Ухвала суду № 12697112, 01.07.2010, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2010 р. Справа № 24282/10/9104 Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді Ніколіна В.В.

Суддів Заверухи О.Б. , Любашевського В.П.

при секретарі судового засідання Грищишин Л.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Управління Міністерства внутрішніх справ України на Львівській залізниці на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 16.03.2010 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Управління Міністерства внутрішніх справ України на Львівській залізниці про визнання нечинним та скасування наказу від 28.11.2008 року № 198 «Про грубі порушення в організації служби по охороні громадського порядку ЛВ на ст. Львів та покарання винних» та наказу від 29.01.2009 року № 3о/с, поновлення на роботі та стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА :

У лютому 2009 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Міністерства внутрішніх справ України на Львівській залізниці третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_3, в якому просить суд: зобовязати начальника лінійного управління на Львівській залізниці управління Міністерства внутрішніх справ України на залізничному транспорті скасувати протиправний наказ від 28.11.2008 року № 198 «Про грубі порушення в організації служби по охороні громадського порядку ЛВ на ст. Львів та покарання винних», а також повязаних з ним наказ від 29.01.2009 року № 3о/с., та поновити позивача на посаді інспектора патрульної служби лінійного відділу на станції Львів лінійного управління на Львівській залізниці управління Міністерства внутрішніх справ України на залізничному транспорті і стягнути середньомісячне грошове утримання за період вимушеного прогулу.

В своїх позовних вимогах ОСОБА_2 покликається на те, що накази про його звільнення з органів внутрішніх справ України є протиправними, оскільки прийняті за відсутності дисциплінарного проступку та з грубим порушенням вимог Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-ІУ, без зясування всіх обставин по результатах негласної перевірки несення служби та без дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Крім того, позивач в судовому засіданні подав суду письмову заяву про уточнення позовних вимог в якій просить, суд скасувати протиправний наказ від 28.11.2008 року № 198 «Про грубі порушення в організації служби по охороні громадського порядку ЛВ на ст. Львів та покарання винних», а також повязаний з ним наказ від 29.01 2009 року №3о/с «По особовому складує в частині, що стосується його звільнення. Також просить поновити його на посаді інспектора патрульної служби роти патрульної служби лінійного відділу на ст. Львів управління МВС України па Львівській залізниці, стягнути з відповідача середньомісячне грошове утримання в розмірі 1428 грн. 76 коп. яке допустити до негайного виконання та стягнути з відповідача грошове утримання за період вимушеного прогулу в розмірі 19359 грн. 66 коп.

Також подав до суду письмову заяву про зменшення розміру позовних вимог, в якій просить, суд: вважати відповідачем Управління Міністерства внутрішніх справ України на Львівській залізниці; виключити і числа учасників адміністративного процесу третю особу па стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог па предмет спору ОСОБА_3

Суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 55 КАС України, допустив заміну відповідача - Лінійне управління на Львівській залізниці Управління Міністерства внутрішніх справ України на транспорті, у зв»язку із реорганізацією, що підтверджується наказом МВС України від 15.05.2009 року N-220 та свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи від 17.07.2009 року серія НОМЕР_1, його правонаступником Управлінням Міністерства внутрішніх справ України на Львівській залізниці (місце знаходження: 79015 м. Львів, вул. Федьковича, буд. 50 код СДРПОУ-08602508).

Оскаржуваною постановою Львівського окружного адміністративного суду від 16.03.2010 року позов задоволено, а саме визнано нечинним та скасовано наказ лінійного управління на Львівській залізниці управління Міністерства внутрішніх справ України на залізничному транспорті № 198 від 28.11.2008 року «Про грубі порушення в організації служби по охороні громадського порядку ЛВ на ст. Львів та покарання винних», в частині звільнення інспектора патрульної служби роти патрульної служби лінійного відділу на станції Львів старшини міліції ОСОБА_2 з органів внутрішніх справ України. Визнано нечинним та скасовано наказ лінійного управління на Львівській залізниці управління Міністерства внутрішніх справ України на залізничному транспорті № 3 о/с від 29.01.2009 року «По особовому складу», в частині звільнення старшини міліції ОСОБА_2, інспектора патрульної служби роти патрульної служби лінійного відділу на станції Львів лінійного управління на Львівській залізниці управління Міністерства внутрішніх справ України на залізничному транспорті з органів внутрішніх справ України у запас Збройних Сил, згідно Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України за ст. 63 п. «є» (за порушення дисципліни). Поновлено ОСОБА_2 на посаді інспектора патрульної служби роти патрульної служби лінійного відділу на станції Львів управління Міністерства внутрішніх справ України на Львівській залізниці (місце знаходження: 79015 м. Львів, вул. Федьковича, буд. 50 код СДРПОУ-08602508). Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 в органах внутрішніх справ України звернути до негайного виконання. Стягнуто з управління Міністерства внутрішніх справ України на Львівській залізниці (місце знаходження: 79015 м. Львів, вул. Федьковича, буд. 50 код СДРПОУ-08602508) на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 30.01.2009 року в розмірі 19359,66 грн. Постанову суду в частині стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 1428,76 грн. звернуто до негайного виконання.

