Постанова № 12489467, 23.11.2010, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

23.11.2010 р.           справа №28/63пн

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дучал Н.М.

суддів: Запорощенка М.Д., Новікової Р.Г.

При секретарі Дрьомовій Г.В.

За участю представників сторін:

від позивача - не з'явився

від відповідача 1- не з'явився

від відповідача 2 –не з'явився

Розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Слово и Дело" м. Маріуполь Донецької області

на рішення господарського суду Донецької області

від 29.09.2010року ( підписане 01.10.2010 року)

у справі № 28/63пн ( судді: Курило Г.Є.-головуючий, Лейба М.О., Попков Д.О.)

за позовом –Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" м. Київ в особі Донецької обласної філії Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" м. Донецьк

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Слово и Дело" м.Маріуполь Донецької області

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватного підприємства "ЕЛ-Сервіс" м. Маріуполь Донецької області

про звернення стягнення на предмет іпотеки

ВСТАНОВИВ:

Акціонерно-комерційний банк соціального розвитку "Укрсоцбанк" в особі Донецької обласної філії АКБ "Укрсоцбан" м. Донецьк ( далі по тексту –АКБ СР "Укрсоцбанк") звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Слово и Дело" м. Маріуполь Донецької області ( далі по тексту –ТОВ "Слово и Дело") про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором № 215/26-262-99-1 від 28.08.2007р. - вбудоване приміщення загальною площею 82,4 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Маріуполь, пр. Металургів, б. 47, приміщення 166, А-9, та належить ТОВ "Слово и Дело" на праві приватної власності, шляхом проведення прилюдних торгів за початковою ціною 100000,00 грн., для задоволення кредиторських вимог АКБ СР "Укрсоцбанк" за договором відновлювальної кредитної лінії №215/26-261-99 від 28.08.2007 року, укладеним між АКБ СР "Укрсоцбанк" та Приватним підприємством "ЕЛ-Сервіс" м. Маріуполь Донецької області ( далі по тексту –ПП "Ел-Сервіс").

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на невиконання ПП "ЕЛ-Сервіс" договору відновлювальної кредитної лінії №215/26-261-99 від 28.08.2007р., іпотечний договір №215/26-262-99-1 від 28.08.2007р., укладений з ТОВ "Слово и Дело" на забезпечення виконання ПП "ЕЛ-Сервіс" зобов'язань за договором відновлювальної кредитної лінії.

Ухвалою від 25.03.2010р. судом до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача залучено ПП "ЕЛ-Сервіс" м.Маріуполь Донецької області.

У зв'язку зі зміною найменування, на підтвердження чого до справи надані статут Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк", затверджений рішенням загальних зборів акціонерів АКБ СР "Укрсоцбанк" від 09.03.2010р. (протокол №1), та Свідоцтво про державну реєстрацію Серія А01 № 365338, судом внесені зміни стосовно назви позивача по справі на Публічне акціонерне товариство "Укрсоцбанк" м. Київ особі Донецької обласної філії Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" м. Донецьк ( далі по тексту –ПАТ "Укрсоцбанк").

Судом прийнято до розгляду заяву №46-02/0572 від 12.05.2010р., якою позивач просить суд звернути дострокове стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором №215/26-262-99-1 від 28.08.2007р. –вбудоване приміщення загальною площею 82,4 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Маріуполь, пр. Металургів, б.47, приміщення 166, А-9, та належить ТОВ "Слово и дело" на праві приватної власності, шляхом проведення прилюдних торгів за початковою ціною 100000,00 грн., для задоволення кредиторських вимог АКБ СР "Укрсоцбанк" на суму заборгованості за кредитом –649422,99грн., суму заборгованості за відсотками –30883,67грн., суму заборгованості за комісіями –5790,69грн., пеню за несвоєчасне погашення відсотків –598,27грн., пеню за несвоєчасне погашення комісій –112,18грн., інфляційні витрати за відсотками –877,44 грн., інфляційні витрати за комісіями –164,52грн., штраф (відповідно до п. 4.2 договору) –700,00 грн., 3% річних –109,94 грн., всього 688659,70 грн. за договором відновлювальної кредитної лінії №215/26-261-99 від 28.08.2007 року, укладеним між АКБ СР "Укрсоцбанк" та ПП "ЕЛ-Сервіс".

