Ухвала суду № 12608745, 22.11.2010, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"22" листопада 2010 р.                               м. Київ                                        К-9608/10

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Головуючого Бившевої Л.І.,

суддів: Карася О.В., Пилипчук Н.Г., Рибченка А.О., Федорова М.О.,

секретар Міненко О.М.,

за участю:

представника позивача –Гуріної Н.В., Дахової О.С.,

представника відповідача –Бондаренко Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції у місті Києві по роботі з великими платниками податків

на постанову Господарського суду міста Києва від 07 червня 2007 року

та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 05 березня 2009 року

у справі №2 5/232-а

за позовом Закритого акціонерного товариства «Банк НРБ»

до Спеціалізованої державної податкової інспекції у місті Києві по роботі з великими платниками податків

про скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И Л А :

Закрите акціонерне товариство «Банк НРБ»(далі –позивач) звернулося до суду з позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції у місті Києві по роботі з великими платниками податків (далі –відповідач) про скасування податкових повідомлень-рішень № 0001102310/0 від 25 грудня 2006 року, № 0001102310/1 від 18 січня 2007 року, №0001102310/2 від 29 березня 2007 року, № 0001102310/3 від 07 травня 2007 року, винесених СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП (в редакції заяви про доповнення позовної заяви від 14 травня 2007 року № 1036/4/11).

Постановою Господарського суду міста Києва від 07 червня 2007 року позов задоволено. Скасовано податкові повідомлення-рішення СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП від 25 грудня 2006 року № 0001102310/0, від 18 січня 2007 року № 0001102310/1, від 29 березня 2007 року № 0001102310/2. Стягнуто з рахунків Державного бюджету України на користь ЗАТ «Банк НРБ»121,40 грн. судових витрат.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 05 березня 2009 року постанову Господарського суду міста Києва від 07 червня 2007 року залишено без змін.

В касаційній скарзі СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Господарського суду міста Києва від 07 червня 2007 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 05 березня 2009 року і ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В запереченні на касаційну скаргу ЗАТ «Банк НРБ», посилаючись на те, що суди попередніх інстанцій при винесенні оскаржуваних судових рішень не допустили порушень норм матеріального та процесуального права, надали вірну правову оцінку діям податкового органу щодо прийняття оскаржуваного рішення, просить залишити касаційну СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП без задоволення, а постанову Господарського суду міста Києва від 07 червня 2007 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 05 березня 2009 року –без змін.

В судовому засіданні позивач заявив усне клопотання про заміну Закритого акціонерного товариства «Банк НРБ»його правонаступником –Публічним акціонерним товариством «Дочірній банк Сбербанку Росії», що підтверджується статутом ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії», довідкою АА № 266723 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України від 22 жовтня 2010 року та свідоцтвом серії А01 № 306138 про державну реєстрацію юридичної особи ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії»від 05 серпня 2009 року.

Відповідно до частини 1 статті 55 Кодексу адміністративного судочинства України у разі вибуття або заміни сторони чи третьої особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд допускає на будь-якій стадії адміністративного процесу заміну відповідної сторони чи третьої особи її правонаступником. Усі дії, вчинені в адміністративному процесі до вступу правонаступника, обов'язкові для нього в такій самій мірі, у якій вони були б обов'язкові для особи, яку він замінив.

За таких обставин, колегія суддів ухвалила замінити ЗАТ «Банк НРБ»його правонаступником - ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії».

Заслухавши доповідь судді –доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, перевіривши доводи касаційної скарги щодо дотримання правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів, враховуючи межі касаційної скарги, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено наступне.

СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП проведено виїзну планову перевірку ЗАТ «Банк НРБ» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 липня 2003 року по 30 червня 2006 року, за результатами якої було складено акт від 18 грудня 2006 року № 843/2310/25959784.

В акті перевірки було встановлено порушення позивачем підпункту 5.2.4 пункту 5.2 статті 5, підпункту 7.6.1 пункту 7.6 статті 7, підпункту 8.2.2 пункту 8.2 статті 8, підпункту 8.6.1 пункту 8.6 статті 8, підпунктів 12.2.1, 12.2.2, 12.2.3 пункту 12.2 статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», яке полягало у заниженні податку на прибуток на загальну суму 354681,72 грн., в тому числі по періодах: за 2003 рік на суму 58,25 грн., за 2004 рік на суму 54784,86 грн., за 2005 рік на суму 1159,79 грн., за півріччя 2006 року на суму 298678,82 грн.

