Постанова № 12553441, 09.11.2010, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА

01025, м. Київ, вул. Десятинна, 4/6, тел. 278-43-43 Вн. № <Внутрішній Номер справи >

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

09 листопада 2010 року09:59 № 2а-6421/10/2670

Окружний адміністративний суд м. Києва у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Добрянська Я.І.

Судді : Катющенко В.П,

Клочкова Н.В.,

секретар судового засідання Пономарьов Д.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовомДержавного підприємства зовнішньоекономічної діяльності «Укрінтеренерго»

доСпеціалізованої державної податкової інспекції в м. Києві по роботі з великими платниками податків

провизнання нечинним податкового повідомлення-рішення від 12.04.2010р. №0000604110/0 Представники: від позивачаНе прибув (клопотання про розгляд справи без участі представника) від відповідача Риженкова Катерина Володимирівна (довіреність від 23.06.2009р.) 09.11.2010 р. у судовому засіданні відповідно до п. 3 ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Державне підприємство зовнішньоекономічної діяльності «Укрінтеренерго» (надалі - позивач) з позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції у місті Києві по роботі з великими платниками податків (далі - відповідач) про визнання нечинним податкового повідомлення рішення від 12.04.2010р. №0000604110/0.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідач дійшов до помилкового висновку про порушення позивачем п.п.13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(надалі - Закон), оскільки вважає, що нерезиденти отримували доходи, що не підлягає оподаткуванню на репатріацію, які передбачені п. 13.1 ст. 13 Закону, а тому, на думку позивача, податкове повідомлення рішення від 12.04.2010р. №0000604110/0 є неправомірним та підлягає скасуванню.

Відповідач проти позову заперечив, оскільки вважає, що позивачем порушені положення п.п.13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», у звязку із чим Державне підприємство зовнішньоекономічної діяльності «Укрінтеренерго»не нарахувало та не сплатило податок на репатріацію в сумі 180221 грн. 06 коп.

Розглянувши подані сторонами матеріали, заслухавши пояснення представника відповідача та представника позивача в минулих судових засіданнях, всебічно і повно зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, обєктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва, -

BСТАНОВИВ:

Спеціалізованою державною податковою інспекцією у м. Києві по роботі з великими платниками податків була проведена планова виїзна перевірка Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності «Укрінтеренерго» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2007 р. по 31.12.2009 р., валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2007р. по 31.12.2009р. За результатами перевірки був складений акт від 29.03.2010 р. № 163/41-10/19480600 та прийняте податкове повідомлення рішення від 12.04.2010 р. № 0000604110/0, за яким визначено податкове зобовязання у розмірі 581568 грн. 18 коп., у тому числі основний платіж 193856 грн. 06 коп., штрафні (фінансові) санкції 387712 грн. 12 коп.

Перевіркою було встановлено порушення Державним підприємством зовнішньоекономічної діяльності «Укрінтеренерго»п.п.13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»з урахуванням п. 16.13 ст. 16 даного Закону, в результаті чого не утримано та не сплачено податок з доходів іноземних юридичних осіб всього у сумі 193856 грн. 06 коп. в 1,2,3,4 кварталі 2007р. та 1,2,4 кварталі 2008р. та порушення п. 2.2. наказу ДПА України від 16.01.1998 № 28 із змінами і доповненнями, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 30.01.1998 за № 56/2496 „Про затвердження Порядку надання звітів про утримання та внесення до бюджету податку на доходи нерезидентів” в частині неподання до ДПІ „Звітів про виплачені доходи, утримання та внесення до бюджету податку на доходи нерезидентів”: - ВАТ „Концерн „Снабресур”, (Росія) за 4 квартали 2007 року та 2007 рік; - Компанії “Va Tech Hydro GMBH”, (Австрія) за 2, 3, 4 квартали 2007 року та 2007 рік, і за 1, 2 ,4 квартали 2008 року та 2008 рік; - Компанія “Zomar” (Польща) за 1 квартал 2007 року та 2007 рік.

Позивачем було надіслано заперечення на вище значений акт до Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків.

В листі Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків від 07.04.2010р. №4105/10/14-111 про надання відповіді на заперечення зазначено, що заперечення позивача не є обґрунтованими.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню з таких підстав.

