Рішення № 126697852, 17.04.2025, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 квітня 2025 року № 640/9051/22

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дудіна С.О. розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області в особі Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів, ОСОБА_2 , про визнання протиправним та скасування рішення.

Суть спору: до Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі по тексту також позивач, ОСОБА_1 ) з позовом до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури (далі по тексту також відповідач 1, ВКДКА), Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області в особі Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області (далі по тексту також відповідач 2, КДКА), в якому просить суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення Дисциплінарної палати КДКА №242/2021 від 18.11.2021 про притягнення адвоката Малюка до дисциплінарної відповідальності та застосування до адвоката ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України;

- визнати незаконним та скасувати рішення ВКДКА №V-011/2022 від 20.05.2022 про залишення без змін рішення Дисциплінарної палати КДКА №242/2021 від 18.11.2021 про притягнення адвоката Малюка до дисциплінарної відповідальності та застосування до адвоката ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач повідомив, що ним в рамках договору надавалась правова допомога ОСОБА_2 .

Позивач стверджує, що висновки відповідачів щодо неузгодження правової позиції позивачем з іншим адвокатом, який захищав ОСОБА_2 є непідтвердженими, оскільки позивач не був обізнаний про співпрацю ОСОБА_2 з іншим адвокатом, а тому не мав змоги узгоджувати правову позицію з ним.

Також позивач не погоджується з висновками відповідача щодо встановлення факту ненадання ОСОБА_2 правової допомоги, оскільки той факт, що позивач не готував та не подавав у межах кримінального провадження в інтересах ОСОБА_2 процесуальні документи не означає, що ним не надавалась правова допомога останньому.

Незаконним, некваліфікованим, неетичним та таким, що завдає шкоди честі, гідності та діловій репутації позивача, останній вважає висновки щодо вчинення ним зовсім інших дій під прикриттям надання правової допомоги.

Позивач заперечує відсутність у нього повноважень на отримання коштів від імені клієнта ОСОБА_2 у слідчого та зазначає про надання йому таких повноважень умовами укладеного з ОСОБА_2 договору про надання правової допомоги як і не погоджується із висновками відповідача 1 щодо відсутності доказів передачі грошових коштів ОСОБА_2 у повному обсязі.

На переконання позивача, ним було надано клієнту третій особі послуги у повному обсязі, передано кошти, що підтверджується розпискою, складеною клієнтом власноруч.

Також позивач наголошує на неврахуванні КДКА пояснень очевидців події, які були безпосередньо присутні під час передачі грошових коштів ОСОБА_2 .

Позивач наголошує на притягненні його до дисциплінарної відповідальності поза межами законодавчо встановлених строків та зазначив про невідповідність рішення ВКДКА положенням Регламенту.

Крім того, позивач стверджує, що скаржником ОСОБА_3 не було надано доказів вчинення позивачем дисциплінарного проступку, не доведено вину адвоката у вчиненні дисциплінарного проступку, а звинувачення ґрунтується на припущеннях, а тому відповідач 1 повинен був, на думку позивача, повернути скаргу ОСОБА_2 як таку, що оформлена з порушенням вимог статті 14 Положення.

Позивач зазначив, що був позбавлений можливості під час слухання дисциплінарної справи відносно нього можливості заявити клопотання про виклик свідків, оскільки на дату проведення слухання перебував на самоізоляції у зв`язку із захворюванням, спричиненим вірусом COVID-19.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.06.2022 позовну заяву залишено без руху із встановленням позивачу строку для усунення недоліків.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.08.2022 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Відповідач 1, заперечуючи проти позовних вимог, зазначив, що позовні вимоги є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню з огляду на встановлені під час перевірки за скаргою ОСОБА_2 обставини щодо отримання позивачем вилучених у ОСОБА_2 під час проведення обшуку 09.07.2020 коштів згідно розписки від 17.08.2020, які були передані позивачу не у повному обсязі.

Рішення КДКА мотивоване тим, що договір про надання правової допомоги від 17.08.2020 був укладений між позивачем та ОСОБА_2 з єдиною метою оформлення повноважень на отримання грошових коштів клієнта від слідчого та можливість заволодіння їх частиною під час передачі клієнту з огляду на невчинення позивачем жодних інших дій в рамках такого договору, крім отримання коштів від слідчого.

ВКДКА зазначає, що з матеріалів дисциплінарної справи вбачається, що адвокат ОСОБА_1 не здійснював захист ОСОБА_2 по кримінальному провадженню як і не знайшли підтвердження пояснення позивача про те, що договір від 17.08.2020 укладено з ОСОБА_2 виключно на 1 подію та у той же день його було розірвано. З аналізу договору не вбачається, що клієнт ОСОБА_2 уповноважив позивача на отримання грошових коштів у правоохоронців. Крім того, відповідач 1 не відносить таку окрему дію до видів правової допомоги та здійснення захисту по кримінальному провадженню.

Відповідач 1 стверджує про відсутність належних та допустимих доказів передачі грошових коштів від позивача, отриманих ним у слідчого, клієнту ОСОБА_2 з огляду на те, що у написаній останнім розписці не зазначено точні суми та валюту отриманих ним від позивача грошових коштів.

Також відповідач 1 зазначає, що пояснення свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не були предметом розгляду в КДКА і позивачем не вказано поважності причин їх не подання. Разом з цим, при оцінці означених пояснень ВКДКА не вбачається передачі позивачем отриманих від слідчого грошових коштів ОСОБА_2 .

У спростування доводів позивача щодо неврахування поданого ним клопотання про відкладення розгляду дисциплінарної справи відповідач 1 вказав, що у зв`язку з тим, що таке клопотання подавалось позивачем вдруге та за наслідками розгляду першого клопотання розгляд справи, призначений на 27.10.2021, вже відкладався, враховуючи імперативно встановлений обов`язок розгляду дисциплінарної справи у разі повторної неявки сторони, таке клопотання не було задоволено. Крім того, позивачем було реалізовано право участі у дистанційному засіданні 20.05.2022, що відбулося в онлайн-режимі, подавши відповідну заяву.

Відповідач 1 заперечує порушення строку притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності з огляду на відсутність доказів розірвання договору від 17.08.2020, укладеного з ОСОБА_2 та, як наслідок, тривалого характеру дисциплінарного проступку.

Відповідач 1 стверджує, що дисциплінарний проступок позивача є грубим, а притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю правомірним.

Крім того, відповідач 1 наголошує на тому, що, зокрема, опитування всіх учасників подій та витребування додаткових доказів, проведення додаткової комісійної перевірки є правом, а не обов`язком КДКА, які залежать від обставин справи.

Разом з відзивом на позовну заяву відповідачем 1 подано клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з викликом сторін, яке мотивовано бажанням ВКДКА взяти особисту участь у розгляді даної справи, надати свої усні пояснення, підтримати позицію, викладену у відзиві.

Розглянувши вказану заяву, суд зазначає таке.

Відповідно до статті 12 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного).

Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.

Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Виключно за правилами загального позовного провадження розглядаються справи у спорах:

1) щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом;

2) щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

3) про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності;

4) щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

5) щодо оскарження рішень Національної комісії з реабілітації у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років»;

6) щодо оскарження індивідуальних актів Національного банку України, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, Міністерства фінансів України, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, рішень Кабінету Міністрів України, визначених частиною першою статті 266-1 цього Кодексу.

Умови, за яких суд має право розглядати справи у загальному або спрощеному позовному провадженні, визначаються цим Кодексом.

Для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо:

1) прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне та особливо відповідальне становище;

2) оскарження бездіяльності суб`єкта владних повноважень або розпорядника інформації щодо розгляду звернення або запиту на інформацію;

3) оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг;

4) припинення за зверненням суб`єкта владних повноважень юридичних осіб чи підприємницької діяльності фізичних осіб - підприємців у випадках, визначених законом, чи відміни державної реєстрації припинення юридичних осіб або підприємницької діяльності фізичних осіб - підприємців;

5) оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо в`їзду (виїзду) на тимчасово окуповану територію;

6) оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

7) стягнення грошових сум, що ґрунтуються на рішеннях суб`єкта владних повноважень, щодо яких завершився встановлений цим Кодексом строк оскарження;

8) типові справи;

9) оскарження нормативно-правових актів, які відтворюють зміст або прийняті на виконання нормативно-правового акта, визнаного судом протиправним і нечинним повністю або в окремій його частині;

10) інші справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження;

11) перебування іноземців або осіб без громадянства на території України.

