Ухвала суду № 12751537, 07.07.2010, Апеляційний суд міста Києва

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА

03110, м. Київ, вул. Соломянська, 2а

Справа № 11-а-1291/10 Головуючий у 1 інстанції Сержанюк А.С.

Категорія ч.2, ст.296, ч.4 ст.296 КК України Доповідач - Кепкал Л.І.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого-судді - Гладія С.В.,

суддів - Кепкал Л.І., Бовтрук В.М.,

за участю прокурора - Мінакової Г.О.,

потерпілого - ОСОБА_2,

захисників - ОСОБА_3, ОСОБА_4,

засуджених - ОСОБА_5, ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції, захисника ОСОБА_7 ( в інтересах засудженого ОСОБА_6В.), захисника ОСОБА_4 (в інтересах засудженого ОСОБА_5Ю.) та апеляцією засудженого ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 09 квітня 2010 року, згідно з яким, -

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Києва, українець, гр-н України, освіта середня, одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимий,

- засуджений за ст.296 ч.4 КК України на 5 років позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_5 змінено в залі суду з підписки про невиїзд на тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь:

- НДЕКЦ при ГУ МВС України в м.Києві р/р 35226002000466 в УДК Київської області, МФО 821018, код 25575285 витрати по проведенню експертизи у розмірі 243, 38 грн.,

- ОСОБА_2 у відшкодування моральної шкоди - 15000 грн.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець м.Бобровиця Чернігівської області, українець, гр-н України, освіта середня спеціальна, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_3, раніше не судимий,

- засуджений за ст.296 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_6 до моменту приведення вироку до виконання залишено підписку про невиїзд.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_2 заподіяну моральну шкоду у розмірі 5000 грн.

Згідно із вироком суду, ОСОБА_5Ю, та ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

Так, ОСОБА_5 08.01.2009р., приблизно з 17 години знаходився із своїм знайомим ОСОБА_6 у приміщенні кафе «Сарай», що по вул.В.Кільцевій, 12-Г в м.Києві, де вживали спиртні напої.

Приблизно о 18 годині, того ж дня, у приміщення кафе зайшли ОСОБА_2 та ОСОБА_8, які сіли за столик та ознайомившись з меню, замовили страви.

Коли ОСОБА_2 та ОСОБА_8 сиділи за столиком і спілкувались між собою, то ОСОБА_5 підійшов до потерпілих і, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, які супроводжувалися особливою зухвалістю, безпричинно правою рукою, стиснутою у кулак, наніс удар ОСОБА_2 в обличчя, чим заподіяв останньому сильний фізичний біль.

Після цього, ОСОБА_5, продовжуючи далі свої хуліганські дії, правою рукою, стиснутою у кулак, наніс удари у ліве плече та по лівій руці ОСОБА_2, заподіявши йому тілесні ушкодження у вигляді синця на фоні набряку мяких тканин на верхній повіці лівого ока, синця на передній поверхні лівого плеча в середній третині, які згідно висновку судово-медичної експертизи №26/и від 20.02.09р. відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В цей час, ОСОБА_6, перебуваючи у стані алкогольного спяніння, діючи узгоджено з ОСОБА_5, підійшов до ОСОБА_8, і з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, безпричинно, долонею право руки наніс один удар в обличчя ОСОБА_8

Після цього, ОСОБА_6, продовжуючи свої хуліганські дії, знаходячись навпроти ОСОБА_9, обхопив його руками за шию та повалив на підлогу, у результаті чого заподіяв потерпілому тілесні ушкодження у вигляді садна на передній поверхні шиї зліва у верхній третині, які згідно висновку судово-медичної експертизи №24/и від 20.02.09р. відносяться до легкого тілесного ушкодження.

Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_5, перебуваючи у стані алкогольного спяніння, з метою нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_2, не повідомляючи ОСОБА_6, дістав з кишені свого одягу ніж, який згідно висновку криміналістичної-експертизи №39 від 29.01.09р. не є холодною зброєю, оголивши лезо, та тримаючи його в правій руці став погрожувати застосуванням ОСОБА_2

Однак, ОСОБА_2, захищаючись від хуліганських дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6, дістав своє службове посвідчення і представився працівником міліції.

