу та поняття кінцевого бенефіціарного власника , яке наведене в пункті 30 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», застосовуються для різних цілей і не є тотожними.

Податковий кодекс України встановлює правила оподаткування в Україні та підлягає пріоритетному застосуванню в сфері податків і зборів в силу пункту 1.1 статті 1 та пункту 3.1 такого Кодексу. При цьому пункт 103.2 Податкового кодексу України визначає, що особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу.

Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу, для цілей отримання пільг з податку на доходи нерезидентів, може бути, в загальному, як фізична, так і юридична особа, яка є вигодонабувачем отриманого доходу та визнає подальшу долю такого доходу.

З аналізу вищенаведеного податкового законодавства суд робить висновок про те, що право на застосування зменшеної ставки податку, передбачену відповідним міжнародним договором України, виникає, за умови одночасного виконання таких вимог:

- нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України;

- нерезидентом надано довідку (або її нотаріально засвідчену копію), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України;

- нерезидент є бенефіціарним власником доходу.

Для визначення особи як фактичного отримувача доходу, така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але повинна бути і особою, яка визначає подальшу економічну долю доходу.

Тобто, коли отримувач процентів має право отримувати вигоду та визначати подальшу економічну долю доходу і не пов`язаний договірними або юридичними зобов`язаннями щодо перерахування такого доходу іншій особі, отримувач є бенефіціарним власником доходу.

Передбачені міжнародними договорами пільги зі сплати податку не можуть бути застосовані у випадку, коли нерезидент діє як проміжна ланка в інтересах іншої особи, яка фактично отримує вигоду від доходу. Зокрема, не можуть бути застосовані пільгові ставки податку у випадку, коли дохід (у рамках угоди або серії угод) з джерелом його походження з України виплачується таким чином, що нерезидент (проміжна ланка, яка має вузькі, обмежені повноваження у відношенні доходу), який претендує на отримання пільгової ставки податку з доходів у вигляді роялті, дивідендів, процентів, виплачує весь дохід (його більшу частину) іншому нерезиденту, який би не міг застосувати пільгову ставку у разі, коли б такий дохід виплачувався останньому.

Положеннями статті 103 ПК України в редакції, чинній з 23 травня 2020 року, означено основні ознаки, які можуть свідчити про те, що юридична або фізична особа є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або виконує лише посередницькі функції щодо отриманого доходу. До таких ознак законодавець відносить, зокрема:

- недостатність повноважень у особи або відсутність в неї права користуватися та розпоряджатися таким доходом, та/або

- отриманий дохід або переважну його частину особа передає на користь іншої особи незалежно від способу оформлення такої передачі та не виконує суттєвих функцій, не використовує значні активи та не несе суттєві ризики в операції з такої передачі, та/або

- у особи відсутні відповідні ресурси (кваліфікований персонал, основні засоби у володінні або користуванні, достатній власний капітал тощо), необхідні для фактичного виконання функцій, використання активів та управління ризиками, пов`язаних з отриманням відповідного виду доходу, які лише формально покладаються (використовуються, приймаються) на особу у зв`язку із здійсненням операції з такої передачі.

Отже, під час проведення податкової перевірки контролюючий орган має досліджувати інформацію та/або документи, отримані від іноземного державного органу на наявність ознак, передбачених пунктом 103.3 статті 103 ПК України та статтею 11 Конвенції.

Подібні правові висновки з питань тлумачення положень пункту 103.3 статті 103 ПК України наведені у постановах Верховного Суду від 18.03.2025 у справі № 500/1744/24, від 02.04.2024 у справі №826/6241/17, від 05.12.2023 у справі №804/3765/16, від 02.05.2023 у справі №820/1212/17, від 17.02.2021 у справі №808/3837/16, від 24.01.2020 у справі №803/188/17, від 23.03.2018 у справі №803/1005/17, з огляду на що, в силу приписів частини п`ятої статті 242 КАС України, враховуються судом при розгляді даної справи.

При вирішенні спорів щодо правомірності формування платниками податків своїх даних податкового обліку, суди повинні враховувати, що відповідно до вимог статті 77 КАС України обов`язок доведення відповідних обставин у спорах між особою та суб`єктом владних повноважень покладається на суб`єкта владних повноважень.

Так, в ході проведення перевірки проведеної контролюючим органом встановлено наступне.