Позивач у перевіряємий період здійснював зовнішньоекономічну діяльність на підставі контрактів, які зазначені в акті податкової перевірки, відповідно до яких нерезиденти отримували від ДПЗД „Укрінтеренерго” доходи за виконання робіт та послуг, наданих підприємству, зокрема з:

- технічних послуг з шеф-нагляду за монтажем гідромеханічної частини системи автоматичного регулювання турбіни блоку № 9 Бурштинської ТЕС (контракт від 03.05.2006 № 44/9-27, укладений з ВАТ „Концерн „Снабресурс”, Росія);

- послуг з шеф-монтажу, налагодження та введення в експлуатацію першої, другої та третьої частини другої та третьої партії регуляторів швидкості гідравлічної турбіни Дністровської ГЕС (контракт від 11.04.2005 № 44/01-53 з Компанією “Va TECH GMBH CO”, Австрія);

- пусконалагоджувальних робіт для системи регулювання насос-турбіни першого агрегату Ташликської ГЕАС, шаф-монтажу обладнання для системи регулювання насос-турбіни другого агрегату Ташликської ГАЕС (контракт від 20.12.2005 № 44/2-136 з Компанією “Va TECH GMBH CO”, Австрія);

- послуг з пуско-налагодження обладнання, поставленого Компанією “Va TECH GMBH CO”, Австрія, для системи регулювання насос-турбіни другого гідроагрегату Ташликської ГАЕС (контракт комісії від 10.07.2007 № 44/8-75 з Компанією “Va TECH GMBH CO”, Австрія);

- послуги з шеф-нагляду і введення в експлуатацію млинів (контракт від 14.07.2005 № 44/1-83 з компанією “Zomar”, Польща).

Згідно п. 13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3 - 13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

З положень даної статті вбачається, що у пункті 13.1 цієї статті визначені доходи з яких справляється податок у розмірі 15 %.

В силу п. 13.1 ст. 13 даного Закону будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти:

а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом;

б) дивіденди, які сплачуються (нараховуються) резидентом;

в) роялті, фрахту та доходи від послуг типу "інжиніринг";

г) лізингова (орендна) плата, що сплачується (нараховується) резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента-лізингодавця (орендодавця);

д) доходи від продажу нерухомого майна, розташованого на території України, яке належить нерезиденту, у тому числі майна постійного представництва нерезидента;

е) прибуток від здійснення операцій з торгівлі цінними паперами або іншими корпоративними правами, визначений відповідно до норм цього Закону;

є) доходи, отримані від здійснення спільної діяльності на території України, доходи від здійснення довгострокових контрактів на території України;

ж) винагорода за здійснення культурної, освітньої, релігійної, спортивної, розважальної діяльності нерезидентів (або уповноважених ними осіб) на території України;

з) брокерська, комісійна або агентська винагорода, отримана від резидентів або постійних представництв інших нерезидентів стосовно брокерських, комісійних або агентських послуг, наданих нерезидентом або його постійним представництвом на території України на користь резидентів;

и) внески та премії на страхування або перестрахування ризиків в Україні (включаючи страхування ризиків життя) або страхування резидентів від ризиків за межами України;

і) доходи у вигляді виграшів (призів) в лотерею (крім державної), від казино, інших гральних місць (домів), розташованих на території України, доходи від організації та проведення грального бізнесу, лотерей (крім державних);

ї) доходи у вигляді благодійних внесків та пожертв на користь нерезидентів;

й) інші доходи від здійснення нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів (робіт, послуг), переданих (виконаних, наданих) резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг з міжнародного зв'язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

Зі змісту правила, наведеного у п. й) ч. 2 п. 13.1 статті 13 Закону випливає, що вищезазначені доходи оподаткуванню податком на репатріацію взагалі не підлягають такі доходи є виключенням з переліку доходів, отриманих нерезидентами із джерелом їх походження з України, що підлягають оподаткуванню, оскільки по-перше, не відносяться до жодного виду доходів, зазначених у пунктах а) ї) п. 13.1 статті 13 Закону, а по-друге, є компенсацією вартості наданих/виконаних нерезидентами послуг/робіт.