За клопотанням відповідача провадження у справі зупинялося.

Розпорядженням заступника голови Господарського суду Донецької області від 16.08.2010р. призначено колегіальний розгляд справи у складі суддів: головуючого судді Курило Г.Є., суддів Попкова Д.О., Лейби М.О.

Рішенням господарського суду Донецької області від 29.09.2010 р. у справі № 28/63пн частково задоволено позовні вимоги ПАТ "Укрсоцбанк" м. Київ в особі Донецької обласної філії Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" м. Донецьк до ТОВ "Слово и Дело" м. Маріуполь Донецької області за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ПП "ЕЛ-Сервіс" м.Маріуполь Донецької області. Звернено стягнення на вбудоване нежитлове приміщення загальною площею 82,4 кв.м., що знаходиться за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, пр. Металургів, б. 47, приміщення 166, А-9, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю „Слово и Дело” (87500, м. Маріуполь, пр. Металургів, б. 47, п/р 26001002501 у відділенні № 5 філії ЗАТ "Донгорбанк", МФО 3345786, ЄДРПОУ –31132170) на праві власності, для погашення загальної заборгованості ПП "Ел-Сервіс" (87500, Донецька область, м.Маріуполь, просп. Металургів, 47, ЄДРПОУ 30735920) перед Публічним акціонерним товариством "Укрсоцбанк" (03150, м. Київ, вул. Ковпака, 29) в особі Донецької обласної філії Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" (м. Донецьк, вул. Р. Люксембург, 63, ЄДРПОУ 09334010, МФО 334011) за договором відновлювальної кредитної лінії №215/26-261-99 від 28.08.2007р., сума заборгованості за кредитом –649422,99 грн., сума заборгованості за відсотками –30883,67грн., сума заборгованості за комісією –5790,69 грн., пеня за несвоєчасне погашення відсотків в сумі 590,07 грн., пеня за несвоєчасне погашення комісії в сумі 110,63грн., інфляційні витрати за відсотками в сумі 495,29грн. та за комісією в сумі 92,87грн., штраф –700,00грн., 3 % річних –102,55грн., шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження. Початкова ціна реалізації предмета іпотеки складає 1 000 000,00грн. Стягнуто з ТОВ "Слово и дело" (87500, м. Маріуполь, пр. Металургів, б. 47, п/р 26001002501 у відділенні № 5 філії ЗАТ „Донгорбанк”, МФО 3345786, ЄДРПОУ –31132170) на користь Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" (03150, м. Київ, вул. Ковпака, 29) в особі Донецької обласної філії Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" (м. Донецьк, вул. Р. Люксембург, 63, ЄДРПОУ 09334010, МФО 334011) судові витрати по сплаті державного мита в сумі 6881,89грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 235,84грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивоване невиконанням ПП "ЕЛ-Сервіс" прийнятих на себе зобов'язань за договором відновлювальної кредитної лінії № 215/26-261-99 від 28.08.2007 р., що надало позивачу право звернення до суду з вимогою про звернення стягнення на майно, яке є предметом іпотеки за іпотечним договором № 215/26-262-99-1 від 28.08.2007 р., що укладений між позивачем та відповідачем на забезпечення виконання ПП "ЕЛ-Сервіс" зобов'язань за договором відновлювальної кредитної лінії № 215/26-261-99 від 28.08.2007 р.

ТОВ "Слово и Дело", не погоджуючись з рішенням господарського суду Донецької області, звернувся з апеляційною скаргою, якою просить скасувати рішення від 29.09.2010р. по справі № 28/63пн.

Заявник апеляційної скарги не погоджується з рішенням суду, вважаючи його таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування скарги посилається на те, що в порушення ст. 77 Господарського процесуального кодексу України справу розглянуто за відсутності відповідача, позбавивши його можливості використання прав, наданих ст.22 ГПК України. Наполягає, що зазначення в рішенні про ознайомлення представника позивача перед початком розгляду справи по суті з правами та обов'язками відповідно до ст.ст.20,22 ГПК України, - є неправомірним, тому що останній не приймав участі в судовому засіданні 29.09.2010р.