Зокрема, перевіркою було встановлено, що в порушення абзацу 3 підпункту 7.6.1 пункту 7.5 статті 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»позивачем занижено валовий дохід за перше півріччя 2006 року на загальну суму 1077025,00 грн., оскільки банк не мав підстав відображати в окремому податковому обліку фінансових результатів операцій з акціями та корпоративними правами, операції з інвестиційними сертифікатами, а повинен був їх відображати в окремому податковому обліку фінансових результатів операцій з іншими цінними паперами.

Також перевіркою було встановлено, що в порушення підпункту 8.2.2 пункту 8.2 статті 8, підпункту 8.6.1 пункту 8.6 статті 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»позивачем завищено амортизаційні відрахування на суму 7964,41 грн. в частині розподілу основних фондів по групам, а саме: віднесення банком охоронно-пожежної сигналізації до 2 групи основних фондів замість 1 групи основних фондів.

Крім іншого, перевіркою було встановлено, що в порушення підпункту 5.2.4 пункту 5.2 статті 5, підпунктів 12.2.1, 12.2.2, 12.2.3 пункту 12.2 статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»позивачем завищено суму валових витрат в частині формування страхового резерву під стандартну заборгованість та страхового резерву, сформованого під нестандарту заборгованість за позабалансовими операціями, у загальній сумі 333700,63 грн.

На підставі вказаного акту 25 грудня 2006 року СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП прийняла податкове повідомлення-рішення № 0001102310/0, яким згідно підпункту «б»підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4, підпунктом 17.1.3 пункту 17.1 статті 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»визначила ЗАТ «Банк НРБ»суму податкового зобов’язання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) за платежем: податок на прибуток банківських організацій у розмірі 464802,58 грн., у тому числі 354681,72 грн. –за основним платежем, 110120,86 грн. –за штрафними (фінансовими) санкціями.

Вказане податкове повідомлення-рішення оскаржувалося позивачем в адміністративному порядку, за наслідками якого його скарги були залишені без задоволення, а відповідачем були прийняті податкові повідомлення-рішення № 0001102310/1 від 18 січня 2007 року, № 0001102310/2 від 29 березня 2007 року, № 0001102310/3 від 07 травня 2007 року на аналогічні суми нарахувань.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що податковим органом було неправомірно визначено позивачу суму податкового зобов’язання та застосовано штрафні (фінансові) санкції на підставі підпункту 17.1.3 пункту 17.1 статті 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», оскільки: позивачем було самостійно виправлено виявлену помилку та при поданні декларації з податку на прибуток за три квартали 2006 року було відкориговано показники рядків 1.1 та 1.2 додатку К2 до податкової декларації, визначено суму податкового зобов’язання, яке сплачено до бюджету з урахуванням штрафної санкції в розмірі 5% до початку його перевірки контролюючим органом; податковим органом безпідставно віднесено охоронно-пожежну сигналізацію до основних фондів 1 групи; ризик неповернення коштів викликає необхідність формування страхового резерву, а резерв для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями є спеціальним резервом, необхідність формування якого обумовлена кредитними ризиками, що притаманні банківській діяльності.

Однак з такими висновками судів колегія суддів повністю погодитись не може, з огляду на наступне.

Як встановлено в акті перевірки, позивач в період з 01 липня 2003 року по 30 червня 2006 року здійснював операції з інвестиційними сертифікатами, перелік та зміст яких наведено у акті перевірки, зокрема, витрати на загальну суму 8217000,00 грн. та доходи на загальну суму 8218600,00 грн. в 3 кварталі 2005 року відображав у окремому податковому обліку фінансових операцій з акціями та корпоративними правами з урахуванням підпункту 7.6.1 пункту 7.6 статті 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

В період з 29 вересня 2006 року по 20 жовтня 2006 року в ЗАТ «Банк НРБ»проводилась внутрішня аудиторська перевірка операцій з цінними паперами (пункт 5 плану роботи внутрішнього аудиту на ІІ півріччя 2006 року, погодженого Головою Правління ЗАТ «Банк НРБ»09 лютого 2006 року та затвердженого Головою Спостережної Ради ЗАТ «Банк НРБ»10 лютого 2006 року), в ході якої була виявлена помилка щодо відображення в податковому обліку фінансових результатів за інвестиційними сертифікатами разом з фінансовими результатами за акціями.

Відповідно до пункту 5.1 статті 5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»(в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) якщо у майбутніх податкових періодах (з урахуванням строків давності, визначених статтею 15 цього Закону) платник податків самостійно виявляє помилки у показниках раніше поданої податкової декларації, такий платник податків має право надати уточнюючий розрахунок. Платник податків має право не подавати такий розрахунок, якщо такі уточнені показники зазначаються ним у складі податкової декларації за будь-який наступний податковий період, протягом якого такі помилки були самостійно виявлені. Форма уточнюючих розрахунків визначається у порядку, встановленому для податкових декларацій.