У поданій апеляційній скарзі Управління Міністерства внутрішніх справ України на Львівській залізниці просить зазначену постанову скасувати та прийняти нову, якою в задоволені позовних вимог позивачу відмовити в повному обсязі, покликаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Вимоги за апеляційною скаргою обґрунтовує тим, що суд вважає встановленими обставини, якими обґрунтовувались позовні вимоги, а саме факт відсутності порушень, викладених в наказі ЛУ на Львівській залізниці УМВСЗТ №198 від 28.11.2008р., на підставі яких ОСОБА_2 звільнено з посади інспектора ПС роти ПС ЛВ на ст. Львів. Натомість наявність зазначених порушень відображено на цифровому носії інформації, представленим в суд ДВБ ГУБОЗ МВС України.

Таким чином, твердження про невідповідність чинному законодавству п. 4 наказу ЛУ на Львівській залізниці УМВСЗТ №198 від 28.11.2008р. щодо звільнення ОСОБА_2 являється недоведеним і таким, що не відповідає обставинам справи.

Крім того, покликається на порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи.

Суд, всупереч вимогам ч. 1 ст. 235 КЗпП України «Поновлення на роботі та зміни формулювання звільнення», поновив позивача не на ту посаду, з якої його було звільнено. Так, позивача звільнено з посади інспектора ПС роти ПС ЛВ на ст. Львів лінійного управління на Львівській залізниці управління МВС України на залізничному транспорті, а поновлено на посаду інспектора ПС роти ПС ЛВ на ст. Львів управління МВС України на Львівській залізниці.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що подана скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Відповідно до Закону України «Про міліцію», міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров»я, права та свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Порядок проходження служби особовим складом підрозділів патрульно-постової служби визначається згідно статтями 17.18 Закону України «Про міліцію». Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114. Порядок несення патрульно-постової служби міліції України регулюється статутом затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 28.07.1994 року №404, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06.09.1994року за №213/423.

Статут патрульно-постової служи міліції, розроблений відповідно до вимог Закону України «Про міліцію», інших законодавчих та нормативних актів та визначає основне завдання, порядок організації і несення патрульно-постової служби працівниками міліції по охороні громадського порядку, безпеки, боротьби з правопорушеннями на вулицях, площах, транспортних магістралях та інших громадських місцях.

Відповідно до п.1 цього Статуту, патрульно-постова служба міліції-це діяльність патрульних нарядів міліції по охороні громадського порядку, безпеці, боротьби з правопорушеннями па вулицях, площах, парках, на транспортних магістралях, портах в інших громадських місцях, а також при проведенні масових заходів ліквідації наслідків аварії, катастрофи, стихійної о лиха.

Відповідно до норм ст. 25 Закону України «Про міліцію», працівник міліції в межах повноважень, наданих цим Законом та іншими законодавчими актами. Самостійно приймає рішення і несе за свої протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну чи кримінальну відповідальність. Службова особа міліції, яка порушила вимоги Закону, або неналежно виконує свої обов»язки несе відповідальність у встановленому порядку. Відповідно до п.63 зазначеного вище Порядку, особи рядового і молодшого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік), зокрема за порушення дисципліни.

Наказом лінійного управління на Львівській залізниці управління Міністерства внутрішніх справ України на залізничному транспорті від 28.11.2008 року №198 «Про грубі порушення в організації служби по охороні громадського порядку ЛВ на ст. Львів та покарання винних», за грубі порушення вимог Закону України «Про міліцію України», статут патрульно-постової служби міліції, що виразилось у відверто цинічній, зверхній поведінці при спілкуванні з громадянами, що негативно впливає на авторитет органів внутрішніх справ України, невиконання своїх службових обов»язків та проявлену нещирість при проведенні службової перевірки, наказано звільнити з органів внутрішніх справ, інспектора патрульної служби роти патрульної служби лінійного відділу на станції Львів старшину міліції ОСОБА_2

Наказом лінійного відділу на Львівській залізниці управління Міністерства внутрішніх справ України па залізничному транспорті від 29.01.2009 року № 3о/с «По особовому складу», на підставі наказу лінійного управління на Львівській залізниці № 198 від 28.11.2008 року, подання лінійного відділу па станції Львів від 05.01.2009 року №3/44, згідно із Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України старшина міліції ОСОБА_2 інспектор патрульної служби роти патрульної служби лінійного відділу на станції Львів лінійного управління на Львівській залізниці звільнений з органів внутрішніх справ у Запас Збройних Сил України за ст. 63 п. «є» (за порушення дисципліни), з виплатою компенсації за невикористану відпустку за період роботи з 01 січня 2009року по 28 січня 2009року.

