Рішення № 124912491, 31.01.2025, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2025 року № 320/24627/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дудіна С.О. розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства «Укргазвидобування» до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Приватного підприємства «Український ресорний центр» про визнання протиправним та скасування рішення.

Суть спору: до Київського окружного адміністративного суду звернулось Акціонерне товариство «Укргазвидобування» (далі по тексту також позивач, АТ «Укргазвидобування») з позовом до Антимонопольного комітету України (далі по тексту також відповідач, АМКУ), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №8907-р/пк-пз від 19.06.2023.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач повідомив, що ним на веб-порталі Уповноваженого органу було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями за процедурою закупівлі 23П-145_50110000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (Послуги з технічного обслуговування та поточного ремонту шасі вантажних автомобілів Mersedes-Benz Actros») (далі по тексту також Процедура закупівлі). В рамках означеної Процедури закупівлі ПП «УРЦ» звернулося зі скаргою до відповідача, вважаючи дискримінаційними вимоги, встановлені позивачем як замовником у тендерній документації. За результатами розгляду скарги відповідач спірним рішенням зобов`язав позивача внести зміни до тендерної документації з метою усунення порушень, зазначених в мотивувальній частині рішення.

На переконання позивача, встановлені ним у тендерній документації кваліфікаційні вимоги не є дискримінаційними та направлені на якісне та професійне обслуговування вантажних автомобілів.

Позивач пояснив, що доступ до програмного забезпечення Xentry Portal не є ексклюзивним та будь-який суб`єкт господарювання, зокрема і ПП «УРЦ», має право на отримання до нього доступу, а тому означена вимога не є такою, що обмежує конкуренцію.

Щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, позивач зазначив, що Global Training Mersedes-Benz є програмою навчання, на яку будь-який суб`єкт господарювання має право направити своїх працівників для проходження навчання. Позивач вважає, що ПП «УРЦ» не надано належних та достатніх доказів неможливості проходження навчання їх працівниками.

Щодо підтвердження повноважень виробника або його офіційного представника, позивач зауважив про недоведення та непідтвердження документально неможливості виконання цієї умови тендерної документації третьою особою. Крім того, позивач наголошує на неврахуванні відповідачем специфіки надання послуг технічного обслуговування та ремонту вантажних автомобілів (спецтехніки) відповідної марки, якість надання яких безпосередньо залежить від технічних особливостей автомобілів марки Mersedes-Benz та розроблених виробником технологій.

Позивач також не вважає дискримінаційними вимоги тендерної документації щодо проведення технічного обслуговування на підставі авторизованої програми Mersedes-Benz EPK WIS Astra та вимогу щодо наявності СТО на відстані саме 180 км, оскільки для проведення ТО та/або ремонту позивач самостійно доставляє транспортні засоби на виробничу базу, а тому означена вимога встановлена з метою економії виробничого часу та коштів замовника.

Позивач наголошує на тому, що саме він як замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі Закону №922 тендерної документації, якої визначаються конкретні умови закупівлі та кваліфікаційні критерії, а також спосіб їх підтвердження. Крім того, позивач зазначив, що спірне рішення не містить аналізу пояснень до документів, наданих ним, що свідчить про порушення принципу рівності перед законом.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 09.08.2023 відкрито провадження у справі, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Цією ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Приватне підприємство «Український ресорний центр» (далі по тексту також третя особа, ПП «УРЦ»).

Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, зазначив, що позивачем не обґрунтовано та документально не підтверджено необхідність встановлення у тендерній документації таких вимог як підтвердження наявності доступу до програмного забезпечення Xentry Portal, наявність у щонайменше двох фахівців для надання послуг за договором, відповідної підготовки по обслуговуванню вантажних автомобілів Mersedes-Benz, надання підтвердження повноважень виробника або його офіційного представника, проведення ТО на підставі автоматизованої програми Mersedes-Benz EPK WIS Astra, а також наявність СТО у відстані не менше 180 км. Враховуючи встановлення під час проведення процедури закупівлі допущення позивачем порушень, які на момент прийняття відповідачем спірного рішення можливо було усунути лише шляхом зобов`язання позивача як замовника внести відповідні зміни до тендерної документації, відповідачем було прийнято рішення №8907-р/пк-пз від 19.06.2023.

Відповідач не заперечує проти самостійного встановлення позивачем усіх необхідних йому технічних, якісних та кількісних характеристик, проте наголошує на законодавчо встановлених обмеженнях для того, щоб замовники не могли зловживати своїми правами, обмежуючи конкуренцію. В свою чергу, на переконання відповідача, позивач, як замовник даної процедури закупівлі, зобов`язаний був надати на розгляд Комісії обґрунтування та документальне підтвердження того, що він, встановлюючи такі вимоги, не обмежує конкуренцію серед потенційних учасників та бажає щоб якомога більша кількість учасників змогла взяти участь у даній процедурі закупівлі.