Судом досліджені контракти, що були укладені позивачем з нерезидентами, та які були предметом дослідження під час проведення перевірки, зокрема:

Контракт від 03.05.2006 № 44/9-27, що укладений з ОАО «Концерн Снабресурс»(Росія). Даний контракт укладено позивачем в рамках виконання укладеного з ВАТ «Західенерго»контракту від 20.01.2005 № 44/1-10 на реконструкцію та технічне переоснащення блоку № 9 Бурштинської ТЕС. Відповідно до умов основного тексту контракту з нерезидентом на дату його підписання сторони дійшли згоди на укладення «класичного»контракту на поставку товару (обладнання). 25.07.2006 сторони підписали доповнення № 1 до контракту, згідно з яким домовилися про умови поставки Товару (оговорено номенклатуру, вартість, строки поставки як це передбачено пунктах 1.2, 2.1, 2.2, 3.1, 4.1 контракту) та додатково узгодили надання стороною-нерезидентом супутніх технічних послуг шеф-нагляду за монтажем механічної частини САР вартістю 18000,00 дол. США, призначеної для поставки на Бурштинську ТЕС ВАТ «Західенерго»(Україна, Івано-Франківська обл., м. Бурштин п. 5.2. Контракту).

Відповідно до ч. 2 ст. 628 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Таким чином, контракт належить до змішаного виду договору згідно з ч.2 статті 628 Цивільного кодексу України.

Відповідно до доповнення № 1 від 25.07.2006 до Контракту загальна ціна контракту становить 350877,00 дол. США., з них вартість послуг з шеф-нагляду за монтажем 18000,00 дол. США.

У відповідності до п. 4.6 цього доповнення № 1 оплата послуг здійснюється Позивачем упродовж 5 банківських днів від дати підписання Акту про виконання технічних послуг за наявності рахунку-фактури.

Відповідно до доповнення № 3 від 20.12.2006 до контракту строк надання супутніх технічних послуг з шеф-нагляду за монтажем становив 45 днів.

Акт виконаних послуг підписано 31.10.2007. Оплата за виконані послуги в сумі 18000,00 дол. США здійснена 07.11.2007.

Решта платежів за контрактом (попередні платежі) в сумі 332877,00 дол. США здійснювалися в оплату вартості обладнання, що поставлялося за контрактом (копії платіжних доручень та рахунків-фактур містяться в матеріалах справи).

Отже, за своєю суттю контракт від 03.05.2006 № 44/9-27 є контрактом на поставку (купівлю-продаж) товару та надання супутніх технічних послуг (шеф-нагляду за монтажем). Питома вартість послуг відносно ціни контракту складає лише 5,13%, а строк виконання становить 45 днів.

Згідно пп. 7.10.2. п. 7.10 статті 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»Під терміном "довгостроковий договір (контракт)" слід розуміти будь-який договір на виготовлення, будівництво, установку або монтаж матеріальних цінностей, що входитимуть до складу основних фондів замовника або складових частин таких основних фондів, а також на створення нематеріальних активів, пов'язаних з таким виготовленням, будівництвом, установкою або монтажем (послуг типу "інжиніринг", науково-дослідних і дослідно-конструкторських робіт та розробок), за умови, якщо такий контракт не планується завершити раніше ніж через 9 місяців з моменту здійснення перших витрат або отримання авансу (передоплати).

Крім того, слід зазначити, що вид послуг шеф-нагляд за монтажем не відноситься до будівельних робіт, передбачених пп. 7.10.2. п. 7.10 статті 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а отже, контракт не може вважатися довгостроковим.

Суд звертає увагу, що термін «шеф-монтаж»(«шеф-нагляд за монтажем») чинним законодавством України не визначений.

Водночас послуги з шеф-монтажу або за іншою назвою шеф-нагляду за монтажем належать до досить поширених, визначених в практиці цивільних правовідносин технічних послуг, які супроводжують операції купівлі-продажу (поставки) складного обладнання.

Економічний словник, Енциклопедичний словник економіки та права визначає шеф-монтаж (шеф-нагляд за монтажем) як нагляд та організаційно-технічне керівництво поставкою та монтажем обладнання з боку його постачальника при виконанні монтажних робіт спеціалістами замовника.

Міжнародне економічне право (частина пята, розділ 68, п. 14, абзац 1) відносить технічні послуги з нагляду за монтажем (шеф-нагляду) до міжнародних договорів про надання технічних послуг.