Як вбачається із матеріалів справи службового розслідування лінійного управління на Львівській залізниці управління Міністерства внутрішніх справ України на залізничному транспорті, в усному режимі з 29-відділу ВВБ ЛУ на Львівській залізниці СВБ ГУБОЗ МВС України було отримано повідомлення про наявність інформації компрометуючого характеру, зокрема стосовно інспектора патрульно-постової служби роти патрульної служби лінійного відділу на станції Львів старшини міліції ОСОБА_2 В ході інформування було зазначено, що така інформація полягає в тому, що вказаний співробітник під час несення служби вживав спиртні напої на робочому місці (в зоні патрулювання, що задокументовано відеозйомкою.

Розпорядженням начальника лінійного управління на Львівській залізниці «Про організацію службового розслідування по інформації отриманій з 29-відділу внутрішньої безпеки (на Львівській залізниці) СВБ ГУБОЗ МВС України), на підставі усно отриманої інформації, враховуючи, що в діях співробітника міліції є ознаки порушення дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ та Статуту патрульно-постової служби міліції, зобовязано ІОС ВКЗ ЛУ на Львівській залізниці провести по даному факту службове розслідування.

Службовим розслідуванням, проведеним па підставі розпорядження начальника лінійного управління на Львівській залізниці, по факту службової перевірки інформації отриманої з 29-відділу відділу внутрішньої безпеки (лінійного управління на Львівській залізниці). СВБ ГУБОЗ МВС України, встановлено, що факти наведені в інформації зафіксованій на відеозйомці під час перевірки знайшли своє підтвердження в частині незадовільного зовнішнього вигляду, невиконання своїх функціональних обов»язків та неналежній поведінці стосовно громадян зі сторони старшини міліції ОСОБА_2

Проте при дослідженні судом першої інстанції матеріалів справи встановлено, що факти в матеріалах службового розслідування не знайшли відповідного підтвердження виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів справи. 27.10.2008 року на службу по охороні громадського порядку на території залізничного вокзалу на станції Львів заступив наряд патрульно-постової служби в складі: старший зміни інспектор роти патрульної служби лінійного відділу на станції Львів прапорщик міліції ОСОБА_4, інспектор патрульної служби роти патрульної служби лінійного відділу на станції Львів старшина міліції ОСОБА_2, та інспектор патрульної роти патрульної служби лінійного відділу на станції Львів прапорщик міліції ОСОБА_5, що стверджується журналом постових відомостей ЛВ на ст. Львів, відповідно до якого ОСОБА_2, ніс службу на маршруті «касовий зал» час несення служби-08 год. 00 хв.- 20 год.00хв.

31.10.2008 року на службу по охороні громадського порядку на території залізничного вокзалу па станції Львів заступив наряд патрульно-постової служби в складі: старший зміни інспектор роти патрульної служби лінійного відділу на станції Львів прапорщик міліції ОСОБА_4, інспектор патрульної служби роти патрульної служби лінійного відділу на станції Львів старшина міліції ОСОБА_2, інспектор патрульної служби роти патрульної служби лінійного відділу на станції Львів прапорщик міліції ОСОБА_5, та інспектор патрульної служби лінійного відділу на станції Львів сержант міліції ОСОБА_6, що стверджується журналом постових відомостей ЛВ на станції Львів відповідно до якого ОСОБА_2, ніс службу на маршруті «перони».

Результати роботи за кожну добу записувалися командиром взводу (відділення) до особистого рахунку роботи міліціонера підрозділу і оголошувався на інструктажах.

Інструктажах нарядів 27.10.2008року проводив відповідальний від керівництва лінійного відділу на станції Львів майор міліції ОСОБА_22, а 31.10.2008 року-капітан міліції ОСОБА_20, що підтверджено відповідними записами в журналі постових відомостей лінійного відділу па станції Львів інв. №7163 від 13.10.2008 року, розділом 3 «Інструктаж нарядів» служби нарядів за 27.10.2008року та 31.10.2008року.

За результатами роботи наряду міліції вівся облік з метою визначення якості несення служби і виховання у особового складу особистої відповідальності за стан охорони громадського порядку і безпеки на території, яку вони обслуговують.

Під час перевірок несення служби нарядами патрульно-постової служби роти патрульної служби на станції Львів, що проводились 27.10.2008 року та 31.10.2008 року зафіксованих порушень в організації населення служби нарядами патрульної служби не було, що підтверджується розділом 5 «Перевірка несення служби» служби нарядів на 27.10.2008 року та 31.10.2008 року.