Таким чином, на думку відповідача, позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Разом з відзивом на позовну заяву відповідачем подано заяву про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, яка мотивована значним суспільним інтересом, вагомим значенням для сторін та значною складністю справи.

Розглянувши вказану заяву, суд зазначає таке.

Відповідно до статті 12 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного).

Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.

Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Виключно за правилами загального позовного провадження розглядаються справи у спорах:

1) щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом;

2) щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

3) про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності;

4) щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

5) щодо оскарження рішень Національної комісії з реабілітації у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років»;

6) щодо оскарження індивідуальних актів Національного банку України, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, Міністерства фінансів України, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, рішень Кабінету Міністрів України, визначених частиною першою статті 266-1 цього Кодексу.

Умови, за яких суд має право розглядати справи у загальному або спрощеному позовному провадженні, визначаються цим Кодексом.

Для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо:

1) прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне та особливо відповідальне становище;

2) оскарження бездіяльності суб`єкта владних повноважень або розпорядника інформації щодо розгляду звернення або запиту на інформацію;

3) оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг;

4) припинення за зверненням суб`єкта владних повноважень юридичних осіб чи підприємницької діяльності фізичних осіб - підприємців у випадках, визначених законом, чи відміни державної реєстрації припинення юридичних осіб або підприємницької діяльності фізичних осіб - підприємців;

5) оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо в`їзду (виїзду) на тимчасово окуповану територію;

6) оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

7) стягнення грошових сум, що ґрунтуються на рішеннях суб`єкта владних повноважень, щодо яких завершився встановлений цим Кодексом строк оскарження;

8) типові справи;

9) оскарження нормативно-правових актів, які відтворюють зміст або прийняті на виконання нормативно-правового акта, визнаного судом протиправним і нечинним повністю або в окремій його частині;

10) інші справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження;

11) перебування іноземців або осіб без громадянства на території України.

Отже, частиною четвертою вищевказаної статті імперативно визначено категорії справ, які підлягають розгляду виключно за правилами загального позовного провадження.

Із положеннями наведеної правової норми процесуального закону перекликаються й приписи частини четвертої статті 257 КАС України, яка відносить справи в аналогічних спорах до переліку справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження.

Частина ж друга статті 257 КАС України визначає, що за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Частиною третьою цієї ж статті передбачено, що при вирішенні питання про розгляд справи за правилами спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) значення справи для сторін; 2) обраний позивачем спосіб захисту; 3) категорію та складність справи; 4) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначати експертизу, викликати свідків тощо; 5) кількість сторін та інших учасників справи; 6) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 7) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Предметом позову у даній справі є оскарження рішення АМКУ про зобов`язання позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (Послуги з технічного обслуговування та поточного ремонту шасі вантажних автомобілів Mersedes-Benz Actros)».

Оскільки дана справа не віднесена до імперативно визначеного переліку справ, які підлягають розгляду виключно за правилами загального позовного провадження, процесуальні перешкоди для розгляду цієї справи за правилами спрощеного позовного провадження відсутні.

Такий правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 27.07.2021 у справі №340/1901/20, від 28.07.2021 у справі №160/6740/20, від 22.07.2021 у справі №460/6542/20, від 29.07.2021 у справі №340/1727/20, від 05.08.2021 у справі №200/5490/20-а, від 23.06.2021 у справі №520/13014/2020 та багатьох інших.

Також суд зазначає, що оцінити значення справи для сторін і значний суспільний інтерес має суд в рамках конкретних правовідносин, з яких виник спір. Це означає, що вказані підстави (для розгляду справи за правилами загального позовного провадження) повинні мати своєрідне конкретизоване пояснення у вимірі певної справи; посилання на ці підстави безвідносно до конкретних фактичних підстав не достатньо для того, щоб вимагати розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

Такий правовий висновок викладено Верховним Судом в численних постановах, зокрема, від 26.05.2022 у справі №640/594/20, від 22.10.2021 у справі № 200/6491/20-а, від 07.10.2021 у справі № 640/23517/20, від 05.10.2021 у справі № 640/23385/20, від 05.08.2021 у справі № 200/5490/20-а, від 22.07.2021 у справі № 460/6542/20, від 23.06.2021 у справі № 520/13014/2020 тощо.