Отже, частиною четвертою вищевказаної статті імперативно визначено категорії справ, які підлягають розгляду виключно за правилами загального позовного провадження.

Із положеннями наведеної правової норми процесуального закону перекликаються й приписи частини четвертої статті 257 КАС України, яка відносить справи в аналогічних спорах до переліку справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження.

Частина ж друга статті 257 КАС України визначає, що за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Частиною третьою цієї ж статті передбачено, що при вирішенні питання про розгляд справи за правилами спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) значення справи для сторін; 2) обраний позивачем спосіб захисту; 3) категорію та складність справи; 4) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначати експертизу, викликати свідків тощо; 5) кількість сторін та інших учасників справи; 6) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 7) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Предметом позову у даній справі є оскарження рішень КДКА та ВКДКА щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Оскільки дана справа не віднесена до імперативно визначеного переліку справ, які підлягають розгляду виключно за правилами загального позовного провадження, процесуальні перешкоди для розгляду цієї справи за правилами спрощеного позовного провадження відсутні.

Такий правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 27.07.2021 у справі №340/1901/20, від 28.07.2021 у справі №160/6740/20, від 22.07.2021 у справі №460/6542/20, від 29.07.2021 у справі №340/1727/20, від 05.08.2021 у справі №200/5490/20-а, від 23.06.2021 у справі №520/13014/2020 та багатьох інших.

Також суд зазначає, що оцінити значення справи для сторін і значний суспільний інтерес має суд в рамках конкретних правовідносин, з яких виник спір. Це означає, що вказані підстави (для розгляду справи з викликом сторін) повинні мати своєрідне конкретизоване пояснення у вимірі певної справи; посилання на ці підстави безвідносно до конкретних фактичних підстав не достатньо для того, щоб вимагати розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

При цьому суд зауважує, що лише посилання на наявність у учасника процесу бажання щодо здійснення розгляду справи у судовому засіданні не є достатньою підставою для задоволення відповідного клопотання, оскільки характер спірних правовідносин та предмет доказування не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи, як і не вимагають обов`язкового розгляду справи саме за правилами загального позовного провадження чи спрощеного позовного провадження з викликом сторін лише з урахуванням викладеного волевиявлення учасника процесу про це. У протилежному випадку суди б мусили розглядати в обов`язковому порядку у судових засіданнях за правилами загального позовного провадження чи спрощеного позовного провадження з викликом сторін усі справи, в яких учасником процесу повідомлено про особливу важливість для нього такої справи, що зводило б нанівець власну оцінку судом обставин справи через призму необхідності чи доцільності проведення судового засідання, та нівелювало б практичну ефективність інституту спрощеного провадження в принципі. В умовах надмірного навантаження судів справами такий алгоритм дій явно б не сприяв процесуальній економії. Обставини даної справи, на переконання суду, не потребують для встановлення об`єктивної істини ані обов`язкового проведення судового засідання, ані здійснення трансформації форми адміністративного судочинства зі спрощеного у загальне позовне провадження чи у спрощеному позовному провадженні з викликом сторін, оскільки повний та всебічний розгляд справи є загальною процесуальною вимогою для кожного судового провадження, незалежно від його форми або того, проводиться судове засідання у справі чи ні. Крім того, суд зауважує, що розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання не позбавляє учасника процесу можливості надати будь-які докази чи письмові документи чи надати пояснення, виклавши їх у письмовій формі.

Також суд зазначає, що практика Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) з питань гарантій публічного характеру провадження у судових органах в контексті пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), свідчить про те, що публічний розгляд справи може бути виправданим не у кожному випадку (рішення від 8 грудня 1983 року у справі «Ахеп v. Germany», заява №8273/78, рішення від 25.04.2002 року , заява №64336/01). Так, y випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку ЄСПЛ, є доцільнішим, ніж усні слухання, і розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім. Заявник (не в одній із зазначених справ) не надав переконливих доказів на користь того, що для забезпечення справедливого судового розгляду після обміну письмовими заявами необхідно було провести також усні слухання. Зрештою, у певних випадках влада має право брати до уваги міркування ефективності й економії. Зокрема, коли фактичні обставини не є предметом спору, а питання права не становлять особливої складності, та обставина, що відкритий розгляд не проводився, не є порушенням вимоги пункту 1 статті 6 Конвенції про проведення публічного розгляду справи.

При цьому, положення Кодексу адміністративного судочинства України гарантують права учасників справи безпосередньо знайомитись з матеріалами справи, зокрема і з аргументами іншої сторони та інших учасників та реагувати на ці аргументи відповідно до процесуального законодавства.

З урахуванням викладеного, суд не вбачає підстав для задоволення клопотання відповідача 1.

У відповіді на відзив позивач зазначив, що категорично не погоджується із висновками, наведеними у відзиві на позовну заяву, зокрема в частині нездійснення захисту ОСОБА_2 , оскільки пунктом 2.2. договору визначено, що під час надання правової допомоги адвокат має право отримувати речові докази та будь-яке майно в інтересах клієнта.

Позивач стверджує, що ніколи не надавав пояснень щодо укладення договору з ОСОБА_2 на одну дію та що такий договір розірвано 17.08.2020.

На думку позивача, твердження відповідача 1 щодо ненадання правової допомоги ОСОБА_2 спростовуються положеннями Закону та положеннями договору.

Також позивач вважає, що відповідачі під час проведення перевірки обставин справи діяли формально та в основу своїх висновків поклали виключно твердження скаржника ОСОБА_2 , не прийнявши до уваги клопотання позивача про опитування свідків, без звернення із письмовими запитами для отримання відомостей від слідчого.

Крім того, позивач повторно наголошує на порушенні його права на надання доказів у вигляді пояснень свідків, порушенні принципу змагальності та рівності сторін, що, на його думку, призвело до невірного вирішення дисциплінарної справи не на користь позивача та повторно зазначає про сплив строку притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Позивач наголошує на презумпції невинуватості адвоката.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва 12.10.2022 відмовлено у задоволенні клопотання про виклик свідків.

Відповідачем 1 подано заперечення на відповідь позивача, в яких зазначено, що доводи позивача є такими, що не ґрунтуються на фактичних обставинах справи, нормах чинного законодавства та правозастосовній практиці Верховного Суду з огляду на таке.

Висновок відповідачів щодо того, що не знайшли свого підтвердження пояснення ОСОБА_1 про те, що договір з ОСОБА_2 укладений виключно на одну подію ґрунтується на викладених у скарзі позивача поясненнях у спростування факту тривалості вчинення ним дисциплінарного порушення, відповідно до яких позивач вказав, що «…клієнту було надано послуги в повному обсязі. Доказів протилежного клієнтом не надано.».

Відповідач 1 вважає суперечливими доводи позивача щодо застосування ним у відносинах з ОСОБА_2 терміну «захисник» з огляду на відсутність в останнього статусу підозрюваного, обвинуваченого тощо.

Також відповідач 1 повторно зауважив на відсутності у ВКДКА та КДКА обов`язку проведення додаткової перевірки, опитування всіх учасників подій тощо та на недоведеності позиції позивача про необґрунтованість спірних рішень.

Відповідач 1 повторно зауважив про обґрунтованість та вмотивованість спірних рішень із зазначенням мотивів їх прийняття, викладених у відповідних рішеннях та відзиві на позовну заяву.

13 грудня 2022 року Верховною Радою України було прийнято Закон України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» №2825-IX, статтею 1 якого встановлено ліквідувати Окружний адміністративний суд міста Києва.

Пунктом 1 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону визначено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону установлено, що з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

14 грудня 2022 року вказаний Закон був опублікований в газеті «Голос України» №254 та набрав чинності 15.12.2022.

18 липня 2023 року на адресу Київського окружного адміністративного суду від Окружного адміністративного суду міста Києва надійшли матеріали адміністративної справи №640/9051/22 та за результатом автоматизованого розподілу були передані на розгляд судді Дудіну С.О.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 16.08.2023 прийнято адміністративну справу до провадження, вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Цією ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів, ОСОБА_2 .

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 16.04.2025 залишено без розгляду позов в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення Дисциплінарної палати КДКА №242/2021 від 18.11.2021 про притягнення адвоката Малюка до дисциплінарної відповідальності та застосування до адвоката ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України.

Відповідно до частини п`ятої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

З урахуванням розгляду клопотання відповідача 1 про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін та відсутністю інших клооптань, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

у с т а н о в и в:

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 на підставі рішення Ради адвокатів Київської області від 07.12.2018 №64 видано свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Рішенням КДКА від 18.11.2021 №242/2021 адвоката ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та застосовано дисциплінарне стягнення у виді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України.

