Постанова № 12881247, 30.11.2010, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2010 № 10/137-09

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Отрюха Б.В.

суддів: Михальська Ю.Б.

Тищенко А.І.

при секретарі:

За участю представників:

від позивача -від позивача: Вуж Д.В, - юрист

від відповідача -1: не з»явився

від відповідача-2: Завгородній Б.В. - юрист

від третьої особи-1: не з»явився

від третьої особи-2: не з»явився

від третьої особи-3: ОСОБА_4 - юрист

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Інвестбанк"

на рішення Господарського суду м.Києва від 09.02.2010

у справі № 10/137-09 (Привалов А. І. .....)

за позовом Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Інвестбанк"

до ТОВ "Раско"

Приватне підприємство "Бриг"

третя особа позивача

третя особа відповідача ТОВ Комерційний банк "Арма"

ОСОБА_6, Товариство з обмеженою відповідальністю «ГАММА КОНСАЛТИНГ»

про стягнення заборгованості та звернення стягнення на предмет іпотеки

ВСТАНОВИВ :

Публічне акціонерне товариство “Комерційний банк “Інвестбанк” звернулось до господарського суду Київської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю “РАСКО” та Приватного підприємства “Бриг” про стягнення заборгованості та звернення на предмет іпотеки.

Рішенням Господарського суду Київської області від 09.02.2010 року (суддя Привалов А.І.) у справі № 10/137-09 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 01 червня 2010 року (судді Чорногуз М.Г., Мазур Л.М., Фаловська І.М.) рішення Господарського суду Київської області від 09.02.2010 року у справі № 10/137-09 скасовано, позов задоволено, визнано Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Інвестбанк" Іпотекодержателем за Іпотечним договором, посвідченим 28.02.2008 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кара В.В. за реєстровим №252, в розмірі забезпечення виконання зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "РАСКО" перед Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Інвестбанк" в частині сплати фактичної заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "РАСКО" перед Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Інвестбанк" за Кредитним договором №20/2-КL/7 від 28.02.2008р. в сумі 2 866 083,11 гривень; звернуто стягнення на користь Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Інвестбанк" в сумі 2 866 083,11 гривень на нерухоме майно, а саме: вбудоване нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою: Луганська область, м. Стаханов, просп. 50 років Жовтня, буд. 8, прим.1, загальною площею 1076,00 кв. м., і зареєстровано Комунальним підприємством “Стахановське бюро технічної інвентаризації” за реєстраційним номером 5468999, номер запису 242 в книзі 4, в частині 95/100 /девяносто пять сотих/, що належить на праві власності приватному підприємству “Бриг” (код 32493140) та встановлено спосіб реалізації вищезазначеного нерухомого майна, шляхом проведення прилюдних торгів. Відмовлено в прийнятті позовних вимог до ОСОБА_6 та вирішено питання про розподіл судових витрат.

Постановою Вищого господарського суду України від 28.09.2010р. № 10/137-09 постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 01.06.2010р. скасовано, справу передано на розгляд до Київського апеляційного господарського суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.10.2010 справу № 10/137-09 справу призначено до розгляду.

В судове засідання представники відповідача-1, третьої особи-1, третьої особи-2 не з»явились, про час і місце розгляду справи повідомлялись належним чином.

В судове засідання представники відповідача-1, третьої особи-1 не з»явились, про час і місце розгляду справи повідомлялись належним чином.

Від представника ТОВ «Раско» через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить оскаржуване рішення залишити без змін та розглядати справу у відсутності представника ТОВ «Раско».

В судове засідання третя особа ОСОБА_6 не з»явився, через канцелярію суду подав клопотання про розгляд справи у його відсутність у зв»язку з неможливістю бути присутнім в судовому засіданні та неможливістю направлення свого повноважного представника.

В судове засідання представник третьої особи ТОВ «Комерційний банк «Арма» не з»явився, про час і місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про причини неявки суд не повідомлено.

Особи, які беруть участь у розгляді справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеній в позовні заяві (абзац 3 пункту 3.63 Розяснень Президії ВАСУ від 18.09.1997 № 02-5/289 «Про деякі питання практики застосування ГПК України»).