При цьому суд зауважує, що лише посилання на наявність у учасника процесу бажання щодо здійснення розгляду справи за правилами загального, а не спрощеного, позовного провадження не є достатньою підставою для задоволення відповідного клопотання, оскільки характер спірних правовідносин та предмет доказування не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи, як і не вимагають обов`язкового розгляду справи саме за правилами загального позовного провадження лише з урахуванням викладеного волевиявлення учасника процесу про це. У протилежному випадку суди б мусили розглядати в обов`язковому порядку у судових засіданнях за правилами загального позовного провадження усі справи, в яких учасником процесу повідомлено про особливу важливість для нього такої справи, що зводило б нанівець власну оцінку судом обставин справи через призму необхідності чи доцільності проведення судового засідання, та нівелювало б практичну ефективність інституту спрощеного провадження в принципі. В умовах надмірного навантаження судів справами такий алгоритм дій явно б не сприяв процесуальній економії. Обставини даної справи, на переконання суду, не потребують для встановлення об`єктивної істини ані обов`язкового проведення судового засідання, ані здійснення трансформації форми адміністративного судочинства зі спрощеного у загальне позовне провадження, оскільки повний та всебічний розгляд справи є загальною процесуальною вимогою для кожного судового провадження, незалежно від його форми або того, проводиться судове засідання у справі чи ні. Крім того, суд зауважує, що розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання не позбавляє учасника процесу можливості надати будь-які докази чи письмові документи чи надати пояснення, виклавши їх у письмовій формі.

Також суд зазначає, що практика Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) з питань гарантій публічного характеру провадження у судових органах в контексті пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), свідчить про те, що публічний розгляд справи може бути виправданим не у кожному випадку (рішення від 8 грудня 1983 року у справі Ахеп v. Germany, заява №8273/78, рішення від 25.04.2002 року , заява №64336/01). Так, y випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку ЄСПЛ, є доцільнішим, ніж усні слухання, і розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім. Заявник (не в одній із зазначених справ) не надав переконливих доказів на користь того, що для забезпечення справедливого судового розгляду після обміну письмовими заявами необхідно було провести також усні слухання. Зрештою, у певних випадках влада має право брати до уваги міркування ефективності й економії. Зокрема, коли фактичні обставини не є предметом спору, а питання права не становлять особливої складності, та обставина, що відкритий розгляд не проводився, не є порушенням вимоги пункту 1 статті 6 Конвенції про проведення публічного розгляду справи.

При цьому, положення Кодексу адміністративного судочинства України гарантують права учасників справи безпосередньо знайомитись з матеріалами справи, зокрема і з аргументами іншої сторони та інших учасників та реагувати на ці аргументи відповідно до процесуального законодавства.

З урахуванням викладеного, суд не вбачає підстав для задоволення заяви відповідача.

Позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якій зазначено, що доводи відповідача зводяться до того, що позивачем як замовником не було надано обґрунтування та документальне підтвердження того, що встановлені вимоги не обмежують конкуренцію серед інших потенційних учасників та бажання, щоб якомога більша кількість учасників взяла участь у даній процедурі закупівлі, що не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки відповідачем не враховано обґрунтування, наведені у поясненнях позивача та аргументи, викладені у позовній заяві.

Позивач стверджує, що умови тендерної документації не є дискримінаційними та такими, що обмежують конкуренцію, а висновки АМКУ, викладені у спірному рішенні, є передчасними.

Відповідно до частини п`ятої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

у с т а н о в и в:

Відповідно до інформації, розміщеної на інформаційно-телекомунікаційній системі за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-05-30-002995-a позивачем було ініційовано проведення процедури відкритих торгів з особливостями за процедурою закупівлі « 23П-145_50110000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (Послуги з технічного обслуговування та поточного ремонту шасі вантажних автомобілів Mersedes-Benz Actros)».

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 30.05.2023.

06 червня 2023 року ПП «УРЦ» подано до АМКУ скаргу щодо порушення законодавства та встановлення замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації з проханням зобов`язати замовника усунути дискримінаційні умови та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії АМКУ від 08.06.2023 №8333-р/пк-пз скарга була прийнята до розгляду та зобов`язано замовника надати пояснення по суті скарги.

Замовник на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснень по суті скарги. Скаржником завантажено додаткові пояснення до скарги.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії АМКУ № 8907-р/пк-пз від 19.06.2023 за наслідками розгляду скарги ПП «УРЦ» від 06.06.2023 № UA-2023-05-30-002995-a.а1 зобов`язано АТ «Укргазвидобування» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі « 23П-145_50110000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (Послуги з технічного обслуговування та поточного ремонту шасі вантажних автомобілів Mersedes-Benz Actros)», оголошення про проведення кої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2023-05-30-002995-f, з метою усунення порушень, зазначених в мотивувальній частині.

Не погоджуючись з правомірністю прийняття відповідачем цього рішення, позивач звернувся з даним позовом до суду, з приводу чого суд зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі по тексту - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 5 Закону № 922-VIII визначено принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Приписами частини першої статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України». Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

За змістом частини шістнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою.

Для розгляду скарг орган оскарження має право запитувати і отримувати в електронному вигляді у замовників, учасників процедури закупівлі, контролюючих органів, Уповноваженого органу, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель. Порядок організації формування таких запитів та отримання інформації через електронну систему закупівель визначається Регламентом роботи Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовники, учасники процедури закупівлі, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом трьох робочих днів з дня отримання запиту органу оскарження, але не пізніше дня, що передує дню розгляду скарги, повинні подати до органу оскарження шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель.