Позивач 09 листопада 2006 року, тобто до початку його перевірки контролюючим органом (заявка № 12 про надання письмових пояснень щодо відображення в окремому обліку фінансових результатів по акціях та корпоративних правах –інвестиційних сертифікатів була подана до позивача 14 листопада 2006 року), самостійно виявив вказане порушення і у відповідності з вимогами підпункту «б» пункту 17.2 статті 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»відкоригував показники рядків 1.1 та 1.2 (витрати та доходи звітного періоду –додаток К2 до податкової декларації) декларації з податку на прибуток за 3 квартали 2006 року, та сплатив до бюджету визначену самостійно суму податкового зобов’язання, збільшену на суму штрафу у розмірі п'яти відсотків від суми недоплати.

Викладене також знайшло своє відображення на сторінці 26 акту перевірки (т. 1, арк. справи 43).

Утім, незважаючи на те, що позивачем було самостійно здійснено коригування та сплачено податкове зобов’язання і штрафну санкцію у розмірі 5%, податковою інспекцією на підставі акту від 18 грудня 2006 року № 843/2310/25959784 прийнято податкове повідомлення-рішення про донарахування податку на прибуток та застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій на підставі 17.1.3 пункту 17.1 статті 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами».

Відповідно до підпункту 17.1.3 пункту 17.1 статті 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»(в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) у разі, коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у підпункті «б»підпункту .2.2 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п'ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.

Про відсутність недоплати позивачем податку на прибуток через допущене порушення пункту 7.6 статті 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»свідчать відповідні платіжні доручення про перерахування податку на прибуток за 3 квартал 2006 року, який визначений у податковій декларації з податку на прибуток за 3 квартали 2006 року з урахуванням виявленої помилки (платіжне доручення № 1101274 від 10 листопада 2006 року), про сплату штрафної санкції в розмірі 5% від суми недоплати свідчить меморіальний ордер № 1112534 від 14 листопада 2006 року (т. 1, арк. справи 152-155).

За таких обставин, з урахуванням сплати позивачем податкового зобов’язання у розмірі 269656,00 грн. та штрафної санкції у розмірі 13483,00 грн. суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про неправомірність визначення податковим органом позивачу податкового зобов’язання з податку на прибуток та застосування штрафної санкції на підставі підпункту 17.1.3 пункту 17.1 статті 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами».

Як вбачається з акту перевірки, позивачем було придбано згідно договорів, перелік яких наведено а акті перевірки, та віднесено до складу 2 групи основних фондів охоронно-пожежну сигналізацію у кількості 4-ох одиниць згідно інвентарних номерів: № 9001002 балансовою вартістю 3883,49 грн., № 9001003 балансовою вартістю 4580,15 грн., № 9001004 балансовою вартістю 5817,87 грн., № 9001005 балансовою вартістю 7986,74 грн.

Також перевіркою було встановлено, що амортизаційні відрахування на вказані основні фонди позивачем здійснювалися за нормами, передбаченими для 2 групи основних фондів.

Відповідно до підпункту 8.1.1 пункту 8.1 статті 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) під терміном «амортизація» основних фондів і нематеріальних активів слід розуміти поступове віднесення витрат на їх придбання, виготовлення або поліпшення, на зменшення скоригованого прибутку платника податку у межах норм амортизаційних відрахувань, установлених цією статтею.

Відповідно до абзацу 1 підпункту 8.2.1 пункту 8.2 статті 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) під терміном «основні фонди»слід розуміти матеріальні цінності, що призначаються платником податку для використання у господарській діяльності платника податку протягом періоду, який перевищує 365 календарних днів з дати введення в експлуатацію таких матеріальних цінностей, та вартість яких поступово зменшується у зв'язку з фізичним або моральним зносом.

Відповідно до підпункту 8.2.2 пункту 8.2 статті 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) основні фонди підлягають розподілу за такими групами: група 1 - будівлі, споруди, їх структурні компоненти та передавальні пристрої, в тому числі жилі будинки та їх частини (квартири і місця загального користування), вартість капітального поліпшення землі; група 2 - автомобільний транспорт та вузли (запасні частини) до нього; меблі; побутові електронні, оптичні, електромеханічні прилади та інструменти, інше конторське (офісне) обладнання, устаткування та приладдя до них; група 3 - будь-які інші основні фонди, не включені до груп 1, 2 і 4; група 4 - електронно-обчислювальні машини, інші машини для автоматичного оброблення інформації, їх програмне забезпечення, пов'язані з ними засоби зчитування або друку інформації, інші інформаційні системи, телефони (у тому числі стільникові), мікрофони і рації, вартість яких перевищує вартість малоцінних товарів (предметів).