Відповідно до пояснень інспектора роти ПС ЛВ на ст. Львів ЛУ на Львівській залізниці УМВСЗТ (старшого зміни) прапорщика міліції ОСОБА_4, інспектори патрульної служби нарядів знаходились на маршрутах, визначених книгою нарядів, що також підтверджується поясненнями старшого інспектора СГБ ЛВ на ст. Львів ЛУ на Львівській залізниці УМВСЗТ каптана міліції ОСОБА_20, який також зазначив, що зауважень до нарядів, які несли службу в зазначені дні не було, а при проведенні в кіпці чергування підсумків роботи, інспектори нарядів патрульної служби були тверезі, алкогольних напоїв не вживали, носіння форменого одягу не порушували, зовнішній вигляд був охайним, зауважень до несення служби не було.

Згідно із поясненнями старшого інспектора роти ПС ЛВ на ст. Львів ЛУ на Львівській залізниці УМВСЗТ старшого лейтенанта міліції ОСОБА_21, всі інспектори патрульної служби знаходились на своїх маршрутах, зауважень по несенню служби не було, алкогольних напоїв не вживали. Перевірка несення служби нарядами патрульної служби зафіксована в книзі постових відомостей на залізничному вокзалі станції Львів в черговій частині, зауважень до зовнішнього вигляду інспекторів роти патрульної служби лінійного відділу на станції Львів не було.

Відповідно до пояснені, заступника командира взводу роги ПС ЛВ на ст. Львів ЛУ на Львівській залізниці УМВСЗТ молодшого лейтенанта міліції ОСОБА_10, під час несення служби по забезпеченню охорони громадського порядку залізничного вокзалу на станції Львів, ним неодноразово проводились перевірки несення служби нарядами патрульної служби, під час яких, особовий склад підпорядкованого взводу роти патрульної служби лінійного відділу на станції Львів знаходився на постах та маршрутах, був екіпірований згідно із наказом МВС України, порушення дисципліни зі сторони нарядів патрульної служби не зафіксовано. Під час спілкування з інспекторами патрульної служби ознак алкогольного спяніння виявлено не було.

Як вбачається із пояснень командира роти ПС ЛВ на ст. Львів ЛУ на Львівській залізниці УМВСЗТ капітана міліції ОСОБА_11, командиром роти патрульної служби 27.10.2008року та 31.10.2008року були здійснені перевірки несення служби нарядами патрульної служби. Під час здійснення перевірок, міліціонери роти ПС ЛВ на ст. Львів, які несуть службу на послах та маршрутах залізничного вокзалу станції Львів, мали охайний зовнішній вигляд, були екіпіровані згідно із наказом МВС України № 404 04р. ознак алкогольного спяніння, іншого порушення дисципліни зі сторони працівників патрульної служби, зокрема, в частині неввічливого ставлення до громадян виявлено не було.

Згідно із поясненнями начальника СКР ЛВ на ст. Львів ЛУ па Львівській залізниці УМВСЗТ (відповідального від керівництва ЛВ на ст. Львів станом на 31.10.2008р.). ОСОБА_22, в період з 08 год. 00 хв. 27.10.2009 р. по 08 год. 00 хв. 28.10.2008року. ОСОБА_22, був відповідальний від керівництва лінійного відділу на станції Львів. Протягом доби ним було тричі перевірено несення служби СОГ та міліціонерів патрульної служби роти ПС ЛВ на станції Львів. В результаті перевірок, порушень та неправомірних дій зі сторони працівників міліції виявлено не було, про що зафіксовано в книзі нарядів.

Як вбачається із пояснень помічника начальника відділу-оперативний черговий по ЛВ на станції Львів ЛУ на Львівській залізниці УМВС3Т майора міліції ОСОБА_12, під час спілкування з інспекторами патрульної служби, які несли службу на вокзалі ст. Львів, ознак алкогольного спяніння виявлено не було.

В своїх поясненнях, виконуючий обов»язки начальника ЛВ на станції Львів ЛУ на Львівській залізниці УМВСЗТ підполковник міліції ОСОБА_13, пояснив, що 27.10.2008року та 31.10.2008року ним особисто було проведено інструктаж СОГ, нарядів чергової частини та нарядів патрульно-пастової служби лінійного відділу на станції Львів, та здійснено їх перевірку.

Тому, твердження того, що в ході негласної перевірки за несенням служби нарядами патрульної служби зафіксовано та підтверджено результатами відеозйомки ряд грубих порушень допущених, інспектором патрульної служби роти патрульної служби лінійного відділу на станції Львів старшиною міліції ОСОБА_2, який, начебто перебуваючи у форменому одязі мав неохайний зовнішній вигляд без належної стройової виправки під час патрулювання неодноразово залишав маршрути патрулювання та відвідував заклади громадського харчування, де вживав різні напої, спростовується поясненнями зазначених вище осіб та відповідними записами в журналі постових відомостей.