Лише після цього ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відійшли від ОСОБА_2 та ОСОБА_8 і сіли за свій столик, де продовжили вживати спиртні напої до приїзду працівників міліції, тобто до моменту їх затримання.

В апеляції та доповненнях до неї прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді 1-ї інстанції, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст.296 КК України та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, не оспорюючи правильність призначеного засудженим покарання, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з причин неправильного застосування судом кримінального закону, яке полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту. При цьому прокурор зазначає, що суд у вироку дав невірне тлумачення закону, оскільки кваліфікуюча ознака в діях ОСОБА_5 «із погрозою застосування предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень» суперечить точному змісту ч.4 ст.296 КК України, відповідно до диспозиції якої кваліфікуючою ознакою хуліганських дій є «вчинення із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень». А оскільки відповідно до предявленого ОСОБА_5 обвинувачення така кваліфікуюча ознака не предявлялась, а у відповідності до вимог ст. 277 КПК України прокурор до закінчення судового слідства вправі змінити предявлене обвинувачення, то прокурор просить вирок суду скасувати, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд. Крім цього, прокурор вказує на те, що судом в мотивувальній частині вироку зазначено, що «суд вважає за необхідне виключити із обвинувачення ОСОБА_6 погрозу застосування предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, оскільки воно не знайшло свого підтвердження у ході розгляду кримінальної справи», проте, це судом вказано надлишково, оскільки згідно предявленого обвинувачення та обвинувального висновку, органами досудового слідства обвинувачення ОСОБА_6 в цьому не предявлялось.

Захисник ОСОБА_3 в своїй апеляції та доповненні до неї зазначає, що вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання є несправедливим, оскільки призначене йому покарання не відповідає тяжкості вчиненого та особі засудженого внаслідок суворості. Просить вирок суду в цій частині змінити, та застосувати до ОСОБА_6 ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. При цьому захисник зазначає, що встановлені по справі обставини, що помякшують покарання ОСОБА_6 судом були лише фактично зазначені у вироку, але не були в повній мірі враховані при призначені покарання, а це: щире каяття, наявність тяжкого захворювання ОСОБА_6 на епілепсію, необхідність здійснення допомоги батьку інваліду 2 групи, молодий вік засудженого, те що ОСОБА_6 раніше до кримінальної і адміністративної відповідальності не притягувався, характеризується виключно позитивно як по місцю проживання так і по місцю колишньої роботи. Окрім цього, захисник вказує, що вирок в частині стягнення з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_2 моральної шкоди підлягає скасуванню, оскільки, як вбачається з матеріалів справи та змісту вироку, ОСОБА_6 не заподіював ОСОБА_2 будь-якої шкоди, що також підтвердив і сам потерпілий ОСОБА_2

Захисник ОСОБА_4 вважаючи, що призначене судом засудженому ОСОБА_5 покарання є суворим, також подав апеляцію, в якій просить оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначеного судом покарання засудженому ОСОБА_5, помякшивши його. Захисник зазначає, що суд формально зазначив у вироку обставини, що помякшують покарання, але по суті не врахував їх, а саме: каяття у вчиненому, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, ІНФОРМАЦІЯ_2 р.н., стан здоровя ОСОБА_5, його особистість та характеристику. Однак, судом не враховано те, що ОСОБА_5 є єдиним годувальником родини і що характеризується позитивно, раніше до кримінальної і адміністративної відповідальності не притягувався.

