Постанова № 1253978, 23.11.2007, Харківський апеляційний адміністративний суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

61064, м.Харків, вул.Володарського, 46 (1 корпус)

Справа №22-а-1736/07 Головуючий 1 інстанції: суддя Мінаєва О.М.

Категорія: Доповідач 2 інстанції: суддя Подобайло З.Г.

оскарження рішення

Постанова

Іменем України

23 листопада 2007 року

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого судді Мельнікової Л.В.

Суддів - Подобайло З.Г., Сіренко О.І.

при секретарі: Шеванової В.Ю.

за участі:

представник позивача Каневцев Д.В.

представник відповідача Кисельов Р.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова на постанову Господарського суду Харківської області від18 червня 2007 року по справі№ АС-41/193-07

за позовом Виробничо-збутового кооперативу «Агат»

до ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова

про скасування рішення,

встановила :

Позивач, Виробничо-збутовий кооператив «Агат», звернувся до суду з позовом до ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова про скасування рішення від 22.03.2007р. № 0000732310/0 ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова на підставі акту перевірки № 20401006/2310/21260478 від 15.02.2007 р., визнання перевірки на підставі акту № 20401006/2310/21260478 від 15.02.2007р. незаконною.

Постановою господарського суду Харківської області від 18 червня 2007р. (у повному обсязі постанова складена 22.06.2007р.) по справі №АС-41/193-07 за позовом Виробничо-збутового кооперативу „Агат" до ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова про скасування рішення від 22.03.2007р. № 0000732310/0 ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова на підставі акту перевірки № 20401006/2310/21260478 від 15.02.2007 р., визнання перевірки на підставі акту № 20401006/2310/21260478 від 15.02.2007р. незаконною позовні вимоги були задоволені.

Державна податкова інспекція у Червонозаводському районі м. Харкова, не погоджується з вказаною постановою, подала апеляційну скаргу, вважає постанову господарського суду Харківської області незаконною та безпідставною, обґрунтовуючи це наступним:

Державна податкова інспекція у Червонозаводському районі м. Харкова вважає, що судом першої інстанції при винесенні постанови були порушені норми матеріального та процесуального права України, а саме: ст.ст.67, 129 Конституції України, ст.9 КАС України, ст.ст.10,11 Закону України „Про державну податкову службу в Україні", ст.ст.1, 5, 8 3У„Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" та проігноровані роз'яснення Пленуму Верховного суду України, викладених у п.1 постанови від 29.12.1976р. №11 "Про судове рішення".

На підставі викладених в апеляційній скарзі обґрунтувань, ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова, просить скасувати постанову господарського суду Харківської області від 18 червня 2007р. по справі №АС-41/193-07 та відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Судом першої інстанції було встановлено наступне.

Позивач, виробничо-збутовий кооператив «Агат», м. Харків, звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням прийнятих уточнень, просить скасувати рішення від 22.03.2007р. № 0000732310/0 ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова на підставі акту перевірки № 20401006/2310/21260478 від 15.02.2007 р. та визнати перевірку, на підставі чого складений акт № 20401006/2310/21260478 від 15.02.2007р. незаконною

Позивач обґрунтовує свої позовні вимоги нормами Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» та вважає здійснену ДПА у Харківській області перевірку незаконною.

Відповідач у запереченнях на позов та представник в судовому засіданні проти позову заперечує, вважає позовні вимоги позивача незаконними та необґрунтованими та просить в позові відмовити, посилаючись на матеріали перевірки, Закон України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» та акт перевірки. Крім того відповідач обґрунтовує своє рішення тим, що результат гри - грошовий або майновий виграш є основною умовою гральних автоматів, а не грального бізнесу взагалі.

Позивач зареєстрований виконавчим комітетом Харківської міської ради 21.03.1989р., про що свідчить свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи (номер запису про включення відомостей про юридичну особу до ЄДР - 14801200000025155). Підприємство взято на облік як платника податків у ДПІ Київського району м. Харкова, про що свідчить довідка № 3702 від 19.08.2002 року. Свідоцтво про сплату єдиного податку № 2031011576 від 25.12.2006р.