Вважає, що позивачем не надано суду жодних доказів того, що банком були виконані прийняті на себе зобов'язання за кредитним договором № 215/26-261-99 від 28.08.2007 р., також не підтверджено отримання ТОВ "Слово и Дело" грошових коштів саме в тій сумі, що зазначена в кредитному договорі. Вважає наявним порушення судом ст.ст. 4-7, 4-3, 4-2, 38 ГПК України, що призвело до неповного з'ясування обставин справи.

Порушенням судом процесуальних норм вважає і безпідставну відмову у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі, у зв'язку з наявністю в суді справи про розірвання договору відновлювальної кредитної лінії № 215/26-261-99 від 28.08.2007 р.

Позивач, відповідач та третя особа не скористалися своїм процесуальним правом щодо участі повноважних представників у судовому засіданні апеляційної інстанції, про час і місце розгляду справи, відповідно до ст.98 Господарського процесуального кодексу України, були повідомлені належним чином. До початку судового засідання клопотань від сторін не надходило. Відповідно до ст.ст.75,99 Господарського процесуального кодексу України, скаргу розглянуто за наявними матеріалами.

У випадку неявки у судове засідання всіх учасників судового процесу фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється ( ст. 81-1 ГПК України).

Згідно з положеннями ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішень місцевого господарського суду в повному обсязі.

У відповідності до п.п. 2, 3, 4 частини 3 ст.129 Конституції України, основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі ст.ст. 42, ст.43 Господарського процесуального кодексу України - правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Донецьким апеляційним господарським судом встановлено наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 28.08.2007р. між АКБ СР "Укрсоцбанк", правонаступником якого є позивач (Кредитор), та ПП "ЕЛ-Сервіс" м.Маріуполь (Позичальник, третя особа) був підписаний договір відновлювальної кредитної лінії №215/26-261-99 від 28.08.2007 р. (договір), згідно якого позивач прийняв на себе зобов'язання надати ПП "ЕЛ-Сервіс" м.Маріуполь грошові кошти на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання (п. 1.1. договору). Надання кредиту буде здійснюватися окремими частинами, надалі за текстом кожна частина окремо –"Транш", а у сукупності "Транші", зі сплатою 16% річних за кредитом та комісій, в розмірі та порядку, визначеному тарифами на послуги по наданню кредитів, що містяться в додатку 1 цього договору, який є невід’ємною складовою частиною цього договору, надалі за текстом "Тарифи", в межах максимального ліміту заборгованості позичальника за кредитом, в сумі 650000,00грн., з кінцевим терміном погашення заборгованості за кредитом не пізніше 28 серпня 2010 року на умовах, визначених цим договором (п. 1.1.1. договору).

Відповідно до п.п.3.3.6., 3.3.7. договору позичальник зобов’язався погасити кредитору в повному обсязі кредит в строк, встановлений в п.п. 1.1.1., 3.3.15. цього договору; сплачувати кредитору проценти та комісії в строки, встановлені в п.п 2.4., 2.5. цього договору.

Додатковою угодою №1 від 25.06.2008р. до договору сторони визначили тарифи на послуги з кредитування.

Сторони п. 4.2. договору обумовили, що сплата процентів за користування кредитом здійснюється у валюті наданого кредиту щомісячно не пізніше 5 числа місяця, наступного за місяцем, в якому нараховані проценти.

Відповідно до додаткової угоди № 1 від 25.06.2008р. до кредитного договору за використаний ліміт кредитної лінії комісія складає 3% річних, яка нараховується за фактичну кількість днів в періоді (28-30-31/360) та згідно фактичної заборгованості за кредитом щомісячно в останній робочій день місяця.

У разі прострочення позичальником строків погашення кредиту та/або сплати процентів, комісій, зазначених у п.п. 1.1.1., 3.3.15., 3.3.17., 2.4., 2.5., цього договору, позичальник сплачує кредитору пеню в національній валюті в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діє у період невиконання зобов’язань за цим договором, від несвоєчасно сплаченої суми за кожний день прострочення, починаючи з наступного дня за днем прострочення (п. 4.1. договору).

Цей договір набирає чинності з дати його укладання та діє до виконання сторонами належним чином і у повному обсязі всіх своїх зобов’язань за договором (п. 7.3. договору).