Відповідно до підпункту 8.6.1 пункту 8.6 статті 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) норми амортизації встановлюються у відсотках до балансової вартості кожної з груп основних фондів на початок звітного (податкового) періоду в такому розмірі (в розрахунку на податковий квартал): група 1 - 1,25 відсотка; група 2 - 6,25 відсотка; група 3 - 3,75 відсотка; група 4 - 15 відсотків, а з 01 січня 2004 року згідно із Законом України від 24 грудня 2002 року № 349-IV «Про внесення змін до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»норми амортизаційних відрахувань для основних фондів груп 1, 2 і 3 становили: група 1 - 2 відсотки; група 2 - 10 відсотків; група 3 - 6 відсотків.

Як вбачається з матеріалів справи (акти приймання в експлуатацію сигналізації та інше), встановлені у банку системи сигналізації не є частинами будинків –відповідні системи є мобільними та підлягають заміні. В актах приймання-передачі основних виробничих фондів № 2 від 04 серпня 2003 року, № 1 від 23 квітня 2004 року, № 3 від 28 грудня 2004 року, № 1 від 10 березня 2005року зазначено, що відповідні системи охоронно-пожежної сигналізації у бухгалтерському обліку мають окремий інвентарний номер, про що також зазначено в акті перевірки.

Суди попередній інстанцій дійшли правомірного висновку, що технічно охоронно-пожежна сигналізація встановлюється при необхідності на об’єкт першої групи основних фондів, економічно понесені витрати у зв’язку з її придбанням не пов’язані з витратами на придбання об’єктів першої групи, так як різняться в часі придбання та в первинно визначеній економічній вигоді (різна норма амортизації), тобто, витрати на придбання систем охоронно-пожежної сигналізації понесені окремо від витрат на придбання об’єктів першої групи.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що висновки податкового органу, викладені в акті перевірки, в частині порушення позивачем підпункту 8.2.2 пункту 8.2 статті 8, підпункту 8.6.1 пункту 8.6 статті 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», яке полягало завищенні амортизаційних відрахування на суму 7964,41 грн. в частині розподілу основних фондів по групам, не відповідає вимогам чинного законодавства та спростовується матеріалами справи, у зв’язку з чим донарахування позивачу суми податкового зобов’язання з податку на прибуток та застосування штрафних санкцій є безпідставним.

Як зазначено в акті перевірки, позивачем у порушення підпункту 5.2.4 пункту 5.2 статті 5, підпункту 12.2.2 пункту 12.2 статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»завищено суму валових витрат в частині формування страхового резерву під стандартну заборгованість на загальну суму 217810,41 грн. Страховий резерв під заборгованість, яка класифікована банком як нестандартна за 9 місяців 2004 року та за 2004 рік, сформований банком відповідно до Положення про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями банків, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 06 липня 2000 року № 279. Завищення суми валових витрат в частині формування страхового резерву виникло в результаті здійснення банком коригуючих проводок, зроблених відповідно до протоколу кредитного комітету від 02 вересня 2004 року № 149 за операціями, що класифіковані банком як стандартні та віднесення у податковому обліку до складу валових витрат в частині формування страхового резерву під нестандартну заборгованість. В бухгалтерському обліку дані операції відображені наступними проводками: Дт 7702 –Кт 3801, Дт 7702 –К 3690.

Також в акті перевірки зазначено, що позивачем у порушення підпункту 5.2.4 пункту 5.2 статті 5, підпунктів 12.2.1, 12.2.3 пункту 12.2 статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»завищено суму валових витрат в частині формування страхового резерву, сформованого під нестандартну заборгованість за позабалансовими операціями за півріччя 2006 року на суму 115890,22 грн. Вибірковою перевіркою правильності віднесення до валових витрат коштів, унесених до страхового резерву, встановлено, що Банк при формуванні та використанні страхового резерву для відшкодування можливих втрат по основному боргу за всіма видами кредитів керується Положенням про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями банків, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 06 липня 2000 року № 279. Облік страхового резерву під нестандартну заборгованість ведеться банком на балансових рахунках № 1590 «резерв під нестандартну заборгованість інших банків», № 2400 «резерв під нестандартну заборгованість за кредитами, які надані клієнтам», № 3690 «резерви за операціями за позабалансовими рахунками». Списання безнадійної заборгованості за рахунок страхового резерву в перевіряємо му періоді банком не здійснювалось. Перевіркою правомірності віднесення до складу валових витрат коштів, унесених до страхового резерву встановлено, що у півріччі 2006 року (2 квартал 2006 року) банком завищено суму валових витрат в частині формування страхового резерву сформованого за зобов’язаннями по наданим гарантіям згідно договорів про умови надання банківських гарантій, що обліковуються на рахунку № 9020 «облік наданих гарантій»та зобов’язаннями по кредитним лініям згідно договорів про відкриття кредитної лінії, що обліковуються на рахунку № 9129 «облік наданих зобов’язань з кредитування». Операції з надання банківських гарантій та відкриття кредитних ліній банком з віднесенням сум зобов’язань за цими операціями до страхового резерву відображені наступними проводками: Дт 9020 –Кт 9900, Дт 9129 –Кт 9900, Дт 7702 –Кт 3690, Дт 7702 –Кт 3690. Дані операції класифіковані Банком як «під контролем»і «субстандартні»та проведено формування страхового резерву із віднесенням до складу валових витрат, в розмірі 5%, 7% і 20%, 25% відповідно.