Головне управління ДПС у Рівненській області надало фінансову звітність ATS, яка була надана у відповіді ІКО (вх. № 31216/5 від 18.07.2018), в якій зазначено наступне:

- акціонером ATS до 01.01.2015 була компанія NAP (Кайманові Острови);

- розмір отриманих ATS авансових внесків відсоткових від акціонера NAP (Кайманові Острови), на початок 2014 року становив 886 637 284 дол. США (примітка 18 сторінка 18 фінансової звітності ATS за 2015 рік);

- розмір нарахований ATS у 2014 році процентних витрат перед NAP (Кайманові Острови) на аванси від акціонера становить 59 686 112 дол. США (примітка 12.3 сторінка 20 фінансової звітності ATS за 2015 рік), які було нараховано до погашення авансів акціонеру NAP (Кайманові Острови);

- в 2014 році капітал ATS було сформовано шляхом відчуження/продажу у 2014 році своєї дочірньої компанії AGRO DEVELOPMENT (UKRAINE) LIMITED компанії AMARISTA за 886 637 284 дол. США при балансовій вартості 4 204 338 дол. США. Різниця між вищезазначеною вартістю та балансовою вартістю вибулої дочірньої компанії у розмірі 882 432 946 дол. США була врахована як внесок акціонера у капітал Компанії, оскільки це вважалось операцією спільного контролю з власниками (стор. 18 фінансової звітності ATS за 2015 рік, відповідь ІКО Кіпру вх. № 31216/5 від 18.07.2018);

- розрахунки грошовими коштами не проводились. Сума дебіторської заборгованості від AMARISTA за продаж інвестиції в AGRO DEVELOPMENT (UKRAINE) LIMITED була зарахована в рахунок погашення авансів від акціонера NAP (примітка 18 сторінка 18 фінансової звітності ATS за 2015 рік, відповідь ІКО Кіпру вх. № 31216/5 від 18.07.2018);

- у AMARISTA були відсутні власні кошти для придбання інвестиції у ATS. Тому, протягом 2014 року AMARISTA уклала договір позики зі своїм акціонером NAP (Кайманові острови) у розмірі 886 673 284 дол. США, з відсотковою ставкою 11,5%, дата повернення позики 24.08.2019 (примітка 12.2 сторінка 20 фінансової звітності AMARISTA за 2018 рік, відповідь ІКО вх. ДПС № 61319/5 від 16.06.2023);

- аналіз інформації, наведеної у фінансової звітності AMARISTA та ATS, а також показники фінансової звітності компаній свідчать, що в кінці 2014 року відбувся залік заборгованостей між компаніями NAP, AMARISTA та ATS, а саме: ATS мала погасити NAP аванси акціонерів, NAP мала надати позику AMARISTA, a AMARISTA сплатити ATS за інвестицію в AGRO DEVELOPMENT (UKRAINE) LIMITED;

- в подальшому, після реєстрації AGROPROSPERIS 2 LIMITED інвестиція в компанію AGRO DEVELOPMENT (UKRAINE) передана від AMARISTA до AGROPROSPERIS 2 LIMITED. Балансова вартість зазначеної інвестиції на кінець 2016 року становила 7 736 тис. дол. США (фінансова звітність AGROPROSPERIS 2 LIMITED за 2017 рік, сторінка 15, примітка 7 Інвестиції);

- 01.01.2015 AMARISTA стала акціонером ATS в результаті наступних операцій:

- 01.01.2015 року ATS передала на користь NAP свою дочірню компанію AMARISTA за 1 328 дол. США як виплата дивідендів (примітка 10 сторінка 16 фінансової звітності ATS за 2015 рік);

- 01.01.2015 компанія NAP передала на користь AMARISTA свою дочірню компанію ATS за 1 долар США* (примітка 22 сторінка 19 фінансової звітності ATS за 2015 рік);

*Розмір передачі ATS за 1 долар СІІІА було визначено розрахунково: розмір придбання AGRO DEVELOPMENT (UKRAINE) LIMITED у 2014 році становив 886 637 284 дол. США, а станом на 01.01.2017 року у AMARISTA наявні інвестицій у розмірі 886 637 285 дол. США (примітка 9 сторінка 19 фінансової звітності AMARISTA за 2018 рік).