В загальних рисах комплекс шеф-монтажних робіт включає в себе:

-приймання обладнання, що поступило з заводу на обєкт замовника, розгляд та усунення зауважень до комплектації та якості поставки;

-технічні консультації та нагляд за роботами, які виконуються спеціалістами монтажної організації або експлуатаційним персоналом замовника;

-контроль якості виконання монтажу;

-перевірка роботи механічних частин обладнання.

Задачі шеф-інженера на обєкті:

1. Перевірка наявності документації.

2. Перевірка комплектності обладнання та пакувальних листів.

3. Перевірка комплектності обладнання за документацією.

4. Перевірка комплектуючих, монтажних елементів та матеріалів.

5. Перевірка цілісності поставленого обладнання.

6. Контроль якості монтажу при зборці, усунення помилок по всьому обладнанню вцілому.

7. Візуальний контроль зборки та перевірка обладнання в цілому.

8. Навчання експлуатаційного персоналу замовника особливостям роботи обладнання та його обслуговування.

9. Технічне консультування персоналу замовника в процесі виконання ними монтажних робіт.

Шеф-монтажні роботи оформлюються або у формі додаткового пункту в договорі (контракті) поставки, при цьому вартість послуг включається в загальну ціну договору (контракту) або у формі окремого договору на надання шеф-монтажних послуг.

Якісний шеф-монтаж дозволяє суттєво знизити ризики помилок при монтажі та пуско-наладці обладнання, виявити можливі неполадки ще до введення в експлуатацію, що, з рештою, сприяє підвищенню надійності роботи обладнання, та забезпечує надання виробником (продавцем) обладнання гарантії на його подальшу експлуатацію.

Таким чином, суд приходить до висновку, що контракт від 03.05.2006 № 44/9-27 є контрактом з поставки обладнання та надання супутніх технічних послуг та ніяким чином ні за своїми умовами, ні за суттю не відповідає визначенню довгострокового контракту, оскільки предмет контракту (поставка обладнання та надання послуг з шеф-монтажу обладнання) не відноситься до визначеного пп. 7.10.2 Закону переліку будівельних робіт, контракт не містить кошторису витрат на виконання будівельних робіт, обладнання, яке поставлялося за контрактом та нагляд за монтажем якого забезпечувався нерезидентом, не входило до складу основних фондів ДПЗД «Укрінтеренерго», а поставлялося на Бурштинську ТЕС ВАТ «Західенерго»в рамках укладеного між ДПЗД «Укрінтеренерго»та ВАТ «Західенерго»контракту від 20.01.2005 № 44/1-10 та строк надання супутніх технічних послуг з шеф-нагляду за монтажем склав 45 днів.

В матеріалах справи міститься акт виконання монтажних та пусконалагоджувальних робіт системи регулювання турбоагрегату № 9 Бурштинської ТЕС від 18.07.2007 та акт виконання монтажних та пусконалагоджувальних робіт в обсягах технічного переоснащення СКК блоку № 9 Бурштинської ТЕС від 26.07.2007, копії яких наявні в матеріалах справи.

Слід зазначити, що монтаж обладнання (гідравлічної системи автоматичного регулювання турбіни (САР) К-200-130 блока № 9 Бурштинської ТЕС), поставка та шеф-нагляд за монтажем якого здійснювалися нерезидентом Концерном «Снабресурс»за вказаним зовнішньоекономічним контрактом, виконувався ВАТ «Західенерго»із залученням структурного підрозділу «Галременерго»та ВАТ «ЛьвівОРГРЕС», що підтверджуються листом ДПЗД «Укрінтеренерго»від 24.10.2007 № 44/01-551 «Щодо робіт по САР Енергоблоку № 9 БуТЕС», копія якого наявна в матеріалах справи.

В цьому листі зазначено, що згідно з протоколом наради від 24.01.06 ВАТ «Західенерго»ухвалило рішення розділити комплексний проект САР на складові:

-поставка механічної частини (постачальник ДПЗД «Укрінтеренерго» - «Снабресур»;

-монтажні роботи по механічній частині (виконавець «Галременерго»);

-електронна частина (виконавець ВАТ «ЛьвівОРГРЕС».

Отже, таке рішення розмежовувало відповідальність підрядників за кінцевий результат реалізації проекту САР, а враховуючи, що ВАТ «Західенерго»взяло на себе зобовязання виконавця по механічній частині САР (монтаж, кошторисна документація, пуско-наладка, введення в експлуатацію, навчання персоналу), усі питання щодо впровадження САР на бл. № 9 БуТЕС є виключно компетенцією ВАТ «Західенерго».