Інформація, документи та інші матеріали, які суб`єкт оскарження та/або замовник вважають необхідними долучити до розгляду скарги, повинні бути подані не пізніше ніж за три робочі дні до дати розгляду скарги Комісією з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель через електронну систему закупівель.

Згідно з частинами вісімнадцятою - двадцять четвертою 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: 1) найменування органу оскарження; 2) короткий зміст скарги; 3) мотивувальну частину рішення; 4) резолютивну частину рішення; 5) строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі закупівель автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Право на оскарження не обмежує права суб`єкта оскарження на звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що відповідачу як органу оскарження надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом розгляду скарг осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, з метою захисту їх прав та законних інтересів.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарги орган оскарження приймає рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язання замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

У справі, що розглядається, відповідачем ухвалено рішення, яким позивача зобов`язано внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі « 23П-145_50110000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (Послуги з технічного обслуговування та поточного ремонту шасі вантажних автомобілів Mersedes-Benz Actros)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2023-05-30-002995-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Таке рішення відповідач обґрунтував встановленими порушеннями, які полягають у невідповідності тендерної документації вимогам статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону №922-VIII, якими передбачена недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону №922-VIII, а саме:

1) Додаток 1 до тендерної документації містить кваліфікаційні критерії та інші вимоги до учасників закупівель, критерії оцінки відповідності учасників закупівель встановленим критеріям та вимогам, зокрема:

1. Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (далі МТБ):

1.1 Учасник надає скановані оригінали та/або скановані копії з документів, які підтверджують наявність доступу до програмного забезпечення Xentry Portal.

Додаток 3 до тендерної документації містить Технічне завдання Послуги з технічного обслуговування та ремонту шасі вантажних автомобілів Mersedes-Benz Actros 50110000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника, зокрема:

1.2. Технічне обслуговування проводиться на підставі авторизованої програми Mersedes-Benz EPC WIS Asra, що розроблена виробником та зазначена в Керівництві по експлуатації і Сервісній книжці до кожної одиниці техніки, а також за допомогою спеціалізованого сервісного обладнання з програмним забезпеченням, для проведення технічного сервісного обслуговування відповідного типу автомобільної техніки.

2) Додатком 1 до тендерної документації передбачено зокрема:

3.1. Довідка в довільній формі за підписом керівника або уповноваженої особи на бланку Учасника про наявність щонайменше двох фахівців для надання послуг за договором, які отримали відповідну підготовку по обслуговуванню вантажних автомобілів Mersedes Benz. 3.2. На підтвердження інформації зазначеній в п.3.1 учасник надає скановані оригінали та/або скановані копії з документів, які підтверджують освітньо кваліфікаційний рівень, а саме: скановані оригінали та/або копії підтверджуючих документів (сертифікати та/або свідоцтва та/або протоколи про проходження курсу навчання і здачі тестів/заліків тощо) від Global Training Mersedes Benz.;

3) Додатком 1 до тендерної документації передбачено, зокрема:

2. Надання підтвердження повноважень виробника або його офіційного представника:

1. Сканована копія дистриб`юторського договору з виробником та/або дилерського договору з офіційним дистриб`ютором марки Mersedes-Benz корпорації Daimler AG на проведення технічного обслуговування автомобільної техніки Mersedes-Benz;

4) Додатком 3 до тендерної документації передбачено зокрема: Технічне обслуговування проводиться на підставі авторизованої програми Mersedes-Benz EPC WIS Asra, що розроблена виробником та зазначена в Керівництві по експлуатації і Сервісній книжці до кожної одиниці техніки, а також за допомогою спеціалізованого сервісного обладнання з програмним забезпеченням, для проведення технічного сервісного обслуговування відповідного типу автомобільної техніки.

Отже, спірним питанням є наявність/відсутність порушень у тендерній документації вимог статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону №922-VIII, якими передбачена недискримінація учасників та рівне ставлення до них, з приводу чого суд зазначає таке.

За приписами статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Пунктом 4 частини першої статті 5 Закону №922-VIII закріплено здійснення закупівель за принципом недискримінації учасників та рівного ставлення до них.

Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі по тесту також Особливості №1178), тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Однією з підстав прийняття відповідачем спірного рішення зазначено, що додаток 1 до тендерної документації містить кваліфікаційні критерії та інші вимоги до учасників закупівель, критерії оцінки відповідності учасників закупівель встановленим критеріям та вимогам:

1. Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (далі МТБ):

1.1 Учасник надає скановані оригінали та/або скановані копії з документів, які підтверджують наявність доступу до програмного забезпечення Xentry Portal.