- у 2015 році ATS зменшила свій об`єкт оподаткування на розмір переданих процентних витрат від компанії AMARISTA. Так розмір нарахованих процентних доходів компанією ATS становив 59 323 349 дол. США (54 298 560 євро). Розмір переданих процентних витрат від компанії AMARISTA компанії ATS становив 53 326 096 дол. США (48 809 285 євро). Як зазначено вище між AMARISTA та NAP у 2014 році було укладено договір позики. Розмір позики становив 886 673 284 дол. США, відсоткова ставка 11,5%. Розмір нарахованих відсотків на користь NAP у 2015 році становив 101 967 428 доларів США (розрахунково), з яких 53 326 096 було передано ATS для зменшення об`єкта оподаткування корпоративним податком. Розмір корпоративного податку компанії ATS за 2015 рік становить 22 242 доларів США, що становить 0,037% від нарахованого процентного доходу (примітка 9 сторінка 15 фінансової звітності ATS за 2015 рік, сторінка 23 фінансової звітності ATS за 2015 рік).

Отже, у AMARISTA були відсутні будь-які активи для формування акціонерного капіталу ATS у розмірі 882 432 946 доларів США, позика від NAP компанії AMARISTA грошовими коштами надана не була, вартість придбання ATS у NAP становить 1 дол. США. Акціонерний капітал ATS у розмірі 882 432 946 дол. США, було сформовано в результаті заліку позики за договором між NAP та AMARISTA та кредиторської заборгованості ATS перед NAP за авансами акціонера. Розмір позики дорівнював розміру кредиторської заборгованості ATS перед NAP за відсотковими авансами за рахунок яких було профінансовано позики українських підприємств. Розмір відсоткової ставки за позикою за період 2014 рік (з моменту укладання договору позики з AMARISTA) до 2018 рік становить 11.5%.

Розмір відсоткової ставки за позиками українських підприємств варіюється між 3 %-11% річних (примітка 8, сторінка 16 фінансової звітності AGROPROSPERIS 2 LIMITED за 2017 рік).

З моменту укладення договорів позики ATS з українськими підприємствами, після передачі кредитного портфелю українських підприємств та до 01.01.2018 року на користь компанії NAP нараховувались відсотки компаніями ATS та AMARISTA, а отже були договірні зобов`язання, щодо перерахування процентів, отриманих від українських підприємств, на користь NAP (Кайманові Острови). Розмір відсоткової ставки за позикою від NAP був вищий ніж розмір відсоткової ставки за позиками українських підприємств.

Зміна власника ATS, а саме передача її на користь компанії AMARISTA не змінила транзитності отриманих процентних доходів від українських підприємств через ATS, через AMARISTA на користь компанії NAP (Кайманові острови). Отже ATS та AMARISTA діють лише як проміжна ланка між українськими підприємствами та NAP (Кайманові острови).

Передача кредитного портфелю від ATS (проміжної ланки) через AMARISTA (проміжної ланки) до AGROPROSPERIS 2 не змінила транзитності процентних доходів від українських підприємств на користь компанії NAP (Кайманові острови) та свідчить лише про заміну ATS компанією AGROPROSPERIS 2.

А отже, Компанія AGROPROSPERIS 2 не надавала позики українським підприємствам.

Єдиною метою створення AMARISTA та передачі їй ATS, а у 2016 році і усього кредитного портфелю українських підприємств через AMARISTA до AGROPROSPERIS 2, було створення ще однієї проміжної ланки між українськими підприємства та NAP (Кайманові острови) та ухилення від оподаткування отриманого процентного доходу шляхом використання режиму NID на Кіпрі.

NAP - компанія, яка фактично профінансувала кредитний портфель українських підприємств.

Команія AGROPROSPERIS 2 LIMITED є дочірньою компанією одного із фондів NCII Capital Inc., а саме NAP (Кайманові Острови).

Директора компанії виконують функції директорів в усіх Кіпрських компаніях NCH.

За даними офіційного сайту Реєстратора компаній Республіки Кіпр (https://efiling.drcor.mcit.gov.cy), директори AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Andreas Santis, Angela Avgousti, Alexis Adamides) виконують функції директорів в Цілому ряді компаній, які входять до складу групи компаній Агропросперіс, зокрема, ATS Agribusiness Investments Limited, Amarista Limited, Allis Enterprises Ltd, Agroprosperis 3 LTD, Agroprosperis Trading 2 LTD, Agro Holdings (Ukraine) Limited, Agro Development (Ukraine) Limited, Agro Investments (Ukraine) Limited та інші.