Не погоджуючись з даним вироком суду в частині покарання, вважаючи його суворим та несправедливим, засуджений ОСОБА_5 подав також апеляцію, в якій просить вирок в частині призначеного йому покарання змінити, помякшивши йому покарання та звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. При цьому доводи апеляції є аналогічні з доводами захисника ОСОБА_4 Крім того, апелянт стверджує, що і на досудовому слідстві, і в суді, він вказував, що ніж він не застосовував і не погрожував ним, що підтверджували і свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11, а потерпілий ОСОБА_2 у своїх показах щодо ножа взагалі плутався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляцію з доповненнями прокурора, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції та заперечувала проти апеляцій захисників та засудженого; пояснення потерпілого, який заперечував проти всіх апеляцій та просив залишити без змін вирок суду першої інстанції; пояснення захисників, які просили задовольнити їх апеляції, апеляцію засудженого ОСОБА_5 та на розсуд суду покладалися по апеляції прокурора; пояснення засудженого ОСОБА_5, який підтримав свою апеляцію та апеляції захисників, а щодо апеляції прокурора покладався на розсуд суду; пояснення засудженого ОСОБА_6, який підтримав апеляції захисників та засудженого ОСОБА_5 та при вирішенні апеляції прокурора покладався на розсуд суду; провівши судові дебати та надавши засудженим останнє слово; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляції інших учасників процесу слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 367 КПК України, підставами для скасування чи зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.

А відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 371 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що потягло за собою скасування чи зміну вироку є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Так, з вироку вбачається, що суд прийшов до висновку, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 групою осіб, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, скоїли хуліганство відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_8, яке супроводжувалось особливою зухвалістю, яка виразилась у заподіянні потерпілим ОСОБА_2 та ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, а ОСОБА_12 окрім цього, здійснив діяння з погрозою застосування предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, тобто своїми умисними діями ОСОБА_5 скоїв злочин, передбачений ч.4 ст.296 КК України, а ОСОБА_6 ст.296 ч.2 КК України.

Як вбачається з наведеного, кваліфікуючою ознакою хуліганських дій ОСОБА_5 суд зазначив «із погрозою застосування предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень».

Проте, диспозиція ч. 4 ст. 296 КК України вказує на кваліфікуючу ознаку хуліганських дій як « вчинення із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень».

Таким чином, при кваліфікації дій ОСОБА_5 судом вказана така кваліфікуюча ознака хуліганських дій, котра суперечить точному змісту кримінального закону.

Більш того, як вбачається з постанови про притягнення як обвинуваченого ОСОБА_5 ( Т.1 а.с.234 236), органами досудового слідства дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 4 ст. 296 КК України також за кваліфікуючою ознакою « із погрозою застосування предмету, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень», котра також суперечить точному змісту вказаного закону.

Таким же чином, кваліфіковані дії ОСОБА_5 органами досудового слідства і в резолютивній частині обвинувальному висновку, на що суд першої інстанції уваги не звернув.

Не було змінено таке обвинувачення й прокурором в судовому засіданні у відповідності до вимог ст. 277 КПК України.

Вищевказане є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_5 та направлення справи суду першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суду, оскільки у відповідності до ст. 378 КПК України в даній ситуації апеляційний суд не може постановити новий вирок, оскільки засудженому не було предявлено обвинувачення за ч. 4 ст. 296 КК України за кваліфікуючою ознакою «вчинення із застосуванням предмету, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень» і від такого обвинувачення він не захищався в суді першої інстанції.

Приймаючи до уваги те, що предявлене ОСОБА_5 обвинувачення тісно повязане з обвинуваченням у вчиненні неправомірних дій іншим засудженим ОСОБА_6, та з урахуванням положень ст. 26 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню щодо обох засуджених.

Зважаючи на причини і мотиви скасування вироку, інші доводи апеляції прокурора, доводи апеляцій захисника ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_5 щодо суворості призначеного останньому покарання, а також доводи апеляції захисника ОСОБА_3 щодо суворості призначеного засудженому ОСОБА_6 покарання та неправильності вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_2 підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду справи.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

У х в а л и л а:

Апеляцію прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції задовольнити.

Апеляції захисників та засуджених залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 09 квітня 2010 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_5 - тримання під вартою та ОСОБА_6 - підписку про невиїзд залишити без зміни.

Судді:

_______ ______ ______

Гладій С.В. Кепкал Л.І. Бовтрук В.М.