До повноважень господарських судів не віднесено з»ясування фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалами справи. Про це Вищим господарським судом України зазначено в інформаційних листах від 02.06.2006р № 01-8/1228 «Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 році» (п.4), від 14.08.2007 № 01-8/675 «Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у першому півріччі 2007 року (п.15), від 18.03.2008р. № 01-8/164 « Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2007 році» (п.23).

Вислухавши думку представника позивача, відповідача-2, третьої особи-3, дослідивши матеріали справи, колегія вважає можливим розглянути справу у відсутності представників відповідача-1, третьої особи-1, третьої особи-2.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників позивача та відповідача-2, третьої особи -3 колегія встановила наступне.

28.12.2008 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Комерційний банк «Арма» (банк за договором) та ТОВ «РАСКО» (позичальник зад договором) було укладено кредитний договір № 20/2-KL/7 .

Відповідно до п.п. 1.1-1.3 укладеного договору з урахуванням додаткової угоди № 1 банк відкриває позичальнику відкличну відповідальну кредитну лінію з загальним лімітом кредитування в сумі 18 000 000 гри. 00 коп. на поповнення обігових коштів. Кредитні кошти надаються строком по 27.02.2009 року, включно, за користування кредитними коштами встановлюється плата в розмірі 20% річних.

Відповідно до статті 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

До відносин за кредитним договором застосовуються положення про позику, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Згідно зі статтею 1048 Цивільного кодексу України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного Банку України.

Відповідно до ч. 1 ст. 1049 ЦК України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

28.02.2008р. між ТОВ КБ «АРМА» та Приватним підприємством «Бриг» було укладено договір іпотеки (т.І а.с. 17-19) у забезпечення виконання умов кредитного договору №20/2-КL/7 від 28.02.2008р.

Відповідно до п. 1.2. іпотечного договору предмет іпотеки є нерухоме майно - вбудоване нежитлове приміщення, що знаходиться в м. Стаханов, Луганської області, просп. 50 років Жовтня, буд. 8, прим.1 загальною площею 1076,00 кв.м.. і зареєстровано Комунальним підприємством «Стахановське бюро технічної інвентаризації» за реєстраційним номером 5468999, номер запису 242 в книзі 4, що належить на праві власності приватному підприємству «Бриг» (код 32493140) в частині 95/100 та 5/100 належить гр. ОСОБА_6.

Укладений іпотечний договір був нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кара В.В. та зареєстровано 28.02.2008р. в реєстрі за реєстровими № 252, №253.

Пунктом 3 ст. 1 Закону України “Про іпотеку” визначено, що іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном (у тому числі земельна ділянка), що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України “Про іпотеку” у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону, а саме у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

09.12.2008 року між Акціонерним комерційним банком «Інвестбанк» (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Інвестбанк») (банк-кредитор) та ТОВ КБ «АРМА» (банк-позичальник) було укладено міжбанківський кредитний договір № 695-08/Н (т.І а.с. 21).

Відповідно до п.п. 1.1 укладеного договору банк-кредитор надає кредит 29.12. 2008 року в сумі 2 000 000 грн. 00 коп. на цілі, передбачені статутом банка-позичальника, терміном повернення кредиту 15 січня 2009 року. Сторонами було укладено дев'ять додаткових угод, якими були внесені зміни до міжбанківського кредитного договору № 695-08/Н від 29.12. 2008 року (т. І а.с. 22-30).

30.12.2008р. між АКБ «Інвестбанк» (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Інвестбанк») (заставодержатель) та ТОВ КБ «АРМА» (банк-позичальник) було укладено договір застави.

Відповідно до умов п.1.1. укладеного договору заставодавець передає в заставу заставодержателю у якості забезпечення повернення наданого заставодавцю за міжбанківським кредитним договором № 695-08/н від 29.12.2008р. кредиту в розмірі 2000000, 00 грн. на строк до 15.01.2009р., а також відсотків за користування кредитом, включаючи відшкодування збитків, заподіяних простроченням платежу в повному обсязі, який визначається на момент фактичного задоволення, майнові права на грошові кошти в сумі: 6700000, 00 грн., що будуть отримані за кредитним договором №20/2-КL/7 від 28.02.2008р.