Нормами Статуту патрульно-постової служби міліції України передбачено, що на кожний маршрут патрулювання (пост) складається картка. Картки зберігаються в картотеці чергової частини або в підрозділах ППСМ. Вони видаються міліціонерам при виході на службу і здаються ними після її закінчення. Режим роботи особового складу встановлюється щомісячним графіком, який складається заступником командира підрозділу ППСМ і затверджується начальником міськрайонного органу внутрішніх справ. В ньому вказується дні і часи несення служби кожним працівником, їх вихідні дні( середня добова тривалість службового часу протягом місяця не повинна перевищувати встановленої тривалості робочого дня). Працівники органів внутрішніх справ несуть патрульно-поставу службу в установленій формі одягу. При вирішенні спеціальних завдань їм може бути дозволено несення служби в цивільному одязі.

Відповідно до п.43 цього Статуту, середня, середньодобова тривалість службового часу протягом місяця не повинна перевищувати 40 годин на тиждень (ст. 1 Закону України від 17 листопада І993 року «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України у зв»язку з встановленням 40-годинного робочого тижня»).У необхідних випадках, особи рядового і начальницького складу несуть службу понад встановлену тривалість робочого часу, а також у вихідні святкові дні. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що протягом зміни особового складу надасться одна година для відпочинку і приймання їжі. Із загальної тривалості службового час) перерва виключається. В необхідних випадках проводиться підміна нарядів. Час проведення інструктажів, службових нарад, учбових занять і підготовки техніки до її використання вважається службовим.

ОСОБА_2, підтвердив в своїх поясненнях, що за час несення служби 27.10.2008р. та 31.10.2008 року, перебував, в місцях громадського харчування, а саме біля буфету № 18, який знаходиться в приміському залі залізничного вокзалу станції Львів та в кафе-піцерія яке знаходиться біля приміщення залізничного вокзалу на станції Львів проте, спиртних напоїв не вживав, що також підтверджується поясненнями інспектора патрульної служби прапорщика міліції ОСОБА_5, з яких вбачається, що під час несення нарядів в зазначені дні він замовляв комплексний обід в буфеті на залізничному вокзалі станції Львів, алкогольних напоїв не вживав.