Додаток 3 до тендерної документації містить Технічне завдання Послуги з технічного обслуговування та ремонту шасі вантажних автомобілів Mersedes-Benz Actros 50110000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника, зокрема:

1.2. Технічне обслуговування проводиться на підставі авторизованої програми Mersedes-Benz EPC WIS Asra, що розроблена виробником та зазначена в Керівництві по експлуатації і Сервісній книжці до кожної одиниці техніки, а також за допомогою спеціалізованого сервісного обладнання з програмним забезпеченням, для проведення технічного сервісного обслуговування відповідного типу автомобільної техніки.

У спірному рішенні зазначено, що позивач має 4 сідлових тягачі-Е Mersedes-Benz Actros 3341. Технічним завданням передбачено, що технічне обслуговування проводиться на підставі авторизованої програми Mersedes-Benz EPC WIS Asra.

З наданих позивачем пояснень на скаргу вбачається, що означена вимога до наявності програмного забезпечення Xentry Portal визначена з метою якісного та надійного забезпечення поточного обслуговування та ремонту автомобілів Mersedes-Benz.

На підтвердження викладених доводів позивачем було надано АМКУ та долучено до матеріалів справи копію листа ПрАТ «Автокапітал» від 12.06.2023 №14/06, в якому зазначено, що виробник вантажних автомобілів Мersedes-Вenz надає доступ до платформи Xentry Portal авторизованому сервісному центру тільки після виконання ряду обов`язкових вимог, в тому числі підтвердження відповідності стандартам виробника, проходження аудитів, навчання тощо. Xentry Portal є платформою, яка містить сервісну документацію виробника автомобіля Мersedes-Вenz. Xentry Remove Diagnosis App - скорочена версія програмного забезпечення для мобільних телефонів або планшетів, яка дає можливість лише первинного зчитування даних. Xentry Remove Diagnosis App не є повноцінним програмним засобом, достатнім для ремонту та обслуговування вантажних автомобілів Мercedes-Вenz. Для технічного обслуговування, ремонту та заміни елементів вантажних автомобілів Мercedes-Вenz обов`язково необхідним є доступ до платформи Xentry Portal, наявність оригінальної діагностики Xentry Diagnosis Kit актуального покоління зі спеціальним інтегрованим програмним забезпеченням Xentry Diagnosis та авторизація співробітника(ів) дилерського сервісного центру та доступ до Xentry Portal та Xentry Diagnosis. Структурно навчальний центр дистриб`ютора Мercedes-Вenz ПрАТ «Автокапітал» має в штаті тренерів, які проходять спеціальне навчання у виробника та далі проводять увесь спектр потрібних навчань для фахівців дилерських підприємств в Україні - відповідно до концепції та вимог виробника вантажних автомобілів Мercedes-Вenz. Платформа Xentry Portal, діагностика Xentry Diagnosis Kit та програма Xentry Diagnosis Kit є обов`язково необхідними для ремонту та обслуговування автомобілів Мercedes-Вenz у гарантійний та постгарантійний термін. Період гарантії визначає лише джерело покриття коштів та проведені роботи.

З листа ПрАТ «Автокапітал» від 12.12.2022 №08/12 вбачається, зокрема, що тільки офіційні сервісні центри мають онлайн доступ до ресурсу виробника Xentry Portal з останньою актуальною версією, який використовується при заміні деталей, що гарантує їх подальшу коректну роботу. Також додатково повідомлено, що програм EPC не використовується виробником уже більше двох років, а замість неї актуальною програмою підбору запасних частин є Xentry Parts Information.

Таким чином, виходячи з наданих позивачем пояснень у сукупності з наявними у справі копіями листів ПрАТ «Автосервіс», вимога тендерної документації про наявність доступу до програмного забезпечення Xentry Portal направлена на якісне та надійне забезпечення поточного обслуговування та ремонту автомобілів Мercedes-Вenz, оскільки інші програми, у тому числі і Xentry Remove Diagnosis App (XRD), на яку посилається третя особа у скарзі, не може забезпечити достатній ремонт та обслуговування вантажних автомобілів Мercedes-Вenz як така, що є скороченою версією програмного забезпечення для мобільних телефонів або планшетів, яка дає можливість лише первинного зчитування даних.

Відповідач, описавши у спірному рішенні позиції АТ «Укргазвидобування» та ПП «УРЦ» та надані ними докази, виснував, що враховуючи наведену інформацію скаржником та замовником щодо відсутності гарантії на вантажні автомобілі Mersedes-Benz, ремонт яких є предметом Процедури закупівлі, замовник не обґрунтував та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначених вимог тендерної документації у наведеній редакції. За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які нададуть скановані оригінали та/або скановані копії з документів, які підтверджують наявність доступу до програмного забезпечення саме Xentry Portal, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі скаржника. Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Водночас, суд критично оцінює позицію відповідача щодо необґрунтованості та непідтвердження документально необхідності становлення вищезазначених вимог тендерної документації у наведеній редакції у зв`язку з відсутністю гарантії на вантажні автомобілі Mersedes-Benz, ремонт яких є предметом Процедури закупівлі, оскільки виходячи з наданої позивачу відповіді ПрАТ «Автокапітал» відповіді у сукупності з наданими позивачем поясненнями, платформа Xentry Portal є обов`язково необхідною для ремонту та обслуговування автомобілів Мersedes-Вenz, зокрема у постгарантійний термін.