Згідно з п.п. 4.3.2 та 4.3.3 договору застави час відступлення прав вимоги і їх розмір визначаються відповідно до факту невиконання зобов'язань за міжбанківським кредитним договором. Права вимоги за вказаним кредитним договором вважаються відступленими з моменту письмового повідомлення заставодержателем заставодавця про те, що зобов'язання за міжбанківським кредитним договором не виконані і заставодержатель звернув стягнення на предмет застави (майнові права)

19.03.2009 року АКБ «Інвестбанк» (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Інвестбанк») направив ТОВ КБ «АРМА» лист за № 356, в якому зазначалось, що банк-позичальник не виконав зобов'язання за міжбанківським кредитним договором № 695-08/Н від 29.12.2008 року перед банком-кредитором, у зв'язку з чим АКБ «Інвестбанк» звертає стягнення на майнові права на грошові кошти в сумі 6 700 000 грн. 00 коп. гривень згідно умов Договору застави від 30 грудня 2008 року та вимог чинного законодавства (т. І а.с. 32-33). Направлення вказаного листа на адресу ТОВ КБ «АРМА» та його отримання підтверджується описом вкладення у цінний лист та повідомленням про вручення поштового відправлення (т. І а.с. 34-35).

Проаналізувавши вимоги ст. ст. 4. 13. 24 Закону України «Про іпотеку», колегія суддів дійшла наступного висновку.

Предмет іпотеки може бути переданий в наступну іпотеку за згодою попередніх іпотекодержателів, якщо інше не встановлено попереднім іпотечним договором. Попередня іпотека має вищий пріоритет над наступними іпотеками.

Відступлення прав за іпотечним договором здійснюється без необхідності отримання згоди іпотекодавця, якщо інше не встановлено іпотечним договором, і за умови, що одночасно здійснюється відступлення права вимоги за основним зобов'язанням. Якщо не буде доведено інше, відступлення прав за іпотечним договором свідчить про відступлення права вимоги за основним зобов'язанням.

Іпотекодержатель зобов'язаний письмово у п'ятиденний строк повідомити боржника про відступлення прав за іпотечним договором і права вимоги за основним зобов'язанням.

Обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому законодавством. У разі недотримання цієї умови іпотечний договір є дійсним, але вимога іпотекодержателя не набуває пріоритету відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно.

Стаття 24 Закону України «Про іпотеку» регулює питання лише договірного способу відступлення прав за іпотечними договорами, відповідно до чого, правочин про таке відступлення майнових прав підлягає нотаріальному засвідченню, та в разі невиконання боржником зобов'язань за таким правочином, стягувач набуває право звернути стягнення на заставлене майно за виконавчим написом нотаріуса.

Оскільки у даній справі відсутній договір відступлення прав за Іпотечним договором, розглядається питання звернення стягнення на нерухоме майно, що є предметом іпотеки за Іпотечним договором, в судовому порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 220 ЦК України якщо сторони домовилися щодо усіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення, суд може визнати такий договір дійсним. У цьому разі наступне нотаріальне посвідчення договору не вимагається.

Таким чином, право вимоги ТОВ КБ «АРМА» до ТОВ «РАСКО» за Кредитним договором відступлені на користь Позивача. Позивач набув прав Іпотекодержателя за Іпотечним договором.

Позивач, набувши усіх прав кредитора за Кредитним договором, замінив попереднього кредитора щодо права вимоги на певну грошову суму.

Відповідно до ст.514 Цивільного кодексу України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом. На момент переходу до Позивача прав вимоги на певну грошову суму за Кредитним договором, у первісного кредитора (ТОВ КБ «АРМА») існували права вимоги як за Кредитним договором так і за Іпотечним договором, посвідченим 28.02.2008р. приватним нотаріусом Київською міського нотаріального округу Кара В.В. за реєстровим №252 (далі за текстом - «Іпотечний договір»), що був укладений в забезпечення виконання зобов'язань (ТОВ «РАСКО») за Кредитним договором, які перейшли до Позивача.