15.02.2007 р. старшими державними ревізорами - інспекторами ДПА у Харківській області проведено перевірку щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб'єктом підприємницької діяльності - ВЗК «Агат». Перевірку здійснено в господарській одиниці «більярдний клуб», що розташований за адресою: пр.Московський, 6.74 на підставі направлень №№ 2345, 2344 від 14.02.2007 р., в результаті чого був складений акт перевірки № 20401006/2310 від 15.02.2007 р. з вказівкою «направити за місцем реєстрації СПД» від 16.02.2007 р.

Як зазначено в акті перевірки, відповідачем було встановлено порушення здійснення торговельної діяльності та надання послуг у сфері грального бізнесу (використання 8 більярдних столів) без придбання відповідних торгових патентів протягом всього періоду діяльності, відсутність ліцензії на фізкультурно-оздоровчу та спортивну діяльність та проведення спортивних занять професіоналів та любителів спорту, а також діяльність з підготовки спортсменів до змагань з різних видів спорту.

За висновками акту перевірки №20401006/2310 від 15.02.2007 р. відповідачем ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкові прийнято рішення про застосування штрафних санкцій від 22.03.2007р. № 0000732310/0, яким згідно ст.8 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» до позивача застосовано штрафні санкції в сумі 360000,00 грн.

Стаття 5 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» передбачає порядок придбання торгового патенту на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу, де зазначено, що патентуванню підлягають операції з надання послуг у сфері грального бізнесу, які здійснюються суб'єктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами.

Під гральним бізнесом у цьому Законі слід розуміти діяльність, пов'язану з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей (крім державних) та розіграшів з видачею грошових виграшів у готівковій або майновій формі. Казино, інші гральні місця (дома) повинні займати окремі приміщення або будівлі та мати гральний зал для відвідувачів (крім гральних автоматів та більярдних столів). Таким чином, основною умовою визначення поняття «гральний бізнес» є результат гри - грошовий або майновий виграш.

Визначення поняття «азартна гра» міститься у наказі Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва та Міністерства фінансів України від 18.04.2006 року № 40/374, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.05.2006 р. за № 622 / 12496 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження організації діяльності з проведення азартних ігор і Порядку контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження організації діяльності з проведення азартних ігор», де - азартна гра - це гра, участь у якій дає змогу отримати приз (виграш), результат якої визначається діями (подіями), цілком або частково залежними від випадковості, і умовою участі в якій і внесення гравцем ставки. У цьому ж наказі визначено, що азартними іграми не вважаються: гра в більярд, гра в кеглі (боулінг) та інші ігри, які проводяться без одержання гравцем призу (виграшу); гра на гральних автоматах типу "кран-машина" (двокоординатні автомати), де як виграш гравець отримує виключно матеріальні речі (іграшки, цукерки тощо); тощо. Приз (виграш) - це кошти, інше майно чи майнові права, які безоплатно передаються у власність гравцю внаслідок виграшу в азартну гру, відповідно до правил азартної гри, ставка - плата гравця за участь в азартній грі, сума якої використовується для визначення розміру призу (виграшу).

Стосовно встановленого порушення - використання 8 більярдних столів без придбання відповідних торгових патентів протягом всього періоду діяльності, суд вважає за необхідне відмітити, що відповідачем не доведений факт використання 8 більярдних столів для здійснення грального бізнесу за певний період часу, а посилання відповідача на пояснення бармена та офіціанта не можуть бути доказом того, що протягом майже 2-х років позивачем використовувалося саме 8 більярдних столів і з якою метою: чи то для спортивних змагань, чи то для надання послуг з їх користування окремими споживачами.