Факт отримання ПП "ЕЛ-Сервіс" м.Маріуполь суми кредиту підтверджується наявними у справі листами-заявками на кредит/транш на отримання кредитних коштів, платіжними дорученнями, виписками по рахунках позичальника, та не оскаржується останнім.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач доводить, а ПП "ЕЛ-Сервіс" не спростовує, що всупереч умовам кредитного договору, позичальник не виконував належно та своєчасно зобов’язання за кредитним договором.

Пунктом п.3.2.7. договору сторонами обумовлено право кредитора у разі порушення позичальником зобов’язань, зазначених у п.п. 3.3.3. - 3.3.19. цього договору за письмовим повідомленням кредитора до позичальника, в односторонньому порядку розірвати цей договір, що має наслідком дострокове протягом 30 календарних днів від дня отримання позичальником відповідної письмової вимоги кредитора, виконання позичальником всіх своїх зобов’язань за договором, а саме: повернення кредиту, сплату процентів, комісій, а також сплату можливої неустойки та відшкодування збитків, завданих простроченням виконання, після погашення зазначених вимог цей договір вважається розірваним.

Листом-вимогою №1 вих. № 65.4-55 від 15.02.2010р., позивач повідомив ПП «ЕЛ-Сервіс»про невиконання позичальником своїх зобов’язань за договором відновлювальної кредитної лінії № 215/26-261-99 від 28.08.2007 р. (несплата процентів та комісій) та дострокове припинення строку користування кредитом (протягом 30-ти календарних днів з дня отримання цієї вимоги) за договором відновлювальної кредитної лінії №215/26-261-99 від 28.08.2007 р. Факт направлення позивачем та отримання третьою особою вказаного вище листа-вимоги 18.02.2010р. підтверджено поштовим повідомленням.

За своєю правовою природою договір №215/26-261-99 від 28.08.2007 р. є кредитним договором, згідно якому, за приписами ст. 1054 Цивільного кодексу України, банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 глави 71 Цивільного кодексу України, якщо інше не встановлено параграфом 2 і не випливає із суті кредитного договору (ст.1054 Цивільного кодексу України).

Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики (ст. 1048 Цивільного кодексу України).

Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок (ч. 3 ст. 1049 Цивільного кодексу України).

Якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу (ст. 1050 Цивільного кодексу України).

За умовами ст. 599 Цивільного кодексу України, зобов’язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до ст. 526 Цивільного Кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов’язковим для виконання сторонами.

За змістом ст.193 Господарського кодексу України суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Всупереч вимог ст.526 Цивільного кодексу України, ст.193 Господарського кодексу України ПП "ЕЛ-Сервіс" м.Маріуполь свої зобов’язання за договором відновлювальної кредитної лінії №215/26-261-99 від 28.08.2007 р. належним чином не виконувало.

Наявність заборгованості ПП "ЕЛ-Сервіс" м.Маріуполь перед банком за кредитом в сумі 649422,99 грн., за відсотками –30883,67грн., за комісіями –5790,69 грн., підтверджується матеріалами справи та не спростована позичальником ( третьою особою).

На підставі п.4.1 договору відновлювальної кредитної лінії №215/26-261-99 від 28.08.2007 р. позивачем за період з 06.01.2010р. по 16.03.2010р. нараховано пеню за несвоєчасне погашення відсотків в сумі 598,27 грн. та пеню за несвоєчасне погашення комісії в сумі 112,18грн.

Крім того, позивачем нараховано 3% річних за період з 06.01.2010р. по 16.03.2010р. в сумі 109,94грн. та інфляційні витрати за період з грудня 2009р. по лютий 2010р. за відсотками в сумі 877,44грн. та за комісією в сумі 164,52грн.

Статтею 230 Господарського кодексу України передбачено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язань. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання ( ст. 549 Цивільного кодексу України).

За приписом ч.2 ст. 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність нарахування позивачем пені за несвоєчасне погашення відсотків в сумі 590,07 грн., пені за несвоєчасне погашення комісії в сумі 110,63грн., 3% річних в сумі 102,55грн., інфляційних витрат за відсотками в сумі 495,29грн. та за комісією в сумі 92,87 грн.

Правомірним також є висновок місцевого суду про обґрунтованість нарахування позивачем штрафу в сумі 700,00 грн., на підставі п.4.2 договору відновлювальної кредитної лінії №215/26-261-99 від 28.08.2007 р., оскільки факт порушення не спростований позичальником.