У зв`язку із застосуванням дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю припинено право на заняття адвокатською діяльністю позивачу з дня винесення цього рішення шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від 07.12.2018 за №7235/10.

Позивачем подано скаргу від 22.12.2021 №17968 на рішення КДКА від 18.11.2021 №242/2021.

Заявою від 28.01.2022 №17301 позивачем долучено до скарги письмові пояснення свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Рішенням ВКДКА від 20.05.2022 №V-011/2022 за наслідками розгляду скарги позивача на рішення КДКА від 18.11.2021 №242/2021 скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а означене рішення КДКА без змін.

Не погоджуючись з правомірністю прийняття ВКДКА цього рішення, позивач звернувся з даним позовом до суду, з приводу чого суд зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Аналіз даної норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, який побудовано на основі принципу «заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом». Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.

Вчинення ж державним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закону України від 05.07.2012 № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність в Україні» (далі також Закон № 5076-VI).

Відповідно до статті 2 Закону № 5076-VI адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Адвокатуру України складають всі адвокати України, які мають право здійснювати адвокатську діяльність.

З метою забезпечення належного здійснення адвокатської діяльності, дотримання гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних прав адвокатів, забезпечення високого професійного рівня адвокатів та вирішення питань дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні діє адвокатське самоврядування.

Відповідно до частини першої статті 4 Закону № 5076-VI адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів.

Відповідно до статті 21 Закону № 5076-VI під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов`язаний: 1) дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики; 2) на вимогу клієнта надати звіт про виконання договору про надання правової допомоги; 3) невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів; 4) підвищувати свій професійний рівень; 5) виконувати рішення органів адвокатського самоврядування; 6) виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством та договором про надання правової допомоги.

Відповідно до преамбули Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з`їздом адвокатів України 2017 року 09.06.2017 (зі змінами, затвердженими З`їздом адвокатів України 2019 року 15.02.2019) правила адвокатської етики (далі по тексту - Правила) мають на меті уніфіковане закріплення традицій і досвіду української адвокатури в сфері тлумачення норм адвокатської етики, а також загальновизнаних деонтологічних норм і правил, прийнятих у міжнародному адвокатському співтоваристві.

Правила слугують обов`язковою для використання адвокатами системою орієнтирів при збалансуванні, практичному узгодженні своїх багатоманітних, іноді суперечливих професійних прав та обов`язків відповідно до статусу, основних завдань адвокатури і принципів її діяльності, визначених Конституцією України, Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та іншими законодавчими актами, а також закріплюють єдину систему критеріїв оцінки етичних аспектів поведінки адвоката.

Відповідно до статті 7 Правил у своїй професійній діяльності адвокат (адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язаний використовувати всі свої знання та професійну майстерність для належного захисту й представництва прав та законних інтересів клієнта, дотримуючись чинного законодавства України, сприяти утвердженню та практичній реалізації принципів верховенства права та законності.

Адвокат не може давати клієнту поради, свідомо спрямовані на полегшення вчинення правопорушень, або іншим чином умисно сприяти їх вчиненню його клієнтом або іншими особами.

Адвокат не має права в своїй професійній діяльності вдаватися до засобів та методів, які суперечать чинному законодавству або цим Правилам.

Положеннями абзацу 2 статті 8 Правил визначено, що у межах дотримання принципу законності адвокат зобов`язаний у своїй професійній діяльності виходити з переваги інтересів клієнта.

Згідно положень абзаці 1, 2 статті 11 Правил, зважаючи на суспільну значущість і складність професійних обов`язків адвоката, від нього вимагається високий рівень професійної підготовки, ґрунтовне знання чинного законодавства, практики його застосування, опанування тактики, методів і прийомів адвокатської діяльності, ораторського мистецтва.

Адвокат зобов`язаний надавати професійну правничу (правову) допомогу клієнту, здійснювати його захист та представництво компетентно і добросовісно, що передбачає знання відповідних норм права, наявність необхідного досвіду їх застосування, доскональність у врахуванні всіх обставин, що стосуються доручення клієнта та можливих правових наслідків його виконання, ретельну підготовку до виконання доручення.

В силу положень статті 12 Правил всією своєю діяльністю адвокат повинен стверджувати повагу до адвокатської професії, яку він уособлює, її сутності та громадського призначення, сприяти збереженню та підвищенню поваги до неї в суспільстві. Цього принципу адвокат зобов`язаний дотримуватись у всіх сферах діяльності: професійній, громадській, публіцистичній та інших.

Адвокат зобов`язаний виконувати законні рішення органів адвокатського самоврядування, прийняті в межах їх компетенції, що не виключає можливості їх оскарження у встановленому законом порядку.

Адвокат не повинен вчиняти дій, спрямованих на обмеження незалежності адвокатської професії, честі, гідності та ділової репутації своїх колег, підрив престижу адвокатури та адвокатської діяльності.

Критика діяльності, рішень, порядку формування, членів органів адвокатського самоврядування тощо не може бути спрямована на приниження авторитету адвокатури, адвокатської професії та статусу адвоката, бути вираженою у принизливій чи такій, що порочить честь, гідність та ділову репутацію особи, формі, а також містити завідомо неправдиву інформацію або заклики до невиконання рішень органів адвокатського самоврядування.

При здійсненні професійної діяльності адвокат зобов`язаний дотримуватись загальноприйнятих норм ділового етикету, в тому числі щодо зовнішнього вигляду.

Адвокат повинен бути добропорядним, чесно та гідно виконувати свої професійні обов`язки. Адвокату заборонено робити завідомо неправдиві заяви стосовно суті доручення, фактичних обставин, що мають до нього відношення, їх правової оцінки, прав і обов`язків адвоката, клієнта, а також обсягу своїх повноважень щодо представництва інтересів клієнта (стаття 12-1 Правил).

Відповідно до статті 25 Правил адвокату категорично забороняється використовувати при виконанні доручення клієнта незаконні та неетичні засоби, зокрема спонукати свідків до надання завідомо неправдивих показань, вдаватися до протизаконних методів тиску на протилежну сторону чи свідків (погроз, шантажу тощо), використовувати свої особисті зв`язки (чи в окремих випадках особливий статус) для впливу прямо або опосередковано на суд або інший орган, перед яким він здійснює представництво або захист інтересів клієнтів, використовувати інформацію, отриману від колишнього клієнта, конфіденційність якої охороняється законом, використовувати інші засоби, що суперечать чинному законодавству або цим Правилам.

В силу норм статті 33 Закону № 5076-VI адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.

Дисциплінарне провадження - це процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.

Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.

Відповідно до статті 34 Закону № 5076-VI підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

Дисциплінарним проступком адвоката є: 1) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов`язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов`язків адвоката, передбачених законом.

Положеннями статті 35 Закону №5076-VI визначено, що за вчинення дисциплінарного проступку до адвоката може бути застосовано одне з таких дисциплінарних стягнень: 1) попередження; 2) зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року; 3) для адвокатів України - позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України, а для адвокатів іноземних держав - виключення з Єдиного реєстру адвокатів України.

Адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку.

Відповідно до частини першої статті 36 Закону № 5076-VI право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.

Статтею 37 Закону № 5076-VI встановлено стадії дисциплінарного провадження, серед яких: 1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; 2) порушення дисциплінарної справи; 3) розгляд дисциплінарної справи; 4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.

Відповідно до статті 38 Закону № 5076-VI заява (скарга) щодо поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, реєструється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури та не пізніше трьох днів з дня її надходження передається до дисциплінарної палати.

Член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань.

Під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом.

За результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.

Заява (скарга) про дисциплінарний проступок адвоката, довідка та всі матеріали перевірки подаються на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Частиною першою статті 39 Закону № 5076-VI передбачено, що за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.

Таким чином, дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури вирішує питання щодо порушення або відмови в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката. Таке рішення КДКА приймається за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки.

Процедура розгляду дисциплінарної справи регулюється статтею 40 Закону № 5076-VI, яка встановлює, що дисциплінарна справа стосовно адвоката розглядається дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, на засадах змагальності.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 5076-VI за результатами розгляду дисциплінарної справи дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймає рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи. Рішення дисциплінарної палати приймається більшістю голосів від її загального складу, крім рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю, яке приймається двома третинами голосів від її загального складу.