Оскільки договором застави та законодавством не встановлені будь-які вимоги, що б обмежували обсяг прав нового кредитора по відношенню до існуючого обсягу прав попереднього кредитора, зазначеного в Кредитному договорі, тому Позивач, на правах кредитора за Кредитним .договором, в разі незадоволення своїх законних вимог, набув право звернути стягнення як на майно позичальника (ТОВ «РАСКО») так і на нерухоме майно, яке надав в іпотеку ПП «Бриг» в забезпечення виконання ТОВ «РАСКО» своїх зобов'язань за Кредитним договором.

Відповідно до ч. 5 ст. 3 Закону України «Про іпотеку» іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. Аналогічне положення зазначається в Законі України «Про заставу».

Крім того, відповідно до пункту 2.9 іпотечного договору від 28 лютого 2008 року, укладеного між ТОВ КБ «Арма» та ПП. «Бриг», іпотека зберігає силу у випадках відступлення іпотекодержателем забезпеченої іпотекою вимоги третій особі, про що іпотекодержатель інформує іпотекодавців в п»ятиденний строк.

Таким чином, якщо Позивач є кредитором за Кредитним договором, він набув прав Іпотекодержателя і за Іпотечним договором в розмірі забезпечення виконання зобов'язання ТОВ «РАСКО» перед Позивачем в частині сплати фактичної заборгованості ТОВ «РАСКО» перед Позивачем за Кредитним договором в розмірі 2 866 083,11 гривень, оскільки зобов'язання за Кредитним договором забезпечені іпотекою нерухомого майна, згідно чинного законодавством України іпотека не може існувати без основного зобов'язання (Кредитного договору), кредитором за яким є Позивач.

Згідно ч. 1 ст. 590 Цивільного кодексу України та ч.4 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду.

Згідно довідки наданої позивачем станом на 08.02.2010р. сума заборгованості у розмірі 2 866 083,11 гривень не сплачена позивачу ні ТОВ КБ "АРМА", ні ТОВ «РАСКО».

Таким чином, зобов'язання ТОВ КБ "АРМА" за Міжбанківським кредитним договором №695-08/Н від 09.12.2008р. та зобов»язання ТОВ «РАСКО» за Кредитним договором №20/2-KL/7 від 28.02.2008р. перед Позивачем не виконані та є чинними.

Відповідачами не надано суду належних доказів про повне погашення заборгованості за Кредитним договором №20/2-KL/7 від 28.02.2008р., яку згідно укладеного договору застави від 30.12.2008 року відповідачам належало погасити перед ПАТ «Комерційний банк «Інвестбанк».

Згідно меморіальних ордерів (т. І а.с. 134-152) ТОВ «РАСКО» погашалась заборгованість по кредитному договору № 20/2-KL/7 в сумі 13 743 560 гри. 77 коп.

13.01.2010 року на виконання кредитного договору № 20/2-KL/7 між ТОВ КБ «АРМА», ТОВ «РАСКО» та ТОВ «Гамма-Консалтинг» укладено договір поруки (т.ІІ а.с 90-92). Проте, укладання договору поруки є формою забезпечення виконання грошового зобов'язання, а не його погашення. Належними доказами у даній справі можуть бути первинні документи ( платіжні доручення і т.п.), які підтверджують погашення повне виконання кредитного договору № 20/2-KL/7, які відповідачами не надано.

07.04.2009 р. Господарським судом м. Києва у справі № 33/146 позовні вимоги АКБ «Інвестбанк» про стягнення з ТОВ КБ «АРМА» заборгованості за міжбанківським кредитним договором № 695-08/Н в сумі 1 600 000 грн., а також відсотків та пені задоволено повністю (т. І а.с. 112-116).

Однак, дане рішення не виконано із об'єктивних причин, оскільки з 17.04.2009 року по 16.04.2010 року Правлінням НБУ призначений в ТОВ КБ «АРМА» тимчасовий адміністратор (т. І а.с. 90).