Підпунктом 5.2.4 пункту 5.2 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що до складу валових витрат включаються суми коштів, внесені до страхових резервів у порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону.

Відповідно до підпункту 12.2.1 пункту 12.2 статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) будь-який банк, а також будь-яка небанківська фінансова установа, створена згідно з нормами відповідних законів, крім страхових компаній та недержавних пенсійних фондів (далі - фінансові установи), зобов'язані створювати страховий резерв для відшкодування можливих втрат по основному боргу (без процентів та комісій) за всіма видами кредитів (у тому числі консолідованим іпотечним боргом), а також гарантій, порук, придбаних цінних паперів (у тому числі іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю), інших активних банківських операцій, які відносяться до їх господарської діяльності згідно із законодавством.

Таким чином, правовою підставою створення страхового резерву за наведеними в підпункті 12.2.1 пункту 12.2 статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»кредитними операціями є існування боргових відносин між банком (кредитор) та боржником, у тому числі за договором гарантії. Необхідною ознакою таких боргових відносин як підстави формування страхового резерву є наявність ризику, що зумовлює створення страхового резерву для покриття можливих втрат по основному боргу. За відсутністю ризику при здійсненні кредитної операції віднесення банком до валових витрат страхового резерву за цією операцією буде суперечити підпункту 12.2.1 пункту 12.2 статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

З урахуванням наведеного, судам слід було з’ясувати, чи існували боргові зобов’язання між банком і його контрагентами, чи здійснювалися банком фактичні виплати коштів за договорами гарантії і в залежності від встановлених обставин прийняти обґрунтоване рішення.

Зазначені обставини є предметом доказування і підлягають обов’язковому встановленню, оскільки мають значення для вирішення справи.

Згідно зі статтею 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення має бути законним і обґрунтованим (частина 1), законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права (частина 2), обґрунтованим – рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з’ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні (частина 3).

Відповідно до пункту 4 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України одним із принципів здійснення правосуддя в адміністративних судах є змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з'ясування всіх обставин у справі.

Принцип офіційного з'ясування всіх обставин у справі розкритий в частинах 4, 5 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України, якими встановлено, що суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі. у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати докази, яких, на думку суду, не вистачає.

Наведені порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимоги норм процесуального права щодо всебічного та повного встановлення обставин у справі, як такі, що могли призвести до неправильного вирішення справи і не можуть бути усунені судом касаційної інстанції з огляду на встановлені статтею 220 Кодексу адміністративного судочинства України межі перегляду справи судом касаційної інстанції, згідно частин 2 та 4 статті 227 цього Кодексу є підставою для скасування ухвалених у справі судових рішень і направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Оскільки передбачені процесуальним законодавством межі перегляду справи в суді касаційної інстанції не дають права встановлювати, або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, а саме щодо розмежування визначених податковим органом сум окремо по усіх епізодах, постановлені судові рішення у справі підлягають скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з’ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об’єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду та вирішення спору по суті, і в залежності від встановленого правильного визначити норми матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 210, 220, 221, 223, ч. 2, ч. 4 ст. 227, ст. ст. 230, 231, ч. 5 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія –

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції у місті Києві по роботі з великими платниками податків задовольнити частково.

Постанову Господарського суду міста Києва від 07 червня 2007 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 05 березня 2009 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути переглянута Верховним Судом України з підстав, у строк та у порядку, визначеному статтями 237, 238, 2391 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: ______ Л.І. Бившева

Судді: ______ О.В. Карась

           ______ Н.Г. Пилипчук

______ А.О. Рибченко

______ М.О. Федоров