Системний аналіз означених правових норм дає підстави для висновку про наявність у КДКА як органу адвокатського самоврядування повноважень на здійснення дисциплінарного провадження стосовно адвоката у законодавчо встановленому порядку за письмовою скаргою, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку з метою встановлення факту (не)вчинення адвокатом дисциплінарного проступку.

Матеріалами справи підтверджено, що 02.04.2021 ОСОБА_2 звернувся до КДКА зі скаргою на дії ОСОБА_1 , в якій зазначив, що адвокат Малюк О.М. вдався до підробки документу з метою наклепу на адвоката Волошина О.М. та заволодів грошовими коштами ОСОБА_2 та коштами іншої особи, а також вчинив дії, які не сумісні з діяльністю адвоката, виражені в порушенні правил адвокатської етики та присяги адвоката. Відтак, ОСОБА_2 вважає, що він не достойний почесного звання адвокат.

У скарзі зазначено, що 09.07.2020 слідчим Дарницького управління поліції ГУНП у м. Києві ОСОБА_6 на підставі ухвали слідчого судді Дарницького районного суду міста Києва від 01.07.2020 у справі №753/70010/20 за адресою: м. Київ, бульв. Дружби Народів, 5 (Готель «ДРУЖБА») проведено обшук, під час якого вилучені грошові кошти, а саме: 761050 грн, 61520 доларів США, 96870 євро, два мобільні телефони, грошові кошти у сумі 50000 доларів США, які належали іншій особі. За наслідком проведення обшуку ОСОБА_2 уклав договір з адвокатом Волошиним О.М. з метою повернути майно, вилучене під час обшуку, в рамках якого до суду та правоохоронних органів скеровувалися відповідні скарги та клопотання. Приблизно в середині серпня 2020 року з ОСОБА_2 зв`язався адвокат Малюк О.М. і запропонував вирішити питання повернення вилучених під час обшуку коштів швидко і з гарантією без подання до суду скарг, на що ОСОБА_2 погодився і вони зустрілися 17.08.2020 на паркінгу біля Дарницького районного відділу поліції, де адвокат Малюк О.М. надав на підписання договір про надання правової допомоги та розписку в отриманні ОСОБА_2 грошових коштів. ОСОБА_1 зазначив, що до слідчого йти не потрібно, він сам йому передасть розписку та принесе грошові кошти. ОСОБА_2 підписав договір та розписку і чекав ОСОБА_1 , який вийшов через певний час і повернув частину вилучених коштів (761050 грн. Вилучені долари та євро не повернув, мотивувавши це тим, що зараз їх фактично немає у слідчого і як тільки слідчий їх замовить (вони у Главку), він одразу їх забере і передасть. ОСОБА_2 чекав кілька місяців і постійно запитував у адвоката ОСОБА_1 коли будуть гроші, проте чіткої відповіді не отримував. Паралельно адвокат Волошин О.М. направив до Дарницького районного суду міста Києва скаргу на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна. В судовому засіданні 02.11.2020 слідчий надав розписку від адвоката ОСОБА_1 про те, що він адвокат Малюк О.М. отримав від слідчого вилучені у ОСОБА_2 грошові кошти в повному розмірі і ще грошові кошти, вилучені у іншої особи, які ОСОБА_2 не належать. Проте гроші не повернув. 10.11.2020 ОСОБА_2 був присутній у судовому засіданні з розгляду питання про повернення коштів у розмірі 50000 доларів США, вилучених у ОСОБА_7 ( ОСОБА_2 допитували як свідка). За наслідком розгляду скарги суд постановив повернути ОСОБА_7 грошові кошти, вилучені під час обшуку, тобто, ті кошти, які ОСОБА_1 отримав від слідчого начебто для передачі ОСОБА_2 .

Крім того, адвокат Малюк О.М. коли дізнався, що ОСОБА_2 і далі продовжує через суди заходи по поверненню коштів, крім 761050 грн, почав обмовляти адвоката Волошина О.М. та надав копію заяви про злочин, поданої начебто Волошиним О.М. в інтересах ОСОБА_2 щодо шахрайства під час отримання коштів та необхідності проведення обшуків у інших фізичних осіб. ОСОБА_8 повідомив, що без відома ОСОБА_2 жодних скарг не подавав та направив запит до Офісу Генерального прокурора, на який надано відповідь від 13.11.2020, що від імені адвоката Волошина О.М. в інтересах ОСОБА_2 або інших осіб заяви про злочин не надходили.

Головою дисциплінарної палати КДКА надано члену дисциплінарної палати Маліневському О.М. доручення від 05.04.2021 провести перевірку по матеріалам за скаргою ОСОБА_2 стосовно адвоката Малюка О.М. та за результатами перевірки скласти довідку.

Листом від 06.04.2021, отриманим позивачем 22.04.2021, ОСОБА_1 повідомлено про проведення відносно нього перевірки відомостей, викладених у скарзі ОСОБА_2 та запропоновано ознайомитись з матеріалами скарги та надати свої пояснення в строк до 16.04.2021.

26 квітня 2021 року позивачем до КДКА подані пояснення, в яких зазначено про відсутність підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, оскільки твердження ОСОБА_2 є хибними, а саме: позивач зазначив, що з ОСОБА_2 особисто не зв`язувався із пропозицією вирішення питання про повернення вилучених коштів, останній самостійно звернувся до ОСОБА_1 щодо надання йому правової допомоги, оскільки ОСОБА_1 вже надавалась допомога іншим учасникам обшуку; жодних гарантій щодо позитивного результату вирішення його проблеми позивачем не надавалось. Позивач зазначає, що ним дійсно були отримані кошти від слідчого у повному обсязі, які відразу були передані у повному обсязі ОСОБА_2 , про що останнім надана розписка про отримання грошових коштів від 17.08.2020. Крім того, позивач зазначив, що ОСОБА_2 не оплачений гонорар за договором від 17.08.2020, а відтак договір станом на сьогоднішній день (23.04.2021 дата підписання пояснень) не оплачений, а договір розірвано усно за спільною згодою сторін.

Щодо зазначених у скарзі доводів в частині адвоката Волошина О.М., позивач у поясненнях зазначив, що йому не відомо нічого щодо заяви про злочин ані з боку ОСОБА_2 , ані з боку ОСОБА_8 , відомостей про підробку документів позивач не має та не розуміє, у чому саме полягає наклеп на ОСОБА_8 .

На підставі наданих доказів позивач вважає, що в його діях відсутні ознаки проступку, ним не допущено порушення вимог Закону № 5076-VI.

За наслідками проведеної перевірки матеріалів за скаргою ОСОБА_2 стосовно адвоката Малюка О.М. членом дисциплінарної палати КДКА складено довідку від 22.09.2021 з пропозицією прийняти рішення про порушення дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_1 за скаргою ОСОБА_2 , мотивовану тим, що виходячи з результатів проведеної перевірки слід стверджувати про наявність в діях адвоката ОСОБА_1 ознак дисциплінарного проступку, а саме: порушення присяги адвоката та порушення правил адвокатської етики. У довідці зазначено, що адвокат ОСОБА_1 не навів доказів погодження стратегії захисту по справі з іншим адвокатом, який на момент вступу у справу адвоката ОСОБА_1 вже надавав правову допомогу скаржнику, що свідчить про порушення адвокатом ОСОБА_1 положень статті 24 Правил адвокатської етики. Крім того, отримавши від слідчого ОСОБА_6 грошові кошти у чітко визначеній сумі за різними валютами, адвокат ОСОБА_1 не довів передачі цієї суми клієнту в повному обсязі. Вказане свідчить про порушення ним положень закону, правил адвокатської етики та договору про надання правової допомоги.

Рішенням КДКА від 29.09.2021 №182/2021 порушено дисциплінарну справу стосовно адвоката ОСОБА_1 та призначено розгляд дисциплінарної справи на 27.10.2021 об 11:00 год. Зупинено провадження у справі до 27.10.2021.

26 жовтня 2021 року позивачем подано до КДКА заяву про відкладення розгляду скарги, мотивоване перебуванням його на самоізоляції у зв`язку з підтвердженням підозри на Covid-19, а тому позивач не має можливості знаходитися на розгляді дисциплінарної справи, порушеної відносно нього.

Листом від 02.11.2021 №1216 позивача та третю особу повідомлено, що засідання дисциплінарної палати КДКА відбудеться 18.11.2021 об 11:45 год.

Заявою від 18.11.2021 позивач просив КДКА відкласти розгляд дисциплінарної справи у зв`язку з отриманням 17.11.2021 повторно позитивного тесту на Covid-19, а тому не має можливості знаходитися на розгляді дисциплінарної справи, порушеної відносно нього.