При дослідженні пояснень працівника буфету залізничного вокзалу станції Львів ОСОБА_14 судом встановлено, що 31.10.2008 року невідомі особи у форменому одязі працівників міліції перебували в приміщенні буфету залізничного вокзалу станції Львів, проте жодного замовлення не робили. У своєму поясненні ОСОБА_14 також зазначила, що дані особи, в формі працівників міліції, неодноразово заходили в зал очікування вокзалу, проте візуально їй не знайомі, також їй не відомо чи являються вони працівниками транспортної міліції. Нікого і працівників міліції, які несуть служби на залізничному вокзалі станції Львів дана громадянка не знає, що також підтверджується аналогічними поясненнями працівника буфетузалізничного вокзалу на станції Львів - буфетниці ОСОБА_16. Отже, як вбачається з матеріалів справи порушення, що на думку відповідача, мали місце 27.10.2008 року та 31.10.2008 року зі сторони працівника патрульної служби роти патрульної служби роти лінійного відділу на станції Львів, старшини міліції ОСОБА_2, що полягали у неохайному зовнішньому вигляді, без належної стройової виправки, неодноразово залишення маршруту патрулювання, що викладені у висновку службового розслідування, спростовується дослідженими судом поясненнями працівників міліції лінійного відділу на станції Львів, поясненнями інших осіб та відомостями, які містяться у журналі постових відомостей ЛВ, а також контрольними картками роботи наряду за 27.10.2008 року, 28.10.2008 року, 31.10.2008 року, 01.11.2008 року. Висновки службової перевірки стосовно того, що за час служби 27.10.2008 року та 31.10.2008року нарядом патрульної служби роти ПС ЛВ станції Львів не здобуто жодних показників в своїй роботі, а саме не виявлено порушників громадського порядку, іншого роду адміністративних правопорушників, злочинців чи осіб, які перебувають в розшуку, що свідчить про безвідповідальне ставлення вказаних працівників міліції до своїх функціональних обов»язків, спростовується відомостями, що містяться в інформації по оперативній обстановці служби нарядів за 27.10.2008 року, 31.10.2008 року та в книзі доставлених осіб в лінійний відділ на станції Львів, якими зафіксовано непоодинокі факти затримання їм інспекторами патрульної служби правопорушників громадського порядку, стосовно яких складено протоколи про адміністративні правопорушення, що зафіксовано в книзі доставлених осіб в ЛВ па станції Львів. Суд зазначає, що висновок службової перевірки, яким встановлено наявність дисциплінарною проступку, вчиненого ОСОБА_2, ґрунтується виключно на інформації за результатами відеозйомки, яка була проведена на підставі негласної перевірки несенням служби нарядами та міститься на магнітооптичному носію. Суд встановив, що 25.11.2008 року з 29-го відділу внутрішньої безпеки (лінійного управління на Львівській залізниці) служби внутрішньої безпеки Головного управління по боротьбі з організованою злочинністю Міністерства внутрішніх справ України отримано інформацію по результатах негласної перевірки несення служби по охороні громадського порядку нарядами патрульної служби роти патрульної служби лінійного відділу на станції Львів. Ухвалою суду від 30 жовтня 2009 року про забезпечення доказів зобов»язано Департамент внутрішньої безпеки Головного управління по боротьбі з організованою злочинністю Міністерства внутрішніх справ України подати суду документальне підтвердження наявних правових підстав проведення оперативної відеозйомки, яка проводилась 27 та 31 жовтня 2008 року та стала підставою для звільнення ОСОБА_2 з органів внутрішніх справ. Судом отримано відповідь від 23 грудня 2009 року №18/5-5828 з якої вбачається, що у листопаді 2008 року за вказівкою Міністра внутрішніх справ України Службою було проведено перевірку інформації, яка містилася на магнітооптичному носієві, що був анонімно направлений до МНС України та містив відеоматеріали фактів порушення службової дисципліни працівниками ЛУ МНС України на Львівській залізниці. Тобто, як вбачається з цієї відповіді, жодних правових підстав для проведення оперативної відеозйомки 27 жовтня та 31 жовтня 2008року не існувало. При дослідженні інформації яка містилась па магнітооптичному носії інформації ОТС R86615WP, який був доданий до відповіді від служби внутрішньої безпеки МВС України та долучений до матеріалів справи, суд встановив, що загальна тривалість відеозапису становить 2хв.23сек., а за участю ОСОБА_2, відеозапис триває близько 40 секунд. З наявних відеоматеріалів не можна встановити місце, дату та час проведення відеозйомки, зміст розмов між особами, в тому числі ОСОБА_2, через відсутність аудіо запису, у зв»язку з нечітким зображенням неможливо встановити, які особи та скільки часу перебували в закладі громадського харчування, також не можливо визначити, які саме напої вживались ОСОБА_2 Додатково суд зауважує, що аналізи на виявлення етанолу в крові ОСОБА_2 не відбирались. Таким чином, за наслідками дослідження матеріалів справи, в тому числі відеоматеріалів, судом першої інстанції зроблено вірний висновок, що жоден із фактів встановлених службовим розслідуванням, а саме: неохайний зовнішній вигляд, відсутність належної стройової виправки неодноразове залишення маршруту патрулювання, відвідування закладів громадською харчування, брутальне, зверхнє поводження із громадянами, приниження в цинічній формі їх людської гідності, не знайшли свого підтвердження.

Стосовно допустимості такого доказу як візуальна інформація, зафіксована на магнітооптичному носії, суд зазначає наступне. Із змісту ст. 69 Кодексу адміністративного судочинства України вбачається, що доказами в адміністративному судочинстві є будь які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб га їхніх представників, показань свідків, письмових та речових доказів, висновків експертів.

Крім цього, ч. 3 ст. 70 КАС України встановлено, що докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги.

Інформація зафіксована за результатами відеозйомки проведеної в ході негласної перевірки по несенні служби по охороні громадського порядку нарядами патрульної служби лінійного відділу на станції Львів не береться судом до уваги, оскільки вона одержана з порушенням порядку, встановленого нормами матеріального права, отже є недопустимим доказом.

Суд вважає, що така інформація може бути використана як допустимий доказ лише в тому випадку, коли вона отримана за результатами оперативно-розшукової діяльності тобто системи гласних і негласних пошукових, розвідувальних і контр розвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів органами та в порядку, визначеним Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 року №2135- 11Х.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», застосування технічних засобів одержання інформації проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозволу суду або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють прокурору протягом доби. Застосування цих заходів проводиться виключно з метою запобігти злочинові чи з»ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо.