Як зазначено в акті перевірки, "встановлено факт отримання послуги на використання більярдного столу для гри за ціною 23 грн. /1 час протягом 69 хвилин, 2 чашки кави «еспрессо» за ціною 4 грн.». Відповідачем не доведено яким чином встановлений цей факт, хто отримав цю послугу чи отримано позивачем вартість цієї послуги, проведення розрахунку.

Указом Президента України «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва" встановлено, що спрощена система оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва не поширюється на суб'єктів підприємницької діяльності, які провадять діяльність у сфері грального бізнесу ( в тому числі діяльність, пов'язану із влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей та розіграшів з видачею грошових виграшів у готівковій або майновій формі), здійснюють обмін іноземної валюти, тощо. П.6 цього Указу передбачає, що суб'єкт малого підприємництва, який сплачує єдиний податок, не є платником такого виду податку як плата за патенти згідно із Законом України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності».

Підприємство позивача є платником єдиного податку. Державною податковою інспекцією у Київському районі м. Харкова Виробничо-збутовому кооперативу "Агат" 25.12.2006 року видано Свідоцтво № 2031011576 про право сплати єдиного податку за ставкою єдиного податку 10 відсотків та застосування спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності з 1 кварталу 2007 року.

Відповідач в додаткових запереченнях проти позову надав детальний розрахунок застосованих за результатами перевірки штрафних санкцій: 1800 грн. *2* 8*12 +14400 грн. = 360000, де 1800 грн. - місячна вартість патенту за 1 більярдний стіл, 8 - більярдних столів, 12 - кількість місяців, потягом яких використовувалися більярдні столи, 14400 грн. - штрафна санкція за період з 01.02.2007 по 15.02.2007року.

Пунктом 3. ст.5 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" встановлено, що вартість торгового патенту на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу встановлюється у фіксованому розмірі (за рік): для використання грального автомата з грошовим або майновим виграшем - 4200 гривень; для використання грального столу з кільцем рулетки - 192000 гривень; для використання інших гральних столів (спеціальних столів для казино, крім столів для більярду) - 144000 гривень за кожний стіл; для використання кегельбанів, що вводяться у дію за допомогою жетона, монети або без них, - 6000 гривень за кожний гральний жолоб (доріжку); для використання столів для більярду, що вводяться в дію за допомогою жетона, монети або без них, крім столів для більярду, що використовуються для спортивних аматорських змагань, - 1800 гривень за кожний стіл для більярду. Отже, у розрахунку штрафних санкцій, зробленому відповідачем, вартість щорічного патенту (за умови платного використання столу для більярду) визначено як щомісячну, тобто не у відповідності до чинного законодавства України.

Відповідно до ч.2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

У висновку перевірки (ч.3) зазначено, що для ознайомлення з матеріалами перевірки, надання вмотивованих пояснень та документів щодо фактів, викладених в акті, керівнику пропонується прибути до ДПІ у Київському районі за викликом, але дату не вказано. Керівник підприємства позивача не викликався до ДПІ у Київському районі. Крім того, відповідачем не обґрунтовано підставу складання другого акту (додаткового) від 23.02.2007 року № 20310662/231.

Відповідач не надано копії направлень на проведення перевірки, плану - графіку, за яким проводилась перевірка, інших документів, на підставі яких було здійснено перевірку, тобто не доведено правомірності проведення перевірки.

Завданням адміністративного судочинства у відповідності до ч.1 ст.2 Кодексу

адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових чи службових осіб, інших субєктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому делегованих повноважень.

У відповідності до ст.71 Кодексу адміністративного судочинства кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Відповідно до п.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

При розгляді даної справи відповідач не довів правомірності проведеної перевірки, наявності встановлених порушень, відповідності нарахованих санкцій нормам чинного законодавства та правильність їх розрахунку.