Директори отримують винагороду на ринкових умовах від іншої пов`язаної компанії на Кіпрі. Така винагорода також розподіляється між кіпрськими компаніями NCII.

На офіційному сайті https://nchcapital.com Andreas Santis є керуючим директором в NCH CAPITAL INC.

Директори компаній уповноважені проводити операції по рахунку з контролем функцій в Нью - Йоркському офісі.

У п. 22 відповіді ІКО зазначено «За даними Компанії, в обов`язки її Директорів входить нагляд за фінансовими операціями. Послуги глобального контролю надаються нью-йоркським офісом». Таким чином, навіть сама компанія визнає наявність над собою глобального контролю поза межами Кіпру. Вказане підтверджується банківськими виписками, зокрема вказання бенефіціарного власника рахунку AGROPROSPERIS 2 компанію NCH.

Функції директорів компаній, у тому числі операції по банківському рахунку, повністю контролюються офісом в Нью - Йорку, компанією NCH, яка є материнською компанією NAP (Кайманові Острови). В свою чергу прибуток (саме прибуток, а не дохід) компанії NAP (Кайманові Острови) підлягає оподаткуванню на рівні партнерів, так як NAP (Кайманові Острови) не є юридичною особою.

Зазначене свідчить про управління фінансовими операціями на рівні та в інтересах групи компаній, а не на рівні та в інтересах AGROPROSPERIS 2 LIMITED. Згідно корпоративної структури групи компаній до якої належить AMARISTA, наданої у відповіді ІКО від 16.06.2023 № 61319/5, акціонером групи є(Кайманові Острови).

У відповіді ІКО, щодо компанії AMARISTA (вх. ДПС № 61319/5 від 16.06.2023) зазначено наступне.

За словами AMARISTA, Група хотіла розділити кредитні портфелі між українськими компаніями та позиками компаніям в інших країнах. Та надано відповідну Угоду про реструктуризацію від 01.12.2016 (п.7 відповіді ІКО).

Згідно цієї угоди про реструктуризацію:

- AMARISTA LTD є акціонером ATS та володіє 1 000 звичайних акцій номінальною вартістю 1 Євро; та 10 000 привілейованих акцій які підлягають викупу номінальною вартістю 1 Євро кожна;

- AMARISTA LTD є акціонером AGROPROSPERIS 2 LIMITED і володіє 1000 звичайних акцій номінальною вартістю 1 Євро кожна;

- ATS володіє «кредитним портфелем» різних українських компаній;

- цією угодою Сторони домовились про передачу цього «кредитного портфелю» від ATS до AGROPROSPERIS 2 LIMITED.

Тому сторони домовились про наступне.

У відповідності до умов Угоди, кредитний портфель буде передано від ATS новому кредитору (AGROPROSPERIS 2) через AMARISTA відповідно до наступної процедури:

На першому етапі угоди ATS зменшує свій акціонерний капітал шляхом викупу своїх привілейованих акцій, що підлягають погашенню (далі Акції ATS), які належать AMARISTA як єдиному акціонеру, в обмін на всі права ATS на «кредитний портфель», який повинен бути переданий AMARISTA в якості компенсації за викуплені акції.

На другому етапі угоди AGROPROSPERIS 2 збільшує свій акціонерний капітал шляхом випуску привілейованих акцій, які підлягають погашенню (далі Акції AGROPROSPERIS 2) і передає їх AMARISTA в обмін на всі права власності та частки AMARISTA в кредитному портфелі та угоди позики, що стосуються кредитного портфеля будуть передані AGROPROSPERIS 2 як внесок в акціонерний капітал.

Кредитний портфель українських підприємств було передано від Первинного кредитора компанії ATS Agribusiness Investments Limited (Кіпр) Новому кредитору компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED через акціонера AMARISTA LIMITED (Кіпр).