А, візуальне спостереження, згідно із вимогою ч. 15 ст. 8 цього Закону може проводитися з метою встановлення даних про особу та про її зв'язки у разі, коли є факти, які підтверджують, що нею готується або вчинено тяжкий злочин, для отримання відомостей, які вказують на ознаки такого злочину, а також для забезпечення безпеки працівників суду і правоохоронних органів та осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їх сімей та близьких родичів цих осіб. Отже при дослідженні судом матеріалів справи встановлено, що основі висновку службового розслідування в частині незадовільного зовнішнього вигляду, невиконання своїх функціональних обов»язків та в неналежній поведінці стосовно громадян зі сторони старшини міліції ОСОБА_2, лежить інформація за результатами відео зйомки, яка не може вважатись допустимим доказом в межах адміністративного судочинства та свого підтвердження не знайшла, що свідчим, про відсутність факту порушення дисципліни з боку ОСОБА_2

Суд встановив, що звільнення ОСОБА_2, з органів внутрішніх справ відбулось із порушенням порядку, встановленого чинним законодавством України, що випливає з наступного.

Сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі-особи рядового і начальницького складу) стосовно її до дотримання, вили заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначається Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" від 22.02.2006 року №3460-1V,

Службова дисципліна відповідно до Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України це-дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Дисциплінарний проступок-невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Відповідно до ст. 12 цього Статуту, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження: 2)зауваження: 3)догана: 4)сувора догана: 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади: 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь: 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначається ст. 14 цього Статуту. Так, метою з"ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Порядок проведення службового розслідування встановлюється Міністром внутрішніх справ України.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмовою пояснення.

Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарною стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Відповідно до ст. 16 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, дисциплінарне стягнення накладається у строк до одного місяця з дня, коли про проступок стало відомо начальнику.

У разі проведення за фактом учинення проступку службового розслідування, провадження в кримінальній справі або справі про адміністративне правопорушення на осіб рядового і начальницького складу дисциплінарне стягнення може бути накладено не пізніше одною місяця і дня закінчення службового розслідування, провадження в кримінальній справі чи справі про адміністративне правопорушення не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці.

Згідно із ч. 1 ст. 18 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, дисциплінарне стягнення виконується негайно, але не пізніше місяця з дня його накладення, не враховуючи періоду перебування особи рядового або начальницького складу у відпустці, відрядженні або її тимчасової непрацездатності. Після закінчення цього строку дисциплінарне стягнення не виконується. Частиною 5 ст. 18 цього статуту передбачено, що такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з посади, пониження в спеціальному званні та звільнення з органів внутрішніх справ, вважаються виконаними після видання наказу по особовому складу.

Судом встановлено, що службове розслідування щодо ОСОБА_2, припинено 28.11.2008р., наказ N198 "Про грубі порушення в організації служби по охороні громадського порядку ЛВ на ст. Львів та покарання винних" прийнятий 28.11.2008р. подання №3/45 на звільнення ОСОБА_2, подано 05.01.2009р., а саме звільнення з органів внутрішніх справ, відбулось лише 29.01.2009р. (наказ №3о/с "по особовому склад)"), тобто через 2 місяці після накладення дисциплінарною стягнення . При цьому, хоча ОСОБА_2, і перебував в стані тимчасової непрацездатності з 29.11.2008р. по 21.12.2008р. (23 календарних дні), що підтверджується листком непрацездатності серії АБЮ №30897, граничним строком виконання дисциплінарною стягнення у вигляді звільнення мала б бути дата - 22.01.2009р.

Як вбачається із подання від 05.04.2009р. №3/45, в поточному 2008р. старшиною міліції ОСОБА_2, було розкрито безпосередньо один злочин, один злочин розкрию з його участю, ним особисто затримано 48 адмінправопорушників. За період перебування на службі в органах внутрішніх справ до ОСОБА_2, дисциплінарні стягнення не застосовувалися.

Частиною 10 ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України передбачено, що при визначенні виду дисциплінарного стягненим мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. У разі вчинення незначного порушення службової дисципліни начальник може обмежуватись усним попередженням особи рядового або начальницького складу щодо необхідності суворого додержання службової дисципліни. У разі притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб рядового і начальницького складу, які мають дисциплінарне стягнення і знову допустили порушення службової дисципліни, дисциплінарне стягнення, що накладається, має бути більш суворим, ніж попереднє. У разі повторного вчинення особою рядового або начальницького складу незначного проступку з урахуванням його тяжкості, сумлінного ставлення цієї особи до виконання службових обов'язків, нетривалого перебування на посаді (до шести місяців) та з інших поважних причин начальник може обмежитися раніше накладеним на таку особу дисциплінарним стягненням.

Відповідно до наявних в матеріалах справи висновків - звітів наставницької роботи та психологічної характеристики позивача, особисті якості ОСОБА_2 характеризуються позитивно, фізично розвинутий добре, в стройовому відношенні підтягнутий, заняття в системі службової підготовки відвідує систематично, порушень службової дисципліни та законності не допускає, в спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. В роботі належної ініціативи не проявляє, проте при виконанні поставлених завдань не рахується з особистим часом. По характеру спокійний, врівноважений, на критику та зауваження керівництва реагує правильно, однак не завжди робить з цього належні висновки. Добре знає нормативні акти, накази, інструкції, які регламентують діяльність органів внутрішніх справ України, та правильно використовує їх на практиці. До дисциплінарної відповідальності не притягувався .