Крім того, протоколом наради з питань модернізації системи регулювання потужності і частоти турбіни блоку № 9 Бурштинської ТЕС від 24.01.2006 (копія додається, додаток № 2), відповідно до п. 5 якого ВАТ «Західенерго»прийнято рішення, що монтажні роботи з впровадження ЕГСР (електрогідравлічної системи регулювання) виконуються «Галременерго»в частині ЕЧСР (електронна частина системи регулювання), а монтажні роботи виконуються ВАТ «ЛьвівОРГРЕС».

Контракт від 20.12.2005 № 44/2-136, що укладений з VA TECH Hydro & Co (Австрія), в рамках виконання договору від 06.12.2005 № 03/49-ПР-2005-44/1-130 між ДПЗД „Укрінтеренерго” та ДП „НАЕК „Енергоатом”.

Предмет контракту поставка (купівля-продаж) обладнання та надання супутніх технічних послуг з шеф-монтажу регулятора швидкості 2-х турбін Ташлицької ГАЕС ДП „НАЕК „Енергоатом” (стаття 2 Контракту).

Доповненням № 2 від 12.09.2006, підписаним через 9-ть місяців після укладення контракту, сторони обумовили виконання нерезидентом додатково пуско-налагоджувальних робіт для систем регулювання насос-турбін 1-го блоку Ташлицької ГАЕС.

Враховуючи вищезазначене доповнення суд приходить до висновку, що, оскільки контракт містить елементи різних договорів (договору поставки та договору про надання послуг) згідно з ч.2 статті 628 Цивільного кодексу України цей контракт є змішаним.

При цьому, враховуючи, що відповідно до ч. 1 статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору, то правочин на виконання пуско-налагоджувальних робіт було вчинено Позивачем та нерезидентом в доповнення до контракту № 44/2-136 лише 12.09.2006.

Роботи виконані 22.12.2006, що підтверджується актом прийому-передачі виконаних робіт, тобто до спливу 9-місячного строку, передбаченого пп. 7.10.2 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”. Строк виконання робіт склав 17 робочих днів (п. 11.12 доповнення № 2).

Ціна контракту склала 306005,00 Євро п. 2 доповнення № 2 від 12.09.2006.

Вартість робіт склала 30225,00 Євро, що становить 9,88% від загальної ціни контракту.

Оплата вартості робіт була здійснена 15.06.2007 за фактом виконання робіт.

Обладнання, що було предметом пуско-налагоджувальних робіт не увійшло до складу основних фондів Позивача: і обладнання, і роботи виконувалися для Ташлицької ГАЕС, що входила до складу ДП „НАЕК „Енергоатом”, Україна, в рамках договору від 06.12.2005 № 03/49-ПР-2005-44/1-130 між ДПЗД „Укрінтеренерго” та ДП „НАЕК „Енергоатом”.

При цьому пуско-налагоджувальні роботи не віднесені до переліку будівельних робіт, визначених пп. 7.10.2. Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, а отже, на дають підстав класифікувати контракт від 20.12.2005 № 44/2-136 як довгостроковий.

Суд звертає увагу, що послуги з шеф-монтажу є супутніми технічними послугами, які супроводжують поставку обладнання.

Відповідно до п. 11.3 контракту строк надання послуг з шеф-монтажу - всього 18 календарних днів.

Вартість послуг 26025,00 Євро, що становить 8,5% від загальної ціни контракту.

Послуги з шеф-монтажу оплачені 07.11.2006 згідно з актом приймання-передачі від 31.08.2006 та 11.09.2007 згідно з актом приймання-передачі від 26.07.2007, що підтверджується копіями платіжних доручень, наявними в матеріалах справи.

Враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що контракт від 03.05.2006 № 44/9-27 є контрактом з поставки обладнання та надання супутніх технічних послуг та ніяким чином ні за своїми умовами, ні за суттю не відповідає визначенню довгострокового контракту, оскільки предмет контракту (поставка обладнання та надання послуг з шеф-монтажу обладнання, пуско-налагоджуванню обладнання) не відноситься до визначеного пп. 7.10.2 Закону переліку будівельних робіт, контракт не містить кошторису витрат на виконання будівельних робіт. Обладнання, яке поставлялося за контрактом, нагляд за монтажем та пуско-наладка якого забезпечувався нерезидентом, не входило до складу основних фондів ДПЗД «Укрінтеренерго», а поставлялося на Ташлицьку ГАЕС ДП „НАЕК „Енергоатом” в рамках укладеного між ДПЗД «Укрінтеренерго»та ДП „НАЕК „Енергоатом” договору від 06.12.2005 № 03/49-ПР-2005-44/1-130 та строк надання супутніх технічних послуг склав: 17 робочих днів - пуско-наладка та 18 календарних днів - шеф-нагляд.