Суд зауважує, що обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом розгляду, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що було проаналізовано усі подані документи і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувався орган пенсійного фонду при прийнятті такого рішення.

Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про прийняття негативного для особи рішення з огляду на наслідки, які це потягне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. (постанова ВС від 02.04.2019 року (справа №822/1878/18)

З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18.09.2019 у справі № 826/6528/18, від 10.04.2020 у справі № 819/330/18, від 10.01.2020 у справі № 2040/6763/18).

Водночас, суд констатує відсутність у спірному рішенні належного обґрунтування та мотивування наявності підстав для усунення невідповідностей щодо участі у Процедурі закупівлі лише учасників, які нададуть скановані оригінали та/або скановані копії з документів, які підтверджують наявність доступу до програмного забезпечення саме Xentry Portal, шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині, оскільки виклад позицій сторін із зазначенням висновків щодо дискримінаційності означеної вимоги не дає суду можливості встановлення дійсних підстав та причин, з яких АМКУ дійшов саме таких висновків, та, відповідно, надати їм правову оцінку.

Суд також зауважує, що відповідачем у спірному рішенні не було досліджено наявності чи відсутності у ПП «УРЦ» можливості виконання означених умов тендерної документації, зокрема (не)можливості отримання ним доступу до Xentry Portal, що свідчить про передчасність висновків щодо дискримінаційності такої вимоги.

Наступними підставами прийняття відповідачем спірного рішення зазначено, що:

- Додатком 1 до тендерної документації передбачено зокрема: 3.1. Довідка в довільній формі за підписом керівника або уповноваженої особи на бланку Учасника про наявність щонайменше двох фахівців для надання послуг за договором, які отримали відповідну підготовку по обслуговуванню вантажних автомобілів Mersedes-Benz. 3.2. На підтвердження інформації зазначеній в п.3.1 учасник надає скановані оригінали та/або скановані копії з документів, які підтверджують освітньо-кваліфікаційний рівень, а саме: скановані оригінали та/або копії підтверджуючих документів (сертифікати та/або свідоцтва та/або протоколи про проходження курсу навчання і здачі тестів/заліків тощо) від Global Training Mersedes Benz. Висновки відповідача, викладені у спірному рішенні, зводяться до того, що замовник не обґрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції. За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які нададуть документи, які підтверджують освітньо-кваліфікаційний рівень, а саме: скановані оригінали та/або копії підтверджуючих документів (сертифікати та/або свідоцтва та/або протоколи про проходження курсу навчання і здачі тестів/заліків тощо) саме від Global Training Mersedes Benz, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі Скаржника;

- Додатком 1 до тендерної документації передбачено, зокрема: 2. Надання підтвердження повноважень виробника або його офіційного представника: 1. Сканована копія дистриб`юторського договору з виробником та/або дилерського договору з офіційним дистриб`ютором марки Mersedes-Benz корпорації Daimler AG на проведення технічного обслуговування автомобільної техніки Mersedes-Benz. Висновки відповідача, викладені у спірному рішенні, зводяться до того, що замовник не обґрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції. За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які нададуть дистриб`юторський договір з виробником та/або дилерський договір з офіційним дистриб`ютором марки Mersedes-Benz корпорації Daimler AG на проведення технічного обслуговування автомобільної техніки Mersedes-Benz, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Водночас, суд констатує відсутність у спірному рішенні належного обґрунтування та мотивування наявності підстав для усунення невідповідностей, оскільки не можуть вважатися обґрунтованими висновками виклад позицій сторін, цитування положень законодавства, підсумовані фразою «Замовник не обґрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції» з огляду на ненаведення відповідачем мотивів прийнятого рішення.

Крім того, з оскаржуваного рішення не вбачається про врахування під час його винесення наданих позивачем пояснень та доказів із зазначенням підстав їх прийняття чи неприйняття до уваги.

Суд також зауважує, що відповідачем у спірному рішенні не було досліджено наявності чи відсутності у ПП «УРЦ» можливості виконання означених умов тендерної документації, що свідчить про передчасність висновків щодо дискримінаційності таких вимог.

При цьому, доводи третьої особи щодо направлення ним звернення до офіційного дистриб?ютора ПрАТ «Автокапітал» та до виробника Daimler AG щодо надання ПП «УРЦ» статусу дилера на проведення технічного ремонту та ТО та неотримання відповіді, на переконання суду, не є належним та допустимим доказом неможливості ПП «УРЦ» виконати вимоги тендерної документації в частині отримання відповідної підготовки фахівців для надання послуг за договором, по обслуговуванню вантажних автомобілів Mersedes-Benz.