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення також не була врахована попередня поведінка ОСОБА_2, його ставлення до виконання службових обов'язків та рівень кваліфікації.

Додатково суд зазначає, що неправомірність дій відповідача також вбачається із рапорту старшого юрисконсульта сектору юридичного забезпечення ОСОБА_17, яким при вивченні матеріалів службового розслідуванні встановлено, що обставини, які послужили підставою для звільнення ОСОБА_2 не підтверджуються жодними документами. Це підтверджується також застереженнями Сектору юридичного забезпечення за №2/1/4026 від 01.12.2008 року та за №2/1/4049 від 02.12.2008 року, в яких запропоновано кожен факт порушень, викладених в наказі №198 від 28.11.2008року "Про грубі порушення організації служби по охороні громадського порядку ЛВ на ст. Львів, та покарання винних", підтвердити необхідними доказами (поясненнями), які долучити до матеріалів службової перевірки.

Однак, матеріали службового розслідування у відповідність до фактів, викладених в наказі приведені не були.

Відповідачем не доведено факту порушення дисципліни, в частині незадовільного зовнішнього вигляду, невиконання своїх функціональних обов'язків, що полягало в невиконанні вимог Статуту патрульно-постової служби України та в неналежній поведінці щодо громадян зі сторони старшини міліції ОСОБА_2, а також порушено, встановлений законодавством порядок виконання дисциплінарного стягнення. Враховуючи наведене вище, па підставі аналізу норм чинного законодавства України суд вважає, що наказ лінійного управління на Львівській залізниці управління Міністерства внутрішніх справ України на залізничному транспорті №198 від 28.11.2008року. "Про грубі порушення в організації служби по охороні громадського порядку ЛВ на ст. Львів та покарання винних" та наказ №3 о/с від 29.01.2009року "По особовому складу, в частині звільнення інспектора патрульної служби роти патрульної служби лінійного відділу на станції Львів старшини міліції ОСОБА_2 з органів внутрішніх справ України є такими, що винесені без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, та з порушенням встановленого законодавством порядку, а тому є нечинним та підлягають скасуванню. З матеріалів справи вбачається, що в результаті неправомірного звільнення ОСОБА_2 з посади інспектора патрульної служби роти патрульної служби лінійного відділу на станції Львів лінійного управління на Львівській залізниці управління Міністерства внутрішніх справ України па залізничному транспорті, утворився період вимушеного прогулу, який тривав з 30.01.2009року по 16.03.2010 року.

Частиною 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на робочі орган. який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно із ч. 5 ст. 235 Кодексу законів про працю України, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

У п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1909року №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середньою заробітку за час вимушеною прогулу в звязку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від робити невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середньою заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до пункту 8 розділу 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів /годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до ч. 2 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України віл 08.02.1995 року № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у звязку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсацій за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсацій за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плані і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язали відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Згідно із довідкою управління Міністерства внутрішніх справ України на Львівській залізниці №335 від 21.09.2009 року, середня заробітна плата ОСОБА_2, інспектора патрульної служби, становить 1428грн.76 коп. та розрахована відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати».

Сул встановив, що період нарахування грошового утримання за вимушений прогул складає 13 (тринадцять) місяців і 12 (дванадцять) днів, з 30.01.2009 року по 16.03.2010 року.

Виходячи з розміру середньої заробітної плати ОСОБА_2, визначеного управлінням Міністерства внутрішніх справ України на Львівській залізниці, у відповідності до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати", на користь позивача повинна бути стягнена сума середньої заробітної плати за період з 30.01.2009 року по 16 березня 2010 року у розмірі 19359грн. 66 коп.

Таким чином, суд дійшов висновку, що сума середньої заробітної плати, яка підлягає стягнення за час вимушеного прогулу за період з 30.01.2009 року по 16.03.2010 року у розмірі 19359 грн. 66 коп.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають нормам матеріального та процесуального права.

На підставі наведеного колегія судів прийшла до висновку, що судом першої інстанції, при винесені оскаржуваної постанови вірно дано правову оцінку обставинам справі та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що згідно ст. 200 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду першої інстанції без змін.

Керуючись ч. 3 ст. 160, ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Управління Міністерства внутрішніх справ України на Львівській залізниці залишити без задоволення.

Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 16.03.2010 року у справі № 2а-1746/09 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя< підпис >Ніколін В.В.

Судді< підпис >

< підпис >Заверуха О.Б. Любашевський В.П. <Текст >