В матеріалах справи міститься лист від 06.10.2010 № 49/1651 в якому Відокремлений підрозділ „Южно-Українська АЕС” НАЕК „Енергоатом” повідомив позивача про те, що роботи з монтажу обладнання системи регулювання насос-турбіни № 2 Ташлицької ГАЕС виробництва австрійської компанії VA TECH Hydro Gmbh виконані субпідрядною організацією ООО „ЮГ СГЭМ” згідно з кошторисом в рамках договору генерального підряду на завершення будівництва ТГАЕС № 1-2004 від 18.12.2003 між Замовником ОП ЮУ АЕС ДП „НАЕК „Енергоатом” та Виконавцем ТОВ „Юженергобуд”. Електромонтажні роботи з монтажу кабельної продукції виконані субпідрядною організацією АТ „ЕЮЗМ” згідно з кошторисами в рамках договору генерального підряду на завершення будівництва ТГАЕС № 1-2004 от 18.12.2003 між Замовником ОП ЮУ АЕС ДП „НАЕК „Енергоатом” та Виконавцем АТ „Юженергобуд”.

Контракт комісії від 10.07.2007 № 44/8-75, що укладений з VA TECH Hydro & Co (Австрія), відповідно до якого зобовязання комітента надання послуг з пуско-налагоджування обладнання, поставленого комітентом нерезидентом для системи регулювання насос-турбіни 2-го гідроагрегату Ташлицької ГАЕС.

Вартість послуг 31626,65 грн. (п. 3.1.5. контракту).

Строк надання послуг 17 робочих днів (п. 3.1.2.3 контракту).

Послуги надані 27.07.2007.

Оплата за контрактом здійснена 26.07.2007 та 03.10.2007р., що підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним доручення.

Таким чином, строк дії контракту склав з 10.07.2007 по 03.10.2007, тобто менше трьох місяців.

Враховуючи викладене вище, контракт комісії від 10.07.2007 № 44/8-75 є контрактом з надання технічних послуг та не відповідає визначенню довгострокового контракту, оскільки предмет контракту (послуги з пуско-налагоджування обладнання) не відносяться до визначеного пп. 7.10.2 Закону переліку будівельних робіт та обладнання, пуско-наладка якого забезпечувалася нерезидентом, не входило до складу основних фондів ДПЗД «Укрінтеренерго», а поставлялося на Ташлицьку ГАЕС ДП „НАЕК „Енергоатом” в рамках укладеного між ДПЗД «Укрінтеренерго»та ДП „НАЕК „Енергоатом” договору від 06.12.2005 № 03/49-ПР-2005-44/1-130, строк дії контракту склав менше 3-х місяців.

Контракт від 14.07.2005 № 44/1-83, що укладено з Zomar S.A. (Польща) в рамках виконання договору між ДПЗД „Укрінтеренерго” та ВАТ „Західенерго”.

Предмет контракту поставка товару (млинів та комплектуючих), надання супутніх поставці послуг з шеф-нагляду за монтажем та введенням обладнання в експлуатацію (п. 1.1 контракту).

Контракт є змішаним, містить елементи договору поставки та договору надання послуг.

Загальна ціна контракту 1178400,00 дол. США (п. 2.1 контракту в редакції доповнення № 2 від 30.01.2006).

Вартість послуг 29600,00 дол. США (п. 2.2.2 контракту в редакції доповнення № 2 від 30.01.2006), що становить 2,51% від загальної ціни контракту.

В доповненні № 2 від 30.01.2006 до контракту наведена специфікація № 2 на послуги з шеф-нагляду за монтажем та введенням в експлуатацію двох вугільних шарових млинів.

Розшифровка видів нагляду наведена в актах здачі-приймання послуг з шеф-нагляду за монтажем млинів за контрактом № 44/1-83 від 14.07.2005 № 1 10, які містяться в матеріалах справи.