Рішенням дисциплінарної палати КДКА від 18.11.2021 №242/2021 адвоката ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та застосовано дисциплінарне стягнення у виді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України.

У зв`язку із застосуванням дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю припинено право на заняття адвокатською діяльністю позивачу з дня винесення цього рішення шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від 07.12.2018 за №7235/10.

В означеному рішенні вказано, що зважаючи на повторність неявки та з огляду на наявні у справі пояснення позивача, не зазначення ним про необхідність надання нових доказів, члени дисциплінарної палати та Голова КДКА, керуючи статтею 40 Закону № 5076-VI, визнали за можливе слухати справу за відсутності адвоката ОСОБА_1 .

Дослідивши подану скаргу та матеріали дисциплінарної скарги, заслухавши пояснення скаржника та його представника, дисциплінарна палата дійшла до висновку про наявність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності з огляду на таке.

Адвокат Малюк О.М. не навів доказів погодження стратегії захисту по справі з іншим адвокатом, який на момент вступу у справу адвоката Малюка О.М. вже надавав правову допомогу скаржнику, що свідчить про порушення адвокатом Малюком О.М. положень статті 24 Правил адвокатської етики.

Разом з тим, отримавши від слідчого у справі ОСОБА_6 грошові кошти у чітко визначеній сумі за різними валютами, адвокат Малюк О.М. не передав цієї суми клієнту в повному обсязі.

Так, згідно розписки від 17.08.2020, складеної на ім`я слідчого, адвокат Малюк О.М. отримав для передачі ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 761650 грн, 50000 доларів США, 61520 доларів США, 96000 Євро, 870 Євро. Отримання вказаних сум адвокатом Малюком О.М. підтверджується також ухвалою Дарницького районного суду міста Києва від 02.11.2020, в якій суд, зокрема, зазначив, що речі, які просить повернути представник володільця майна, зокрема, 761650 грн, 50000 доларів США, 61520 доларів США, 96000 Євро, 870 Євро повернуті захиснику ОСОБА_2 Малюку О.М. для передачі ОСОБА_2 .

Як зазначено клієнтом ОСОБА_2 , адвокат Малюк О.М. передав йому лише грошові кошти в розмірі 761650 грн. Інша частина коштів не була повернута, та складає зміст претензій клієнта до адвоката.

Палата критично оцінює надану адвокатом Малюком О.М. від 17.08.2020 розписку від імені клієнта та не може прийняти її до уваги як доказ повного повернення всіх коштів на користь клієнта з огляду на таке.

Як вбачається зі змісту вказаного в ній тексту розписка адресована на ім`я слідчого, а отже не може бути доказом передачі коштів від адвоката до клієнта. Крім того, в тексті розписки клієнта на відміну від розписки адвоката Малюка О.М., не зазначено конкретних сум отриманих коштів та валют. Інших причин не зазначення повного розміру переданих клієнту коштів за кожним видом валюти, окрім як невідповідності фактично отриманих сум за двома розписками, про що заявляється клієнтом, адвокатом Малюком О.М., не вказано та доказово не підтверджено. Вказане підтверджує, що при складенні розписок адвокат Малюк О.М. діяв недобросовісно, зловживаючи довірою та наданими клієнтом повноваженнями.

3 матеріалів, долучених до скарги, вбачається, що договір про надання правової допомоги був укладений 17.08.2020. Договір складено на бланку адвоката Малюка О.М. самим адвокатом та надано на підпис клієнту безпосередньо в день їх зустрічі. Проте відповідно до пункту 11.6 зазначеного договору, договір діє до 31.01.2019. Також суперечливим за змістом є пункт 9.2. договору, за яким умови договору застосовуються до взаємовідносин між сторонами, що виникли до укладення договору, починаючи з 31.01.2017. Вказані вище суперечливі положення договору свідчать про те, що він не був спрямований на реальне надання правової допомоги адвокатом Малюком О.М клієнту ОСОБА_2

3 матеріалів справи та наданих скаржником пояснень, які не були спростовані адвокатом Малюком О.М., вбачається, що єдина мета такого договору - оформлення повноважень на отримання грошових коштів клієнта від слідчого, а також отримання можливості заволодіння їх частиною під час їх передачі скаржнику.

Палата бере до уваги також, що жодних інших дій, окрім як отримання грошей від слідчого та їх часткове передання клієнту ОСОБА_2 , адвокатом не вчинялося.

Вказані вище обставини свідчать про порушення адвокатом Малюком О.М. положень Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Правил адвокатської етики та Договору про надання допомоги.

Щодо строків притягнення до дисциплінарної відповідальності, відповідно до п. 9.3 договору про надання правової допомоги від 17.08.2020, зазначений договір діє до моменту виконання поставленого завдання. Проте, оскільки завдання (зобов`язання), яке полягало в отриманні та подальшій передачі грошових коштів скаржнику, було виконане не в повному обсязі та не припинене належним його виконанням, то таке зобов`язання, а відповідно, й дисциплінарний проступок, мають триваючий характер.

За таких обставин, в діях адвоката ОСОБА_1 наявні ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого статтею 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Щодо вибору дисциплінарного стягнення стосовно адвоката ОСОБА_1 , члени дисциплінарної палати та Голова КДКА Київської області виходили з того, що з огляду на розмір неповернутих клієнту коштів та строк їх неповернення, а також зважаючи на інші обставини вчинення дисциплінарного проступку адвокатом ОСОБА_1 , встановлений в діях адвоката ОСОБА_1 дисциплінарний проступок за своїм характером є грубим, а тому дійшла висновку про можливість до позивача дисциплінарного стягнення у виді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України.

Суд звертає увагу, що відповідно до змісту адміністративного позову, позивач наголошує на відсутності факту вчинення дисциплінарного проступку, однак вказане не може бути обставинами розгляду у даній справі з огляду на те, що встановлення факту вчинення адвокатом дисциплінарного проступку або відсутність складу дисциплінарного проступку в діях адвоката, що є підставою для прийняття дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або Вищою кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури відповідних рішень, є виключним повноваженням органів адвокатського самоврядування.

Більш того, встановлення наявності або відсутності в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку, а також ухвалення відповідного рішення за результатами розгляду справи, є виключними (дискреційними) повноваженнями КДКА/ВКДКА як органів адвокатського самоврядування, якими КДКА/ВКДКА наділені відповідно до діючого законодавства.

Відповідна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 10.06.2021 у справі № 826/15590/15, від 02.07.2020 у справі № 813/2876/18, від 12.07.2018 у справі № 822/759/17, від 12.07.2018 у справі № 826/13442/15.

Так, Верховний Суд вказує, що адвокатура в Україні - це недержавний самоврядний інститут, який самостійно вирішує питання своєї організації та діяльності. Вирішення питань, що стосуються дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні законом віднесено до виключної компетенції адвокатського самоврядування в особі відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

При цьому, правомочність відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії на власний розсуд за наслідками оцінки обставин та фактів прийняти рішення за своєю правовою природою є дискреційним повноваженням, під яким розуміється можливість суб`єкта владних повноважень самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох юридично допустимих варіантів управлінського рішення.

Під дискреційними повноваженнями слід розуміти встановлені законом права і обов`язки владних суб`єктів, які визначають ступінь самостійності їх реалізації з урахуванням принципу верховенства права і полягають у тому, що при вчиненні дій та прийнятті рішень владний суб`єкт здійснює свої повноваження з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих дій або рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин (Рекомендація Комітету Міністрів Ради Європи № R (80) 2 від 11.03.1980).

У свою чергу, суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленими частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень. Єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності. Перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі завдання адміністративного судочинства.

Таким чином, правову оцінку рішенням КДКА та ВКДКА слід надавати виключно у контексті дотримання відповідної процедури, не втручаючись у надану відповідачами юридичну оцінку доказам, зібраним у ході процедури проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката на предмет їх достатності.

Такий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 10.11.2022 у справі №826/14291/17.

Відтак, вирішення питання про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності належить до виключної компетенції дисциплінарних органів, а саме Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури тощо. А тому, встановлення складу дисциплінарного проступку, як і наявності або відсутності підстав для прийняття відповідного рішення, є дискреційними повноваженнями відповідної Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. При цьому, жоден інший суб`єкт чи орган, в тому числі і суд, не може здійснювати втручання у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02.07.2020 у справі №813/2876/18.

Водночас, дослідивши матеріали дисциплінарної справи адвоката Малюка О.М., судом встановлено, що дисциплінарне провадження здійснено дисциплінарною палатою КДКА у відповідності до встановленої Законом № 5076-VI процедури.