В якості забезпечення виконання зобов'язань позичальника, ПП "ЕЛ-Сервіс", за договором відновлювальної кредитної лінії №215/26-261-99 від 28.08.2007 р., між АКБ СР "Укрсоцбанк" (Іпотекодержатель) в особі заступника начальника Маріупольського відділення Донецької обласної філії АКБ СР "Укрсоцбанк" та ТОВ "Слово и Дело" (Іпотекодавець) був укладений іпотечний договір №215/26-262-99-1 від 28.08.2007р., відповідно до п.1.1., п.1.2. якого іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю у якості забезпечення виконання позичальником зобов’язань за договором відновлювальної кредитної лінії № 215/26-261-99 від 28 серпня 2007 року, надалі за текстом –"Основне зобов’язання", наступне нерухоме майно –вбудоване нежиле приміщення загальною площею 82,4 кв.м., що знаходиться за адресою: Донецька обл., м. Маріуполь, проспект Металургів буд. 47, приміщення 166, А-9, що належить іпотекодавцю на праві власності на підставі договору дарування від 06 січня 2005 року, посвідченого приватним нотаріусом Маріупольського міського нотаріального округу Донецької обл. Бодягіною І.І. за № 18, право власності на яке зареєстроване згідно з витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно Маріупольського бюро технічної інвентаризації № 6254338 від 19.01.2005 року та витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно Маріупольського бюро технічної інвентаризації № 15686326 від 23.08.2007року реєстраційний номер 4200061. Вартість Предмету іпотеки за згодою сторін становить 1000000,00 грн.

          Іпотекою за цим договором забезпечуються: виконання Іпотекодавцем зобов'язань,що визначені договором, яким обумовлене Основне зобов'язання, а також додатковими угодами/договорами про внесення змін ( доповнень) до договору, яким обумовлене Основне зобов'язання, згідно з яким буде змінюватися сума ( в тому числі розмір процентної ставки) Основного зобов'язання, строк і/або порядок його виконання( п. 1.3.1.); сплата можливої неустойки ( пені, штрафу), у розмірі, в строки та в порядку, що визначені договором, яким обумовлене Основне зобов'язання( п. 1.3.2.); відшкодування витрат, пов'язаних з пред'явленням вимог за Основним зобов'язанням, та збитків, завданих порушенням Основного зобов'язання (п. 1.3.3.). Іпотекою за цим договором також забезпечуються вимоги Іпотекодержателя щодо відшкодування витрат, пов'язаних із зверненням стягнення на Предмет іпотеки, витрат на утримання і збереження Предмета іпотеки, витрат на страхування Предмета іпотеки, збитків, завданих порушенням умов цього договору( п. 1.4.).

Пунктом 4.1. іпотечного договору сторони домовилися, що у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем Основного зобов’язання, іпотекодержатель має право задовольнити свої забезпеченої іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (п. 4.1. договору).

У разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду, реалізація предмета іпотеки здійснюється у спосіб, зазначений у відповідному рішенні суду, в тому числі шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження (п. 4.7 договору).

Позивачем листом-вимогою № 1 (вих.№ 65.4-56 від 15.02.2010 р.) повідомлено Іпотекодавця (відповідача) про невиконання позичальником зобов'язань за договором відновлювальної кредитної лінії № 215/26-261-99 від 28.08.2007 р. та дострокове припинення строку користування кредитом за договором, попередивши про звернення стягнення на предмет іпотеки згідно іпотечного договору № 215/26-262-99-1 від 28.08.2007 р.

Іпотечний договір №215/26-262-99-1 від 28.08.2007р. посвідчений приватним нотаріусом Маріупольського міського нотаріального округу Тулаіновим Е.А., зареєстрований в реєстрі за № 5972. Обтяження майна іпотекою зареєстровано в Державному реєстрі іпотек, про що свідчить Витяг № 14119150 від 28.08.2007 р.

Іпотечний договір №215/26-262-99-1 від 28.08.2007р. є договором іпотеки, правовідносини за яким регулюються параграфом 6 глави 49 Цивільного кодексу України, Законом України "Про заставу", Законом України "Про іпотеку".