На сторінці 16 фінансової звітності AGROPROSPERIS 2 за 2017 рік зазначено: « 1 грудня 2016 року Компанія уклала тристоронню угоду про реструктуризацію з пов`язаною компанією (під спільним контролем) та її акціонером AMARISTA. Згідно з угодою, дебіторська заборгованість за позиками, включаючи нараховані відсотки, балансовою вартістю 767 535 268 доларів США (далі кредитний портфель) була передана Компанії від пов`язаної сторони. На першому етапі угоди пов`язана сторона зменшила свій акціонерний капітал, яким володіє AMARISTA, в обмін на свої права: право власності та частку в кредитному портфелі, які будуть передані AMARISTA як компенсація за викуплені акції. На другому етапі компанія збільшила свііі акціонерний капітал шляхом випуску привілейованих акцій із можливістю погашення загальною вартістю 767 538 тисяч доларів США та передання їх AMARISTA, як єдиному акціонеру, в обмін на передачу права власності та частки в кредитному портфелі від AMARISTA LTD до Компанії.».

Отже, компанія не використовувала власні кошти для фінансування Українських підприємств.

Переданий ATS кредитний портфель було профінансовано компанією NAP (Кайманові Острови).

Так, відповідно до фінансової звітності ATS, яка була надана у відповіді ІКО (вх. № 31216/5 від 18.07.2018) зазначено наступне:

- акціонером ATS до 2015 року була компанія NAP (Кайманові Острови);

- розмір отриманих ATS авансових внесків від акціонера NAP (Кайманові Острови), на які нараховувались відсотки, на початок 2014 року становив 886 637 284 дол. США;

- розмір нарахований ATS у 2014 році процентних витрат перед NAP (Кайманові Острови) на аванси від акціонера становить 59 686 112 дол. США. (стор. 20 фінансової звітності за 2015 рік), які було нараховано до погашення авансів акціонеру NAP (Кайманові Острови);

- в 2014 році капітал ATS було сформовано шляхом відчуження/продажу у 2014 році своєї дочірньої компанії AGRO DEVELOPMENT (UKRAINE) LIMITED компанії AMARISTA за 886 637 284 доларів США при балансовій вартості 4 204 338 дол. США. Різниця між вищезазначеною вартістю та балансовою вартістю вибулої дочірньої компанії у розмірі 882 432 946 дол. США була врахована як внесок акціонера у капітал Компанії, оскільки це вважалось операцією спільного контролю з власниками (стор. 18 фінансової звітності ATS за 2015 рік, відповідь ІКО Кіпру вх. № 31216/5 від 18.07.2018);

- розрахунки грошовими коштами не проводились. Сума дебіторської заборгованості від AMARISTA за продаж інвестиції в AGRO DEVELOPMENT (UKRAINE) LIMITED була зарахована в рахунок погашення авансів від акціонера NAP. (стор. 18 фінансової звітності ATS за 2015 рік, відповідь ІКО Кіпру вх. № 31216/5 від 18.07.2018);

- у AMARISTA були відсутні власні кошти для придбання інвестиції у ATS. Тому, протягом 2014 року AMARISTA уклала договір позики зі своїм акціонером NAP (Кайманові острови) у розмірі 886 673 284 дол. США, з відсотковою ставкою 11,5%, дата повернення позики 24.08.2019 (стор. 19 фінансової звітності AMARISTA за 2018 рік, відповідь ІКО вх. ДПС № 61319/5 від 16.06.2023);

- аналіз інформації, наведеної у фінансовій звітності AMARISTA та ATS, а також показники фінансової звітності компаній свідчать, що в кінці 2014 року відбувся залік заборгованостей між компаніями NAP, AMARISTA та ATS, а саме: ATS мала погасити NAP аванси акціонерів, NAP мала надати позику AMARISTA, a AMARISTA сплатити ATS за інвестицію в AGRO DEVELOPMENT (UKRAINE) LIMITED;

- 01.01.2015 AMARISTA стала акціонером ATS в результаті наступних операцій: 01.01.2015 року ATS передала на користь NAP свою дочірню компанію AMARISTA за 1328 доларів США як виплата дивідендів та 01.01.2015 компанія NAP передала на користь AMARISTA свою дочірню компанію ATS за 1 долар США.

Отже, кредитний портфель українських підприємств було профінансовано NAP шляхом надання ATS авансів, на які нараховувались відсотки. Розмір відсоткової ставки за авансами був на 0,35% менший за відсоткові ставки по наданих позиках українським підприємствам.