Відповідно до положень частини другої статті 40 Закону № 5076-VI розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, та пояснення інших заінтересованих осіб.

Адвокат, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, мають право надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання і відводи, користуватися правовою допомогою адвоката.

У разі неможливості з поважних причин брати участь у засіданні кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури адвокат, стосовно якого розглядається справа, може надати по суті порушених питань письмові пояснення, які додаються до матеріалів справи. Письмові пояснення адвоката оголошуються на засіданні дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Неявка адвоката чи особи, яка ініціювала питання дисциплінарної відповідальності адвоката, на засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без поважних причин за умови наявності доказів завчасного повідомлення зазначених осіб про місце, день і час засідання не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи. У разі повторної неявки зазначених осіб на засідання палати розгляд справи здійснюється за їх відсутності незалежно від причин неявки.

З наведених положень Закону № 5076-VI слідує про імперативно встановлений обов`язок відповідача 2 здійснити розгляд справи у разі повторної неявки адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, незалежно від причин такої неявки.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що перше засідання дисциплінарної палати з розгляду скарги ОСОБА_2 стосовно адвоката Малюка О.М. було призначено на 27.10.2021.

Проте, у зв`язку з надходженням від позивача заяви про відкладення розгляду дисциплінарної справи листом КДКА від 02.11.2021 №1216 позивача та третю особу було повідомлено, що наступне засідання відбудеться 18.11.2021.

Про відкладення розгляду дисциплінарної справи позивача та третю особу було повідомлено належним чином шляхом направлення листа засобами поштового зв`язку.

Заявою від 18.11.2021 позивач повторно просив КДКА відкласти розгляд дисциплінарної справи у зв`язку з отриманням 17.11.2021 повторно позитивного тесту на Covid-19, а тому не має можливості знаходитися на розгляді дисциплінарної справи, порушеної відносно нього.

Проте, за відсутності у відповідача 2 можливості самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів розгляду означеної заяви з огляду на імперативно встановлений обов`язок здійснити розгляд справи у разі повторної неявки адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, незалежно від причин такої неявки, дисциплінарною комісією КДКА було розглянуто матеріали дисциплінарної справи та винесено спірне рішення від 18.11.2021 №242/2021 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

При цьому, суд зауважує, що матеріали дисциплінарної справи позивача не містять жодних доказів на підтвердження виявлення позивачем бажання викликати для надання пояснень очевидцями події, які були безпосередньо присутні під час передачі грошових коштів ОСОБА_2 до моменту винесення спірного рішення, як і відсутні докази подання ним клопотання про виклик свідків з моменту порушення дисциплінарної справи рішенням від 29.09.2021 та до дати винесення спірного рішення 18.11.2021.

Абзацом 2 частини другої статті 38 Закону № 5076-VI під час проведення перевірки членам дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури надано право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом.

Водночас, у спростування доводів позивача про невчинення відповідачем 2 дій з опитування осіб, звернення із письмовими запитами для отримання відомостей від слідчого, що, на його думку, призвело до порушення принципу змагальності та рівності сторін, а також до невірного вирішення дисциплінарної справи не на користь позивача, суд зауважує, що КДКА надано права на здійснення означених дій, що, в свою чергу, надає можливість діяти з певною свободою вибору з метою проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката та встановлення наявності чи відсутності підстав для порушення дисциплінарної справи.

Суд наголошує на тому, що опитування осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримання за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань, фізичних осіб необхідної для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом, є саме правом, а не обов`язком КДКА, з огляду на що відсутні підстави стверджувати про порушення принципу змагальності та рівності сторін у межах спірних відносин.

Доводи позивача щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності поза межами законодавчо встановлених строків не приймаються судом до уваги з огляду на таке.

Як вже зазначалось судом, положеннями частини другої статті 35 Закону №5076-VI визначено, що адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку.

Відповідно до пункту 2.1 договору про надання правової допомоги від 17.08.2020 в порядку та на умовах, визначених цим договором адвокат приймає на себе зобов`язання по захисту прав, свобод та законних інтересів клієнта; надання правової інформації, консультацій та роз`яснень з правових питань; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні; надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань.

Пунктом 9.1 договору визначено, що договір набирає чинності з моменту його укладення та вважається укладеним, якщо сторони підписали даний договір та адвокат скріпив його своєю печаткою.

Відповідно до пункту 9.3 договору, зазначений договір діє до моменту виконання поставленого завдання.

Проте, оскільки завдання (зобов`язання), яке полягало в отриманні та подальшій передачі грошових коштів третій особі, було виконане не в повному обсязі та не припинене належним його виконанням, то таке зобов`язання, а відповідно, й дисциплінарний проступок, мають триваючий характер.

При цьому, судом відхиляються доводи позивача про розірвання договору про надання правової допомоги від 17.08.2020 з підстав невиплати ОСОБА_2 гонорару з огляду на їх недоведеність документально.

Інших доводів щодо порушення дотримання відповідачем 2 відповідної процедури здійснення дисциплінарного провадження матеріали справи не містять.

Відповідно до статті 42 Закону №5076-VІ адвокат чи особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, має право оскаржити рішення у дисциплінарній справі протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду. Оскарження рішення не зупиняє його дії.

Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури протягом десяти днів з дня отримання заяви (скарги) витребовує матеріали дисциплінарної справи у відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та забезпечує розгляд скарги на рішення у дисциплінарній справі протягом тридцяти днів з дня одержання матеріалів дисциплінарної справи.

Згідно з положеннями статті 52 Закону №5076-VІ Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури є колегіальним органом, завданням якого є розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури.

Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури:

1) розглядає скарги на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури;

2) узагальнює дисциплінарну практику кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури;

3) виконує інші функції відповідно до цього Закону.

Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право:

1) залишити скаргу без задоволення, а рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без змін;

2) змінити рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури;

3) скасувати рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та ухвалити нове рішення;

4) направити справу для нового розгляду до відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та зобов`язати кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури вчинити певні дії.

Рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури може бути оскаржено до суду протягом тридцяти днів з дня його прийняття.

Системний аналіз означених правових норм дає підстави для висновку про наявність у ВКДКА як органу адвокатського самоврядування повноважень на здійснення розгляду скарг на рішення КДКА, прийнятих за наслідками здійснення дисциплінарного провадження стосовно адвоката у законодавчо встановленому порядку за письмовою скаргою, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку з метою встановлення факту (не)вчинення адвокатом дисциплінарного проступку.

При цьому, як вже зазначалось судом, правову оцінку рішенням ВКДКА слід надавати виключно у контексті дотримання відповідної процедури, не втручаючись у надану відповідачами юридичну оцінку доказам, зібраним у ході процедури проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката на предмет їх достатності.

Матеріалами справи підтверджено, що 23.12.2021 позивач звернувся до ВКДКА зі скаргою на рішення КДКА від 18.11.2021 №242/2021.

Листом ВКДКА від 30.12.2021 №2701 у КДКА витребувано матеріали справи відносно ОСОБА_1 для розгляду його скарги.

Листом КДКА від 12.01.2022 №29 до ВКДКА направлено матеріали дисциплінарної справи за скаргою ОСОБА_2 стосовно адвоката Малюка О.М.

Листом голови ВКДКА від 19.01.2022 №166 члену ВКДКА доручено провести перевірку відомостей та фактів, які викладені у скарзі ОСОБА_1 на рішення КДКА від 18.11.2021 №242/2021 та доповісти на наступному засіданні ВКДКА стосовно обставин, що викладені у скарзі, та підготувати письмову довідку та/або проект рішення комісії.

Заявою від 28.01.2022 №17301 позивачем долучено до скарги письмові пояснення свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Листом ВКДКА від 19.01.2022 №154 позивача та третю особу повідомлено, що до порядку денного засідання ВКДКА включено розгляд скарги ОСОБА_1 на рішення КДКА від 18.11.2021 №242/2021. Засідання відбудеться 01.02.2022 о 10:00 год.

Листом ВКДКА від 02.02.2022 №275 означених сторін повідомлено, що про відкладення розгляду скарги ОСОБА_1 .

Листом ВКДКА від 18.02.2022 №406 позивача та третю особу повідомлено, що до порядку денного засідання ВКДКА включено розгляд скарги ОСОБА_1 на рішення КДКА від 18.11.2021 №242/2021. Засідання відбудеться 03.03.2022 о 10:00 год.