Опис послуг з шеф-нагляду свідчить про те, що зазначені послуги не підпадають під перелік видів робіт довгострокового контракту.

Відповідно до п. 6.2 Контракту на Замовника (Позивача) покладається виконання таких робіт:

6.2.1. Підготовчі роботи для монтажу млинів (до поставки Обладнання).

6.2.2. Монтаж обладнання.

6.2.3. Пуско-налагоджувальні роботи.

6.2.4. Пускові випробування обладнання.

6.2.5. Введення обладнання в експлуатацію.

Згідно з п. 6.3. Контракту роботи, зазначені в п. 6.2.2.-6.2.5. виконуються Замовником під шеф-наглядом спеціалістів Постачальника (нерезидента).

Для розуміння змісту послуг „шеф-нагляд” в контексті цього контракту суд звертає увагу на передбачену додатком № 3 від 14.07.2005 до контракту погоджену форму карти шеф-нагляду за монтажем та введенням в експлуатацію двох вугільних шарових млинів.

Строк виконання послуг 2 календарних місяці (п. 6.4. контракту в редакції доповнення № 2 від 30.01.2006 до контракту).

В матеріалах справи містяться платіжні доручення, за якими здійснювалася оплата за даним контрактом, що не перевищує 2 місяців.

Таким чином, контракт від 14.07.2005 № 44/1-83 є контрактом з поставки обладнання та надання супутніх технічних послуг (шеф-нагляду за монтажем) та ніяким чином ні за своїми умовами, ні за суттю не відповідає визначенню довгострокового контракту, оскільки предмет контракту (поставка обладнання та надання послуг з шеф-нагляду за монтажем обладнання) не відноситься до визначеного пп. 7.10.2 Закону переліку будівельних робіт, контракт не містить кошторису витрат на виконання будівельних робіт; монтаж обладнання забезпечувався Позивачем, а не резидентом, обладнання, яке поставлялося за контрактом та нагляд за монтажем якого забезпечувався нерезидентом, не входило до складу основних фондів ДПЗД «Укрінтеренерго», а поставлялося на Бурштинську ТЕС ВАТ «Західенерго»в рамках укладеного між ДПЗД «Укрінтеренерго»та ВАТ «Західенерго»договору та строк надання супутніх технічних послуг з шеф-нагляду за монтажем склав 2 календарних місяці.

Контракт від 11.04.2005 № 44/01-53, що укладений з VA TECH Hydro & Co (Австрія) на виконання договору від 11.05.2005 № 44/01-52 між ДПЗД „Укрінтеренерго” та ВАТ „Укргідроенерго”, м. Вишгород.

Предмет контракту - поставка обладнання та надання супутніх технічних послуг, необхідних для забезпечення поставок товару та введення його в експлуатацію: навчання персоналу ВАТ „Укргідроенерго”, шеф-монтаж, налагоджувальні роботи і введення в експлутацію поставленого товару (п. 2.1, 1.1.7 контракту).

Загальна ціна контракту 524 173,38 Євро (п. 4.4. контракту в редакції доповнення № 11 від 18.02.2008).

Вартість шеф-монтажу, включаючи налагодження та введення в експлуатацію ЦРШ № 1 13255,27 Євро (додаток № 1 до Доповнення № 2 до контракту).

Вартість шеф-монтажу, включаючи налагодження, введення в експлуатацію ЦРШ № 2 та ЦРШ № 3 26510,54 Євро (додаток № 1 до Доповнення № 4 до контракту).

Вартість шеф-монтажу, налагодження, введення в експлуатацію ЦРШ № 4, № 5, № 6 39765,81 Євро (додаток № 1 до доповнення № 6 до контракту).

Загальна вартість послуг з шеф-монтажу, налагодженню та введенню в експлуатацію за контрактом складає 79530,99 Євро, що становить 15,17% ціни контракту.

Умови оплати:

Відповідно до зведеного графіку платежів за контрактом (додаток № 1 до доповнення № 7 до Контракту № 44/01-53 від 11.04.2005) оплата послуг з шеф-монтажу буде виконана по факту їх виконання та підписання Сторонами Акту введення Товару в експлуатацію.

Відповідно до п. 2 доповнення № 10 від 25.12.2007 до контракту оплата послуг з пуско-наладки буде здійснена по факту виконання протягом 70 календарних днів від дати одержання рахунку-фактури при наявності підписаного Сторонами Акту введення Товару в експлуатацію.