При розгляді даної справи судом встановлена недоведеність наявності порушення з боку позивача, а перевірка, в результаті якої складений акт № 20401006/2310/21260478 від 15.02.2007р., є такою, що проведена з порушенням чинного законодавства. За таких обставин, рішення про застосування штрафних санкцій від 22.03.2007р. № 0000732310/0 ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова підлягає скасуванню.

За таких обставин судом першої інстанції було задоволено позов.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що висновки суду першої інстанції щодо неправомірності проведеної перевірки є такими, що не відповідають обставинам справи.

Як вбачається з матеріалів справи 15.02.2007 р. старшими державними податковими ревізорами - інспекторами Герасимовим О.В. та Пронь О.Л. ДПА у Харківській області проведено перевірку щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб'єктом підприємницької діяльності - ВЗК «Агат», за результатами якої складений акт від 15.02.2007 року № 20401006/2310.

Тобто перевірка була проведена ДПА у Харківській області, а не ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова, яка зазначена відповідачем в справі, відповідно ВЗК «Агат» невірно зазначив відповідачем ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова стосовно визнання перевірки незаконної, а суд першої інстанції неповно встановив обставини справи, що призвело до невірного висновку про не правомірність проведеної перевірки.

Тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови, якою в позові в частині визнання перевірки, за результатами якої складено акт перевірки від 15.02.2007р. № 20401006/2310/21260478, незаконною та стягнення з Державного бюджету України на користь Виробничо-збутового кооперативу "Агат" (м. Харків, вул. Мироносицька, 88 , код ЕДРПОУ 21260478) 3,40 грн. судового збору необхідно відмовити.

Стосовно доводів апеляційної скарги в частині задоволення позову щодо скасування рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій , то колегія суддів зазначає наступне.

Спеціальною нормою, викладеною у ст.5 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» зазначається, що патентуванню підлягають операції з надання послуг у сфері грального бізнесу, які здійснюються суб'єктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами. Під гральним бізнесом у цьому Законі слід розуміти діяльність, пов'язану з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей (крім державних) та розиграшів з видачею грошових виграшів у готівковій або майновій формі.

Таким чином обовязковою ознакою грального бізнесу є наявність грошового або майнового виграшу. Але цю ознаку в ході перевірки не встановлено. Тому застосування санкцій є неправомірним.

Крім того, колегія суддів вважає необхідним зазначити, що бездоказово податковим органом встановлений час здійснення діяльності позивачем, про що вірно зазначено судом першої інстанції .

Враховуючи наведене в частині скасування рішення ДПІ про застосування штрафної санкції, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, постанова суду першої інстанції в частині задоволення позову щодо скасування рішення ДПІ відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, п. 2 ст. 202, 205, 207, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційну скаргу ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова задовольнити частково.

Постанову Господарського суду Харківської області від18 червня 2007 року по справі№ АС-41/193-07 в частині визнання перевірки, за результатами якої складено акт перевірки від 15.02.2007р. № 20401006/2310/21260478, незаконною та стягнення з Державного бюджету України на користь Виробничо-збутового кооперативу "Агат" (м. Харків, вул. Мироносицька, 88 , код ЕДРПОУ 21260478) 3,40 грн. судового збору скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в позові в частині визнання перевірки, за результатами якої складено акт перевірки від 15.02.2007р. № 20401006/2310/21260478, незаконною та стягнення з Державного бюджету України на користь Виробничо-збутового кооперативу "Агат" (м. Харків, вул. Мироносицька, 88 , код ЕДРПОУ 21260478) 3,40 грн. судового збору відмовити.

В іншій частині постанову Господарського суду Харківської області від18 червня 2007 року по справі№ АС-41/193-07 залишити без змін.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Виробничо-збутового кооперативу "Агат" (м. Харків, вул.Мироносицька, 88 , код ЕДРПОУ 21260478) 1,70 грн. судового збору.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом місяця, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст виготовлено та підписано 28 листопада 2007 року.

Головуючий Мельнікова Л.В.

Судді Подобайло З.Г.

Сіренко О.І.