19.02.2010 року Постановою НБУ відкликано банківську ліцензію та ініційовано процедуру ліквідації ТОВ КБ «АРМА» та призначено ліквідатора. Таким чином, задоволення вимог Позивача за рішенням Господарського суду м. Києва від 07.04.2009р. № 33/146 вартості майна, що належить ТОВ КБ "АРМА" не відбулося.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України “Про іпотеку” у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону, а саме у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Згідно ч.3 ст. 33 Закону України “Про іпотеку” звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно п. 1 ст. 7 Закону України “Про іпотеку” за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Відповідно до ст. 11 Закону України “Про іпотеку” майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Відповідно до ч.1 ст. 554 ЦК України у разі порушення боржником зобов»язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність.

Оскільки ТОВ КБ «АРМА» та ПП «Бриг» є солідарними боржниками по відношенню до позивача, то згідно ст. 541 ЦК України солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 543 ЦК України у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. Кредитор, який одержав виконання обов'язку не в повному обсязі від одного із солідарних боржників, має право вимагати недоодержане від решти солідарних боржників. Солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний у повному обсязі.

Згідно п.1.1. Договору застави та відповідно до ч.2 ст.589 Цивільного кодексу України та ст. 19 Закону України «Про заставу» за рахунок заставленого майна заставодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання (а у випадках, передбачених законом чи договором, - неустойку), необхідні витрати на утримання заставленого майна, а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбаченого договором застави.

Колегія приходить до висновку, що місцевий суд правомірно відмовив у прийнятті уточнень та доповнень до позовної заяви від 18.12.2009р. за №1313 та від 20.01.2010р. за №92 посилаючись на те, що позивач окрім збільшення суми позовних вимог, пред'явив додаткові вимоги, які не заявлялись при звернені до суду, зокрема про звернення стягнення на 5/100 часток нерухомого майна, що належить третій особі ОСОБА_6, який до того ж не є і не може бути відповідачем у справі (т. 11 а.с. 53-58).

Враховуючи вищевикладене, колегія приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги є правомірними та обґрунтованими, а позовні вимоги позивача такими, що підлягають задоволенню.

Слід зазначити, що Постановою Вищого господарського суду України від 28 вересня 2010 року у справі № 10/137-09 була скасована постанова Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 01.06.2010 року № 10/137-09, якою задоволено апеляційну скаргу , рішення Господарського суду Київської області від 09.02.2010р. суду скасовано, позов задоволено повністю.

Скасовуючи постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 01.06.2010 року № 10/137-09, Вищий господарський суд України зазначив, що з матеріалів справи вбачається та судом першої інстанції встановлено, що згідно довідки про стан заборгованості за кредитом від 20.01.2010 р. № 96 (т.2, арк.с. 74), наданої відповідачем-1, юридична особа ТОВ «РАСКО» (відповідач-1) станом на 14.01.2010 р. за кредитним договором № 20/2-КL/7 від 28.02.2008 р. заборгованості не має, зобов»язання за кредитним договором виконані в повному обсязі.

В судовому засіданні колегією суддів встановлено, що між ТОВ КБ «Арма», ТОВ «Гамма-Консалтинг» та ТОВ «Раско» було укладено договір поруки №1 від 13.01.2010, відповідно до умов якого ТОВ «Гамма-Консалтинг» зобов»язалося відповідати перед ТОВ КБ «Арма» за повне та своєчасне виконання ТОВ «Раско» всіх боргових зобов»язань за кредитним договором № 20/2- КL/7 від 28.02.2008 р.

Як зазначило у своєму відзиві ТОВ «Раско» 13 січня 2010 року платіжним дорученням №1-4 ТОВ «Гамма-Консалтинг» повністю задовольнив вимоги ТОВ КБ «Арма» щодо сплати всіх боргових зобов»язань ТОВ «Раско» за кредитним договором № 20/2- КL/7 від 28.02.2008 р.( в тому числі проценти та комісії), загальна сума яких склала 18141491,42 грн.

Апеляційним судом було залучено до участі у справі в якості третьої особи для повного та об»єктивного розгляду справи ТОВ «Гамма-Консалтинг» та зобов»язано учасників процесу надати суду належні докази погашення заборгованості по кредиту перед ТОВ КБ «Арма» поручителем ТОВ «Раско» - ТОВ «Гамма-Консалтинг».