Строк надання послуг п. 11.7. 18 робочих днів для шеф-монтажу та 7 робочих днів для пусконалагоджувальних робіт (з урахуванням доповнення № 10 від 25.12.2007 до контракту).

Строк надання послуг для ГТ № 1, шеф-монтаж з 01.11.2005; налагоджувальні та випробувальні роботи з 16.11.2005; проведення комплексних випробувань з 23.11.2005. (доповнення № 3 від 12.08.2005 до контракту):

Строк надання послуг для ГТ № 2, ГТ № 3 Шеф-монтаж, налагодження та введення в експлуатацію регулятора швидкості ГТ № 2 травень 2007 року: шеф-монтаж, налагодження та введення в експлуатацію регулятора швидкості ГТ № 3 травень 2007 року. (доповнення № 5 від 15.05.2006 до контракту):

Приймання послуг здійснювалося в період з 26.07.2007 по 05.11.2008. (доповнення № 5 від 15.05.2006 до контракту):

Наявні в матеріалах справи платіжні доручення підтверджують сплату послуг у строки, визначені даним контрактом та доповненнями до нього.

Монтаж обладнання, яке поставлялося за контрактом, забезпечувалося філією „Дністровька ГЕС” ВАТ „Укргідроенерго”, що підтверджується, зокрема, листом від 26.06.208 № 764/14-ф, копія якового наявна в матеріалах справи.

Таким чином, контракт від 14.07.2005 № 44/1-83 є контрактом з поставки обладнання та надання супутніх технічних послуг (шеф-монтажу, налагодженню та введенню обладнання в експлуатацію) та не відповідає визначенню довгострокового контракту, оскільки предмет контракту (поставка обладнання та надання послуг з шеф-монтажу, налагодження та введення в експлуатацію) не відноситься до визначеного пп. 7.10.2 Закону переліку будівельних робіт, контракт не містить кошторису витрат на виконання будівельних робіт, обладнання, яке поставлялося за контрактом та нагляд за монтажем, налагодження та введення в експлуатацію якого забезпечувалося нерезидентом, не входило до складу основних фондів ДПЗД «Укрінтеренерго», а поставлялося на Дністровську ГЕС ВАТ „Укргідроенерго” в рамках укладеного між ДПЗД «Укрінтеренерго»та ВАТ «Укргідроенерго»договору від 11.05.2005 № 44/01-52 та строк надання супутніх технічних послуг з шеф-нагляду за монтажем не перевищив 9-ти календарних місяців.

Таким чином, суд приходить до висновку, що доходи, отримані нерезидентами за зовнішньоекономічними контрактами, укладеними з позивачем не є доходами від здійснення довгострокових контрактів на території України та доходами від послуг типу «інжиніринг» та в силу п.п. «й»п.13.1 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»не підлягають оподаткуванню податком на репатріацію за ставкою 15%, оскільки такі доходи є виручкою (вартістю) наданих нерезидентами супутних технічних послуг, які не відносяться до жодного виду оподатковуваних доходів за п.п. «а»- «й»п. 13.1 ст. 13 Закону. Тому оскаржуване податкове повідомлення рішення винесено відповідачем всупереч вимогам законодавства та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтується її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Як встановлено судом, відповідач не довів правомірності прийнятого податкового повідомлення рішення від 12.04.2010р. №0000604110/0.

Позивач не заявляв позовну вимогу щодо відшкодування йому судових витрат із сплати судового збору. Тому суд не вирішував питання, в порядку ст. 94 КАС України, щодо розподілу між сторонами судових витрат.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 71, 94, 97, 158-163 КАС України, Окружний адміністративний суд м. Києва, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Позов задовольнити.

2.Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення рішення винесене Спеціалізованою державною податковою інспекцією в м. Києві по роботі з великими платниками податків від 12.04.2010р. №0000604110/0 .

Постанова суду першої інстанції, якщо інше не встановлено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, встановленого цим Кодексом, якщо таку заяву не було подано (ч. 1 ст. 254 КАС України)

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України.

Головуючий суддя Я.І.Добрянська

Суддя В.П. Катющенко

Суддя Н.В. Клочкова

Дата складення та підписання постанови в повному обсязі 15.11.2010 р.