Компанія AMARISTA стала акціонером ATS в результаті отримання позики у компанії NAP, розмір позики дорівнював розміру кредиторської заборгованості ATS перед NAP за відсотковими авансами, які зазначені в попередньому абзаці. Розмір відсоткової ставки за позикою за період 2014 рік (з моменту укладання договору позики з AMARISTA) по 2018 рік становить 11,5%, при цьому відсоткової ставки за позиками українських підприємств варіюється між 3% - 11% річних (сторінка 16 фінансової звітності AGROPROSPERIS 2 за 2017 рік).

З моменту укладення договорів позики ATS з українськими підприємствами, та після передачі кредитного портфелю українських підприємств на користь AGROPROSPERIS 2 та до 01.01.2018 на користь компанії NAP нараховувались відсотки компаніями ATS та AMARISTA, а отже були договірні зобов`язання, щодо перерахування процентів, отриманих від українських підприємств, на користь NAP (Кайманові Острови). Розмір відсоткової ставки за позикою від NAP був вищий ніж розмір відсоткової ставки за позиками українських підприємств.

01.01.2018 кредиторська заборгованість за позикою від акціонера NAP у розмірі 914 787 657 доларів США була конвертована в безпроцентні аванси акціонера (Interest free Shareholders advances) (сторінка 19, п. 12.1 примітки до фін. звітності 2018 рік).

З урахуванням вищевикладеного суд висновує, що джерелом надання позик українським підприємствам, в тому числі і ТОВ «Радивилівський елеватор» є кошти акціонера NAP (Кайманові Острови), а саме відсоткові аванси та позики. Власний капітал AGROPROSPERIS 2 LIMITED та як наслідок ALLIS ENTERPRISES LIMITED було сформовано переданим кредитним портфелем українських підприємств, який було профінансовано NAP (Кайманові Острови).

Головним управлінням ДПС у Рівненській області проведено аналіз звіту про рух грошових коштів компанії AGROPROSPERIS 2. Зокрема позики, видані пов`язаним особам за 2017-2019 становлять 196 902 тис. дол. США. Надходження від позик, які видані пов`язаним особам за 2017-2019 становлять 193 120 тис. дол. США. Таким чином, тіло позик, що видані українським підприємствам є практично незмінним за період перевірки. Інвестиції в дочірні компанії (Investementinsharesofsubsidiaries) складають: у 2016 році 0 тис. дол. США, у 2017 році 233 тис. дол. США, 2018 році 1 917 тис.дол. США, у 2019 році 1 116 тис. дол. США, що є мізерними та складають 0,4% (у 2017), 3,3% (у 2018) та 2,53% (у 2019) по відношенню до процентного доходу від українських підприємств.

AGROPROSPERIS 2 LIMITED та AMARISTA повністю залежать від свого головного акціонера NAP (Кайманові Острови), та всі ризики, пов`язані із наданням позик українським підприємствам несе NAP (Кайманові Острови) компанія яка фактично профінансувала позики українських підприємств. Всі отримані проценти від українських підприємств. AGROPROSPERIS 2 LIMITED перераховує напряму компанії NAP (Кайманові Острови) (що підтверджується банківськими виписками AGROPROSPERIS 2 та Фінансовою звітністю AMARISTA).

Щодо ALLIS ENTERPRISES LIMITED, то слід зауважити, що в грудні 2018 року ALLIS ENTERPRISES LIMITED отримала права, власність на тіло кредиту та відсотки за позиками до отримання балансовою вартістю 153 864 294 дол. США від AGROPROSPERIS 2 LIMITED, що є єдиним акціонером, в обмін на привілейовані акції, що підлягають погашенню, які випущені ALLIS ENTERPRISES LIMITED на користь AGROPROSPERIS 2 LIMITED.

Зокрема, згідно відповіді ІКО Республіки Кіпр зазначено: « 30 грудня 2019 року Компанія прийняла рішення викупити 241 привілейовану акцію номінальною вартістю 1,13 доларів США (1,00 євро) кожна, випущені з премією в розмірі 61 544,58 доларів США (54 464 2372 євро) за кожну на загальну суму 14832518 доларів США (13 126 122 євро) на користь єдиного акціонера. Також зазначено, що єдиним акціонером ALLIS ENTERPRISES LIMITED (Кіпр) є AGROPROSPERIS 2 (Кіпр).».