На виконання запиту суду було надано платіжні доручення №1,2,3,4 від 13 січня 2010 року, із яких вбачається, що платник ТОВ «Гамма-Консалтинг» перерахував відповідну сумму коштів отримувачу ТОВ «Раско», а не ТОВ КБ «Арма».

Аналізуючи надані докази, колегія не може прийняти їх як належні, оскільки вони не свідчать про погашення боргу ТОВ «Раско» перед ТОВ КБ «Арма», а тому ТОВ «Раско» є боржником ТОВ КБ «Арма», а відповідно за позивачем зберігається право вимоги за зобов»язаннями ТОВ КБ «Арма».

Оцінюючи вищевикладені обставини колегія приходить до висновку, що рішення місцевого суду не відповідає фактичним обставинам справи, а тому підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню, у звязку з чим на підставі ст.49 ГПК України слід здійснити перерозподіл судових витрат між сторонами пропорційно до задоволених позовних вимог, а саме відшкодувати за рахунок відповідача витрати позивача по сплаті державного мита за подання позову.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Інвестбанк» на Рішення господарського суду Київської області від 9 лютого 2010 року у справі № 10/137-09 задовольнити.

Рішення господарського суду Київської області від 9 лютого 2010 року по справі № 10/137-09 скасувати.

Позовні задовольнити повністю.

Визнати Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Інвестбанк"( 65012, м.Одеса, вул. Велика Арнаутська, 2-Б, код ЄДРПОУ 20935649) Іпотекодержателем за Іпотечним договором, посвідченим 28.02.2008 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кара В.В. за реєстровим № 252 в розмірі забезпечення виконання зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "РАСКО" ( 07300, Київська обл.., Вишгородський р-н, м.Вишгород, вул..Набережна, 7, код ЄДРПОУ 30462660) перед Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Інвестбанк" в частині сплати фактичної заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "РАСКО" перед Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Інвестбанк" за Кредитним договором №20/2-KL/7 від 28.02.2008р. в сумі 2 866083,11 грн. (два мільйони вісімсот шістдесят шість тисяч вісімдесят гривні одинадцять копійок).

Звернути стягнення на користь Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Інвестбанк" "( 65012, м.Одеса, вул..Велика Арнаутська, 2-Б, код ЄДРПОУ 20935649) в сумі 2 866083, 11 грн. (два мільйони вісімсот шістдесят шість тисяч вісімдесят три гривні одинадцять копійок) на нерухоме майно, а саме: вбудоване нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою: Луганська область, м. Стаханов, просп. 50 років Жовтня, буд. 8, прим.К загальною площею 1076.00 кв.м., і зареєстровано Комунальним підприємством «Стахановське бюро технічної інвентарізації» за реєстраційним номером 5468999, номер запису 242 в книзі 4, в частині 95/100 (дев'яносто п'ять сотих), що належить на праві власності приватному підприємству «Бриг» (код 32493 140).

Встановити спосіб реалізації вищезазначеного нерухомого майна, шляхом проведення прилюдних торгів.

Відмовити в прийнятті позовних вимог до ОСОБА_6.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «РАСКО» (07300, Київська обл.., Вишгородський р-н, м.Вишгород, вул..Набережна, 7, код 30462660) на користь Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк «Інвестбанк» (65012, м.Одеса, вул..Велика Арнаутська, 2-Б, код 20935649) 25 500 грн. 00 коп. державного мита за подання позову та 312 грн. 50 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.»

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «РАСКО» (07300, Київська обл.., Вишгородський р-н, м.Вишгород, вул. Набережна, 7, код 30462660) на користь Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк «Інвестбанк» (код 65012, м.Одеса, вул..Велика Арнаутська, 2-Б, код 20935649) 12 750 три. 00 коп. державного мита за подання апеляційної скарги.

Видати накази.

Видачу наказів доручити Господарському суду Київської області.

Справу № 10/137-09 повернути до Господарського суду Київської області.

Головуючий суддя Отрюх Б.В.

Судді Михальська Ю.Б.

Тищенко А.І.