Посилання ПП «УРЦ» на неможливість їх працівниками покинути територію України для можливості пройти навчання у зв`язку з введенням воєнного стану суд вважає суб`єктивною позицією третьої особи, яка не містить документального та нормативного підтвердження.

В свою чергу, з листа ПрАТ «Автокапітал» від 12.06.2023 №14/06 вбачається, що структурно навчальний центр дистриб`ютора Мersedes-Вenz ПрАТ «Автокапітал» має в штаті тренерів, які проходять спеціальне навчання у виробника та далі проводять увесь спектр потрібних навчань для фахівців дилерських підприємств в Україні - відповідно до концепції та вимог виробника вантажних автомобілів Мersedes-Вenz.

Враховуючи означені обставини у суду наявні підстави вважати висновки відповідача у цій частині передчасними з огляду на відсутність належного дослідження АМКУ під час розгляду скарги ПП «УРЦ» питання можливості чи неможливості виконання третьою особою таких вимог тендерної документації.

Доводи ПП «УРЦ» щодо того, що необхідність мати підтвердження повноважень виробника або його офіційного представника нічим не обумовлено і встановлено на власний розсуд замовника для обмеження кола потенційних учасників, які виходячи зі спірного рішення, прийняті відповідачем до уваги без врахування позиції позивача щодо специфіки надання послуг з технічного обслуговування та поточного ремонту шасі вантажних автомобілів Мersedes-Вenz Actors саме у відповідності із розробленими заводом-виробником директивами та із застосуванням необхідного діагностичного обладнання та спеціальних програм збільшує строк служби автомобілів, а позивач зацікавлений в якісному та професійному обслуговуванні автомобілів незалежно від того, чи перебувають вони на гарантійному обслуговуванні.

Верховний Суд у постанові від 17.03.2020 у справі N 640/20251/18 дійшов наступних висновків: «…Верховний Суд констатує, що замовник має право вибору медико-технічних вимог до продукції, яка є предметом закупівлі, та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними параметрами. Відповідність продукції позивача вимогам певних стандартів, які вказані у технічній документації, не забороняє замовнику у такій документації встановлювати інші вимоги щодо предмета закупівлі, які відповідатимуть його потребам.

Ураховуючи, що продукція щонайменше двох виробників відповідає встановленим характеристикам, що не заперечується і позивачем, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що в спірних правовідносинах відсутнє обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлених умов у тендерній документації.

Закони України «Про захист економічної конкуренції» та «Про публічні закупівлі» не визначають, що наявність двох і більше виробників певної продукції є доказом відсутності дискримінації, проте відсутність такої норми не є перешкодою для урахування такого критерію під час оцінки доводів скаржника щодо встановлення замовником дискримінаційних умов.».

Суд зауважує, що позивачем надано пояснення, в яких зазначено, що він як замовник перед публікацією процедури закупівлі проводив моніторинг ринку послуг, і на ринку України наявні були як мінімум 2 офіційних дилери, що мають договори, які передбачені умовами тендерної документації. Крім того, з наданої офіційним дистриб`ютором виробника автомобілів Мersedes-Вenz ПрАТ «Автокапітал» у листі від 12.06.2023 інформації, повний перелік авторизованих сервісних центрів щодо технічного обслуговування та ремонту вантажних автомобілів Мersedes-Вenz вказано на офіційному сайті ПрАТ «Автокапітал».

З наявної станом на дату винесення рішення у цій справі інформації, яка міститься на офіційному сайті ПрАТ «Автокапітал» за посиланням https://www.Mersedes-benz-trucks.com/uk_UA/buy/dealer-locator.html, на території України знаходиться 7 дилерських центрів.

Враховуючи означені обставини, у суду наявні підстави вважати, що в спірних правовідносинах відсутнє обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлених умов у тендерній документації.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 30.06.2022 у справі №440/2377/21, саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону № 922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.

Законодавством надано замовнику тендерної процедури право орієнтуватися на власні потреби, а не на можливості потенційних учасників тендерної процедури, тому він не повинен приводити власні вимоги у відповідність до їх можливостей.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 14.05.2020 у справі №826/18068/17.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення Комісії №8907-р/пк-пз від 19.06.2023 в частині зобов`язання позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі « 23П-145_50110000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (Послуги з технічного обслуговування та поточного ремонту шасі вантажних автомобілів Mersedes-Benz Actros)» з метою усунення порушень, зазначених у пункті 1 щодо надання учасником сканованих оригіналів та/або сканованих копій з документів, які підтверджують наявність доступу до програмного забезпечення Xentry Portal, пунктах 2 та 3 мотивувальної частини.