Аналізом банківських виписок за період з 01.01.2017 по 31.12.2019 по основному рахунку ALLIS ENTERPRISES LIMITED № 000000777224783 відкритому в JPMorgan Chase Bank, (N.A. P О Box 6076 Newark, DE 19714-6076), наданих згідно відповіді отриманої від компетентного органу Республіки Кіпр листом від 22.02.2021 № 3.10.43.2/A V.255 P.848 (вх. ДПС 28284/5 від 14.04.2021) встановлено, що суму отриманих у 2019 році відсотків по кредитам (зокрема, ТОВ «Радивилівський елеватор») ALLIS ENTERPRISES LIMITED направлено на погашення/викуп своїх привілейованих акцій у свого єдиного акціонера AGROPROSPERIS 2.

Зокрема, при отриманні процентних доходів від українських підприємств компанія ALLIS ENTERPRISES LIMITED перераховувала їх для AGROPROSPERIS 2, а AGROPROSPERIS 2 в свою чергу перераховувала їх безпосередньо компанії NAP (Кайманові Острови), що описано вище при дослідженні взаємовідносин між ТОВ «Радивилівський елеватор» та AGROPROSPERIS 2.

При цьому у відповіді компетентного органу Республіки Кіпр щодо компанії ALLIS ENTERPRISES LIMITED зазначено:

- персонал компанії надається на підставі угоди про надання послуг або аутсорсингової угоди між ATS Agribusiness Investments Limited та ALLIS ENTERPRISES LIMITED (пункт 9 відповідь ІКО);

- за даними компанії, директори ALLIS ENTERPRISES LIMITED отримують винагороду на ринкових умовах через пов`язану компанію на Кіпрі. Їх винагорода охоплює обсяг роботи, яку вони виконують для компанії. За 2017-2019 роки директори отримали винагороду в розмірі 337 900 доларів США (загальна сума за 2017-2019 роки для обох директорів). З таких винагород утримано податку на загальну суму 67 450 доларів США. Середньорічна винагорода директора становить 56 300 доларів США. Така винагорода також розподіляється між кіпрськими компаніями NCH (пункт 10 відповідь ІКО);

- за словами ALLIS ENTERPRISES LIMITED, A.T.S. Services Limited є юридичним секретарем компанії. Гонорари секретаря не включаються до витрат компанії. Рахунки за послуги, що надаються для компанії, були виставлені офісу в Нью-Йорку (пункт 11 відповіді ІКО);

- за словами компанії, її директори виконують функцію нагляду за фінансовими операціями. Послуги глобального контролю надає офіс у Нью-Йорку (пункт 12 відповіді ІКО).

Директора Компанії виконують функції директорів в усіх Кіпрських компаніях NCH.

На офіційному сайті https://nchcapital.com Andreas Santis є керуючим директором в NCH CAPITAL INC. На сайті зазначено: «Mr. Andreas Santis відповідає за управління сектором нерухомості NCH в своєму регіоні…».

Так, за даними офіційного сайту Реєстратора компаній Республіки Кіпр (https://efiling.drcor.mcit.gov.cy), директори ALLIS ENTERPRISES LIMITED (Andreas Santis, Angela Avgousti) виконують функції директорів в цілому ряді компаній, які входять до складу групи компаній AGROPROSPERIS, зокрема, ATS Agribusiness Investments Limited, Amarista Limited, Allis Enterprises Ltd, Agroprosperis 2, Agroprosperis 3 LTD, Agroprosperis Trading 2 LTD, Agro Holdings (Ukraine) Limited, Agro Development (Ukraine) Limited, Agro Investments (Ukraine) Limited та інші.

Отже компанія ALLIS ENTERPRISES LIMITED як і компанії AGROPROSPERIS 2, AMARISTA та ATS не мала жодних власних активів для надання позик українським підприємствам. Зазначені компанії повністю залежіть від фінансування головної материнської компанії NAP (Кайманові Острови), яка несе всі ризики по вказаних операціях. Позики українським підприємствам були надані за рахунок фінансування від NAP (Кайманові Острови).

Всього за 2017-2019 роки українські підприємства виплатили на користь AGROPROSPERIS 2 процентні доходи у розмірі 215 439 тис. дол. США, в свою чергу AGROPROSPERIS 2 LIMITED перерахував 218 000 тис, дол. США безпосередньо (напряму) компанії NAP (Кайманові Острови).

Тому, фактично всі отримані проценти від українських підприємств за період 2017-2019 роки були перераховані компанії NAP (Кайманові Острови) у вигляді процентів.