Листом ВКДКА від 18.04.2022 №580 позивача та третю особу повідомлено, що до порядку денного засідання ВКДКА включено розгляд скарги ОСОБА_1 на рішення КДКА від 18.11.2021 №242/2021. Засідання відбудеться 29.04.2022 о 09:00 год.

Заявою від 18.04.2022 №17544 позивач просив відкласти розгляд його скарги через введення воєнного стану та виконання ним особисто волонтерської діяльності для потреб ЗСУ та мирного населення, яка проводиться за межами Київської області та неможливості бути присутнім 29.04.2022 на засіданні ВКДКА.

Листом ВКДКА від 06.05.2022 №660 повідомлено, що 29.04.2022 на засіданні ВКДКА розгляд скарги ОСОБА_1 було відкладено. Наступне засідання відбудеться 20.05.2022 о 09:00 год.

Заявою від 17.05.2022 №17605 позивач просив залучити його до розгляду скарги на рішення КДКА від 18.11.2021 №242/2021 та дозволити бути особисто присутнім на засіданні ВКДКА, а також надати свої пояснення та підтверджуючі документи.

Рішенням ВКДКА від 20.05.2022 №V_011/2022 за наслідками розгляду у відкритому засіданні скарги адвоката Малюка О.М. на рішення КДКА від 18.11.2021 №242/2021 скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення КДКА від 18.11.2021 №242/2021 без змін.

ВКДКА у спірному рішенні зазначила таке.

З матеріалів дисциплінарної справи вбачається, що 17.08.2020 між адвокатом Малюком О.М. та ОСОБА_2 укладено договір про надання правової допомоги, за умовами якого адвокат зобов`язався: здійснювати захист прав, свобод, законних інтересів клієнта або інтересів третіх осіб; надавати правову інформацію, консультації і роз`яснення з правових питань; складати заяви, скарги, процесуальні та інші документи правового характеру; надавати правову допомогу свідку в кримінальному провадженні; надавати правову допомогу під час виконання та відбування кримінальних покарань.

Встановлено, що адвокат Малюк О.М. не здійснював захист ОСОБА_2 по кримінальному провадженню, зокрема, не готував та не подавав по кримінальному провадженню, в інтересах ОСОБА_2 , жодних заяв, клопотань, скарг, не вчиняв і не брав участі в жодних процесуальних діях, а також не погоджував правову позицію і стратегію захисту по справі з іншим адвокатом, який уже фактично надавав правову допомогу ОСОБА_2 у цьому кримінальному провадженні.

При цьому, не знайшли свого підтвердження пояснення адвоката Малюка О.М. про те, що договір про надання правової допомоги укладено із ОСОБА_2 виключно на одну дію, а також, що даний договір розірвано в той же день, 17.08.2020.

З аналізу умов договору про надання правової допомоги не вбачається, що клієнт ОСОБА_2 уповноважив Малюка О.М. на отримання грошових коштів від його імені у слідчого, а вчинення такої окремої дії, як отримання грошових коштів у правоохоронців, ВКДКА не відносить до видів правової допомоги та здійснення захисту по кримінальному провадженню.

Разом з цим, ВКДКА звертає увагу на ту обставину, що розписка про отримання грошових коштів адвокатом Малюком О.М. від слідчого з детальною вказівкою та описом точної суми та валюти не написана власноручно, а попередньо надрукована, в тому числі із використанням спеціального бланку адвоката ОСОБА_1 (знак у вигляді щита з мечем), який адвокат також використовує по даній справі у всіх своїх документах. А розписка від імені ОСОБА_2 написана на ім`я слідчого, а не адвоката і без зазначення точних сум та валюти отриманих грошових коштів, що в свою чергу вказує на відсутність належних та допустимих доказів передачі адвокатом ОСОБА_1 . ОСОБА_2 отриманих від слідчого грошових коштів.

Щодо врахування додаткових пояснень свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від 27.01.2022, які засвідчені приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Корольчук О.С., відповідач 1, що дані пояснення не були предметом розгляду в КДКА і скаржником адвокатом Малюком О.М. не вказано поважності причин їх не подання.

Разом з цим, при оцінці по суті долучених письмових пояснень свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , не вбачається доказів передачі адвокатом Малюком О.М. отриманих від слідчого всіх зазначених грошових коштів ОСОБА_2 , оскільки дані особи не вказали ані дату події чи обставин справи, ані прізвище особи, що отримувала кошти, ані точної суми та валюти грошових коштів, що були передані адвокатом ОСОБА_1 .

Відповідачем 1 при оцінці вчиненого діяння адвокатом та наявності чи відсутності складу дисциплінарного проступку, враховується також і та обставина, що адвокатом Малюком О.М. 17.08.2020 від слідчого, окрім грошових коштів ОСОБА_2 , отримано грошову суму в розмірі 50000 доларів США, які не належать зовсім іншій особі і, що з даного приводу наявна ухвала слідчого судді Дарницького районного суд м. Києва по справі №753/16545/20 від 10.11.2020, якою зобов`язано слідчого уповноваженого на розслідування кримінального провадження №12017100020013419, у семиденний строк повернути ОСОБА_7 кошти в сумі 50000 доларів США, вилучені під час обшуку офісного приміщення №503, розташованого за адресою: м. Київ, бул. Дружби народів, буд. 5 туристичний готель «Дружба».

Щодо тверджень скаржника адвоката Малюка О.М. про те, що він захворів на респіраторне захворювання спричинене вірусом COVID-19, перебував на самоізоляції та відповідно не мав можливості під час слухання справи заявити клопотання про допит свідків, які б могли підтвердити факт отримання ОСОБА_2 всієї суми грошових коштів та іншого майна, вилучених під час обшуку, ВКДКА зазначає, що розгляд справи, призначений на 27.10.2021 КДКА відкладено за клопотанням ОСОБА_1 на 18.11.2021.

18 листопада 2021 року від позивача до відповідача 2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з перебуванням його на самоізоляції через Covid-19. У зв`язку з тим, що чинним законодавством визначена імперативна норма щодо розгляду справи у разі повторної неявки сторони на розгляд дисциплінарної справи, а також враховуючи ту обставину, що ОСОБА_1 в період часу з 23.04.2021 по 18.11.2021 було достовірно відомо про наявність в КДКА відносно нього скарги, у ОСОБА_1 було достатньо часу для того, щоб представити та заявити всі належні та допустимі наявні у нього докази, ВКДКА прийшла до висновку, що КДКА при розгляді справи не допущено порушення Закону №5076-VІ.

Також в означеному рішенні підтримано позицію КДКА щодо триваючого характеру порушення, наслідком чого є необґрунтованість тверджень позивача про накладення дисциплінарного стягнення поза межами строку притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Щодо доводів ОСОБА_1 про те, що у прийнятті оскаржуваного рішення брав участь член ДП КДКА ОСОБА_1 , який здійснював перевірку відомостей, що містяться у скарзі, що порушує принцип неупередженості та об`єктивності, ВКДКА зазначила про безпідставність таких доводів, оскільки з витягу з протоколу №14 засідання дисциплінарної палати КДКА від 18.11.2021 вбачається, що доповідач ОСОБА_1 участі у голосуванні не брав.

Враховуючи викладене, а також ту обставину, що скаржником ОСОБА_2 у подальшому вживались дії по оскарженню дій слідчого щодо неповернення грошових коштів, отримання грошових коштів особисто адвокатом ОСОБА_1 від слідчого при тому, що клієнт знаходився поруч з приміщенням поліції, з огляду на розмір неповернутих коштів та строк їх неповернення, відповідач 1 дійшов висновку, що у діях адвоката ОСОБА_1 наявний склад дисциплінарного проступку, який за своїм характером є грубим одноразовим порушенням правил адвокатської етики, що підриває авторитет адвокатури України.

Таке порушення є грубим, оскільки з матеріалів справи вбачається, що адвокат не передав клієнтові грошові кошти у великому розмірі, що може свідчити про завдання клієнту значної матеріальної шкоди.

Про підрив авторитету адвокатури України свідчить те, що адвокат ОСОБА_1 використав свої знання не з метою надання правової допомоги, а для отримання грошових коштів.

Встановлено, що адвокат ОСОБА_1 не здійснював захист ОСОБА_2 по кримінальному провадженню, а лише отримав у слідчого грошові кошти ОСОБА_2 .. Таким чином, під прикриттям надання правової допомоги вчинялися зовсім інші дії, які не охоплюються поняттям надання правової допомоги.