Відповідно до пункту 4 спірного рішення, Додатком 3 до тендерної документації передбачено зокрема: Технічне обслуговування проводиться на підставі авторизованої програми Mersedes-Benz EPC WIS Asra, що розроблена виробником та зазначена в Керівництві по експлуатації і Сервісній книжці до кожної одиниці техніки, а також за допомогою спеціалізованого сервісного обладнання з програмним забезпеченням, для проведення технічного сервісного обслуговування відповідного типу автомобільної техніки. Враховуючи наведене, у тому числі, наданий лист ПрАТ «Автокапітал» Замовник не обґрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції. За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які зможуть здійснити технічне обслуговування на підставі авторизованої програми Mersedes Benz EPC WIS Asra, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

ПП «УРЦ» зазначено у скарзі, що авторизована програма Mersedes-Benz EPC WIS Asra вже не використовується виробником більше двох років, а замість неї актуальною програмою підбору запасних частин є Xentry Parts Information, що підтверджується листом від офіційного дистриб`ютора ПрАТ «Автокапітал» за № 08/12 від 12.12.2022, наданим разом зі скаргою.

Замовник у поясненнях зазначив, що додатково проаналізує її актуальність за результатами розгляду скарги, але з обов`язковим дотриманням вимог законодавства у сфері публічних закупівель в частині формування та внесення змін до Документації.

Судом встановлено, що ПрАТ «Автокапітал» у листі від 12.12.2022 №08/12 зазначив, зокрема, що програм EPC не використовується виробником уже більше двох років, а замість неї актуальною програмою підбору запасних частин є Xentry Parts Information.

При цьому, суд зазначає, що позивачем у межах заявлених позовних вимог не наведено жодних доводів на підтвердження обґрунтованості означеної вимоги у тендерній документації. На противагу означеному, позивач у поясненнях на скаргу зазначив, що додатково проаналізує її актуальність за результатами розгляду скарги.

Враховуючи імперативно закріплений положеннями статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок кожної сторони довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, суд дійшов висновку про правомірність висновків відповідача щодо необхідності усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

При цьому, судом не досліджується порушене скаржником питання неправомірної, на його думку, вимоги щодо наявності СТО у відстані саме 180 км, яка міститься у Додатку 1 Документації, оскільки у спірному рішенні міститься висновок Комісії, відповідно до якого скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Інших доводів, що можуть вплинути на правильність вирішення судом спору, що розглядається, матеріали справи не містять.

Таким чином, позов слід задовольнити частково.

Відповідно до частини третьої статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Під час звернення до суду позивачем був сплачений судовий збір у розмірі 2684,00 грн, що підтверджується платіжною інструкцією від 14.07.2023 №638554.

Враховуючи задоволення позову, вказана сума судового збору підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень АМКУ.

На підставі викладеного, керуючись статтями 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №8907-р/пк-пз від 19.06.2023 в частині зобов`язання Акціонерного товариства «Укргазвидобування» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «23П-145_50110000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (Послуги з технічного обслуговування та поточного ремонту шасі вантажних автомобілів Mersedes-Benz Actros)», з метою усунення порушень, зазначених у пункті 1 щодо надання учасником сканованих оригіналів та/або сканованих копій з документів, які підтверджують наявність доступу до програмного забезпечення Xentry Portal, пунктах 2 та 3 мотивувальної частини, а саме:

- до підпункту 1.1 пункту 1 Додатку 1 щодо надання учасником сканованих оригіналів та/або сканованих копій з документів, які підтверджують наявність доступу до програмного забезпечення Xentry Portal;

- до підпунктів 3.1 та 3.2 Додатку 1 щодо надання Довідки в довільній формі за підписом керівника або уповноваженої особи на бланку Учасника про наявність щонайменше двох фахівців для надання послуг за договором, які отримали відповідну підготовку по обслуговуванню вантажних автомобілів Mersedes Benz; 3.2. На підтвердження інформації зазначеній в п.3.1 учасник надає скановані оригінали та/або скановані копії з документів, які підтверджують освітньо-кваліфікаційний рівень, а саме: скановані оригінали та/або копії підтверджуючих документів (сертифікати та/або свідоцтва та/або протоколи про проходження курсу навчання і здачі тестів/заліків тощо) від Global Training Mersedes Benz);

- до пункту 2 Додатку 1 щодо надання підтвердження повноважень виробника або його офіційного представника сканованої копії дистриб`юторського договору з виробником та/або дилерського договору з офіційним дистриб`ютором марки Mersedes-Benz корпорації Daimler AG на проведення технічного обслуговування автомобільної техніки Mersedes-Benz,

3. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

4. Стягнути на користь Акціонерного товариства «Укргазвидобування» (ідентифікаційний код 30019775, місцезнаходження: 04053, м. Київ, вул. Кудрявська, 26/28) судовий збір у розмірі 2684,00 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири грн 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код 00032767, місцезнаходження: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Дудін С.О.