Таким чином, наявність AGROPROSPERIS 2 LIMITED та ALLIS ENTERPRISES LIMITED як посередника, який лише перераховує доходи, свідчить, шо компанія не є фактичним власником процентного доходу. Відповідно, NAP (Кайманові Острови) є реальним бенефіціаром.

Крім того, усі ризики щодо надання позик несе саме NAP (Кайманові Острови), що додатково підкреслює його ключову роль у структурі.

Підсумовуючи вищевикладене, суд звертає увагу, що в Податковому кодексі України, як і в міжнародних конвенціях про уникнення подвійного оподаткування, відсутні будь-які посилання на те, шо, для цілей пільг з податку на доходи нерезидентів, слід вживати поняття кінцевий бенефіціарний власник, наведене в статті 1 Закону про запобігання легалізації. Сам Закон про запобігання легалізації також не стосується оподаткування і регулює інші відносини (визначені в ньому).

Виходячи з мети цього закону та сфери відносин, які він регулює, термін кінцевий бенефіціарний власник, відповідно до пункту 30 частини першої статті 1 Закону про запобігання легалізації використовується у такому значенні: кінцевий бенефіціарний власник будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція.

Відтак, для цілей застосування пониженої ставки податку на доходи нерезидентів (відповідно до міжнародних конвенцій та Податкового кодексу України), застосовувати слід поняття, визначене в статті 103 Податкового кодексу України (та відповідних положеннях міжнародних конвенцій), а не відмінне поняття, наведене в Законі про запобігання легалізації.

Враховуючи вищенаведене, пільгова ставка оподаткування доходів нерезидента, що отримує такий процентний дохід, не може бути застосована, оскільки, AGROPROSPERIS 2 LIMITED та ALLIS ENTERPRISES LIMITED не є їх фактичним власником, а є лише проміжним агентом (здійснює транзит). Процентний дохід, сплачений TOB «Радивилівський елеватор» на користь AGROPROSPERIS 2 LIMITED та ALLIS ENTERPRISES LIMITED, підлягає оподаткуванню по ставці 15%, що визначено пн. 141.4.2 статті 141 141.4.2 статті 141 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року №2755-VI зі змінами та доповненнями та сплачується за рахунок таких доходів.

Щодо покликання позивача на практику Верховного Суду, то суд вважає за необхідне зазначити, що недостатньо самого лише зазначення постанови Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права, обов`язковою умовою є те, що правовідносини у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду і у якій подається касаційна скарга) мають бути подібними. Подібність правовідносин означає, зокрема подібність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи. При цьому, обставини, які формують зміст таких правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, самі по собі не формують подібності правовідносин, важливими факторами є також доводи і аргументи сторін, які складають межі судового розгляду справи.

Таким чином, суд вважає, що відповідач дійшов до обгрунтованого висновку про порушення ТОВ "Радивилівський елеватор" вимог податкового законодавства, а тому, оскаржуване податкове повідомлення-рішення від 09.01.2024 року №66417002328 є правомірним, та таким, що винесене на підставі висновків акта перевірки, які підтверджуються доказами, що містяться в матеріалах справи.

Згідно частин 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи наведене вище, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено позовні вимоги, а суб`єкт владних повноважень, який заперечує проти позову, у свою чергу довів, що діяв у межах закону при прийнятті оскаржуваних рішень, що підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, отже приймаючи оскаржені податкові повідомлення-рішення відповідач діяв в межах наданих йому повноважень, а тому такі рішення є правомірними та не підлягають скасуванню, у зв`язку із чим адміністративний позов не підлягає задоволенню.

Зважаючи на те, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Радивилівський елеватор" не підлягають задоволенню, то підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю" Радивилівський елеватор" до Головного управління ДПС у Рівненській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення рішення № 66417002328 від 19.01.2024 - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасники справи:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю " Радивилівський елеватор" (вул. Паркова, 28,м. Радивилів,Дубенський р-н, Рівненська обл.,35500, ЄДРПОУ/РНОКПП 35882888)

Відповідач - Головне управління ДПС у Рівненській області (вул. Відінська, буд. 12,м. Рівне,Рівненська обл.,33023, ЄДРПОУ/РНОКПП 44070166)

Повний текст рішення складений 28 липня 2025 року

Суддя Д.Є. Махаринець