ВКДКА зазначила про порушення одного з основних принципів адвокатської діяльності принцип законності. Основна загроза таких дій адвоката полягає у тому, що іншим адвокатам здійснюється посил про можливість недотримання принципу законності та про можливість уникнення відповідальності за це, що також свідчить про підрив авторитету адвокатури в цілому.

Таким чином, відповідач 2 вірно встановив наявність у діях позивача складу дисциплінарного проступку та вірно застосував вид дисциплінарного стягнення, який відповідає характеру та змісту встановленого порушення.

Суд зауважує, що прийняття рішення за наслідками розгляду скарги на рішення КДКА про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності належить до виключної компетенції дисциплінарних органів, а саме ВКДКА, а тому встановлення (не)правомірності прийняття відповідного рішення КДКА, є дискреційними повноваженнями відповідної ВКДКА.

Водночас, дослідивши матеріали дисциплінарної справи адвоката ОСОБА_1 , судом встановлено, що розгляд відповідачем 1 скарги ОСОБА_1 на рішення КДКА від 18.11.2021 №242/2021 здійснено у відповідності до визначеної Законом № 5076-VI процедури.

Виходячи з наведених позивачем підстав позову, доводи позивача зводяться в основному до того, що спірне рішення ВКДКА ґрунтується на непідтверджених належними доказами твердженнях ОСОБА_2 , наданні невірної оцінки доводам позивача, викладеним у скарзі відповідачем 1.

В частині зазначених позивачем процедурних порушень вказано неврахування ВКДКА пояснень очевидців події, які були безпосередньо присутні під час передачі грошових коштів ОСОБА_2 .

Водночас, з тексту спірного рішення ВКДКА вбачається, що незважаючи на те, що пояснення свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від 27.01.2022, які засвідчені приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Корольчук О.С., не були предметом розгляду в КДКА і скаржником адвокатом Малюком О.М. не вказано поважності причин їх не подання, означені пояснення було оцінено відповідачем 1 та зроблено наступний висновок: при оцінці по суті долучених письмових пояснень свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , не вбачається доказів передачі адвокатом Малюком О.М. отриманих від слідчого всіх зазначених грошових коштів ОСОБА_2 , оскільки дані особи не вказали ні дату події чи обставин справи, ні прізвище особи, що отримувала кошти, а ні точної суми та валюти грошових коштів, що були передані адвокатом Малюком О.М.

Тобто, незважаючи на неподання означених пояснень до КДКА під час здійснення нею дисциплінарного провадження відносно позивача, такі пояснення були досліджені відповідачем 1 під час розгляду скарги ОСОБА_1 та їм надано відповідну оцінку.

Означене, на переконання суду, свідчить про необґрунтованість доводів позивача у цій частині.

Щодо доводів позивача про невідповідність спірного рішення ВКДКА вимогам пункту 3.48 Регламенту, суд зазначає таке.

Відповідно до рішення позачергового З`їзду адвокатів України від 26 - 27 квітня 2014 року «Про внесення змін до Положення про Вищу кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури» та «Про внесення змін до Положення про Раду адвокатів України», керуючись статтею 55 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Радою адвокатів України рішенням від 04-05.07.2014 №78 затверджено Регламент Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури (далі за текстом Регламент).

Відповідно до пункт 3.48. Регламенту у рішенні ВКДКА повинно бути зазначено: назву комісії, її склад, місце, дату проведення засідання, зміст питання, що розглядалося, обґрунтування підстав та мотивів прийнятого рішення, результати розгляду, порядок і строки його оскарження, вказівка про порядок видачі рішення.

Дослідивши зміст рішення ВКДКА від 20.05.2022 №V-011/2022, судом встановлено, що воно відповідає вимогам, встановленим пунктом 3.48 Регламенту щодо необхідності зазначення назви комісії, її складу, місця, дати проведення засідання, змісту питання, що розглядалося, обґрунтування підстав та мотивів прийнятого рішення, результатів розгляду, порядку і строків його оскарження.

При цьому, як вже зазначалося судом, відповідно до сталої практики Верховного Суду, надання правової оцінки рішенням ВКДКА здійснюється виключно у контексті дотримання відповідної процедури, без втручання у надану відповідачем юридичну оцінку доказам, зібраним у ході процедури проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката на предмет їх достатності, як і відсутні підстави для надання оцінки достатності зазначених відповідачем 1 мотивів прийняття такого рішення та його обґрунтування.

Водночас, незазначення відповідачем 1 вказівки про порядок видачі рішення, на переконання суду, не є достатньою та самостійною підставою для визнання його протиправним та скасування.

Суд зазначає, що саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття. Не кожен дефект акта призводить до його неправомірності.

Фундаментальне порушення - це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення.

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Аналогічний вимір суттєвості порушень застосовує Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях демонструє виважений підхід до оцінки характеру допущених порушень належної процедури з точки зору їх можливого впливу на загальну справедливість судового розгляду. Метод «оцінки справедливості процесу в цілому» не передбачає дослідження правомірності будь-якої окремої процесуальної дії у відриві від інших етапів процесу.

Отже, суд, не применшуючи значення необхідності дотримання встановленої законодавством процедури оформлення того чи іншого рішення, вважає, що навіть у разі підтвердження факту порушення відповідачем окремих процедурних питань при проведенні громадських слухань, які не були дотримані відповідачем у повному обсязі під час прийняття оскаржуваного рішення, не може потягнути за собою безумовне скасування оскаржуваного рішення у випадку, якщо такі порушення не мали наслідком прийняття незаконного рішення.

Суд також вважає за необхідне звернути увагу на поняття надмірного формалізму, який відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 18.05.2018 у справі № 826/11106/17, від 28.10.2018 у справі № 826/14749/16, від 27.11.2019 у справі № 826/15257/15, від 25.03.2020 у справі № 805/4508/16-а, від 20.05.2020 у справі № 809/1031/16, від 31.03.2021 у справі № 620/2520/20, від 19.05.2021 у справі № 210/5129/17, від 20.05.2022 у справі № 340/370/21 та від 27.09.2022 у справі № 320/1510/20, слід розуміти як надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом.

Поняття «пуризм» (надмірний формалізм) було введено у правовий обіг ЄСПЛ. Так, у рішенні у справі «Сутяжник проти Росії» (заява № 8269/02) ЄСПЛ зробив висновок про те, що не може бути скасоване правильне по суті судове рішення та не може бути відступлено від принципу правової визначеності лише задля правового пуризму, судове рішення може бути скасоване лише з метою виправлення істотної судової помилки. У цій справі рішення арбітражного суду, яке набрало законної сили, було скасовано в порядку нагляду з припиненням провадження у справі суто з підстави того, що спір не підлягав розгляду арбітражними судами, хоча у подальшому вимоги заявника були задоволені судом загальної юрисдикції. Ухвалюючи рішення ЄСПЛ виходив з того, що, хоча як принцип, правила юрисдикції повинні дотримуватися, однак, враховуючи обставини даної справи, була відсутня соціальна потреба, яка б виправдовувала відступлення від принципу правової визначеності.

Отже, «правовий пуризм» - невідступне слідування вимогам процесуальних та/або процедурних норм; надмірно формально сурове (бюрократичне) застосування правових норм й вчинення дій, що мають юридичне значення, без врахування їх доцільності (розумності, добросовісності), обставин конкретної справи, а також необхідності забезпечення ефективної реалізації та/або захисту прав особи та суспільних (публічних) інтересів.

Відповідно до правової позиції, висловленої у постанові Верховного Суду від 16.12.2021 у справі № 640/11468/20, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення»; межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови безумовного дотримання ним передбаченої законом процедури прийняття такого рішення.

Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 11.05.2022 у справі № 400/1510/19, від 05.07.2022 у справі № 522/3740/20, від 27.09.2022 у справі № 320/1510/20, від 03.10.2022 у справі № 400/1510/19, від 01.11.2022 у справі № 640/6452/19 та від 18.01.2023 року у справі № 500/26/22.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що незазначення відповідачем 1 у спірному рішенні вказівки про порядок його видачі є формальним технічним недоліком, який не міг вплинути на правомірність оскаржуваного рішення та, як наслідок, не може потягнути за собою безумовне його скасування, за умови прийняття його у відповідності до вимог законодавства.

Інших доводів, що можуть вплинути на правильність вирішення судом спору, що розглядається, матеріали справи не містять.

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

За практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Таким чином, у задоволенні позову слід відмовити повністю.

Враховуючи положення статті 139 КАС України у суду відсутні підстави для стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача понесені позивачем витрати по сплаті судового збору.

На підставі викладеного, керуючись статтями 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Дудін С.О.