Згідно зі ст. 575 Цивільного кодексу України іпотека є окремим видом застав. Так, згідно частини першої зазначеної статті іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку" та ст. 572 Цивільного кодексу України, іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

          За приписами ст. 3 Закону України "Про іпотеку", іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. У разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.

За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання (ч. 1 ст. 7 Закону "Про іпотеку").

У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ст. 33 Закону України "Про іпотеку").

За приписами ст. 41 Закону України "Про іпотеку" реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону.

Боржник вправі до дня продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах виконати вимогу за основним зобов'язанням чи ту її частину, виконання якої прострочено, разом з відшкодуванням будь-яких витрат та збитків, завданих іпотекодержателю, включаючи судові витрати, витрати на оплату винагороди залученим експертам (оцінювачам, юристам), витрати на підготовку до проведення прилюдних торгів тощо. Таке виконання є підставою для припинення реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах. Умови договорів, що обмежують це право боржника, є недійсними (ст. 42 Закону України "Про іпотеку").

З матеріалів справи вбачається, що третьою особою не надано доказів належного та своєчасного виконання зобов’язань за договором відновлювальної кредитної лінії № 215/26-261-99 від 28.08.2007 р., доказів виконання вимог позивача про виконання зобов’язань за кредитним договором, тому позивач набув право звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення своїх вимог за договором відновлювальної кредитної лінії № 215/26-261-99 від 28.08.2007 р., що визначаються на момент фактичного задоволення, з вартості майна, що є предметом договору іпотеки.

Враховуючи зазначене, правомірним є висновок місцевого суду, про обґрунтованість вимог позивача про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором № 215/26-262-99-1 від 2/8.08.2007 р. для погашення заборгованості ПП "Ел-Сервіс" перед ПАТ "Укрсоцбанк" в особі Донецької обласної філії ПАТ "Укрсоцбанк" за договором відновлювальної кредитної лінії №215/26-261-99 від 28.08.2007р. в сумі 649422,99 грн. за кредитом, в сумі 30883,67грн. за відсотками за користування кредитом, 5790,69 грн. за комісією, пені за несвоєчасне погашення відсотків в сумі 590,07 грн., пені за несвоєчасне погашення комісії в сумі 110,63грн., інфляційних витрат за відсотками в сумі 495,29грн. та за комісією в сумі 92,87грн., штрафу в сумі 700,00грн., 3 % річних –102,55грн., шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження з початковою ціною реалізації предмета іпотеки в розмірі 1 000 000,00грн.

Господарським судом Донецької області обґрунтовано відмовлено відповідачу у задоволенні клопотання від 26.04.2010 р. про припинення провадження у справі б/н від 26.04.2010р. на підставі п.5 ст. 80 ГПК України, у зв'язку з домовленістю сторін в п. 6.2. кредитного договору та п. 5.2. іпотечного договору про вирішення спорів, у випадку неможливості вирішення спору шляхом переговорів, Постійно діючим Третейським судом при Асоціації українських банків, що знаходиться за адресою 02002, м. Київ, вул. М. Раскової, 15.

Згідно з положеннями частини першої статті 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Здійснення третейськими судами функції захисту, передбаченої в абзаці сьомому статті 2, статті 3 Закону України "Про третейські суди", є здійснення ними не правосуддя, а третейського розгляду спорів сторін у цивільних і господарських правовідносинах у межах права, визначеного частиною п'ятою статті 55 Конституції України. Третейські суди не віднесені до системи судів загальної юрисдикції (стаття 125 Конституції України), не здійснюють правосуддя, їх рішення не є актами правосуддя, а самі вони не входять до системи судів загальної юрисдикції.

В силу приписів статті 1 ГПК України до господарського суду вправі звернутися кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється, а угода про відмову від права на звернення до господарського суду вважається недійсною.

Згідно зі статтями 5, 6 Закону України "Про третейські суди" юридичні та/або фізичні особи мають право передати на розгляд третейського суду будь-який спір, який виникає з цивільних чи господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом. Третейські суди в порядку, передбаченому цим Законом, можуть розглядати будь-які справи, що виникають із цивільних та господарських правовідносин, за винятком, в тому числі справ у спорах щодо нерухомого майна, включаючи земельні ділянки.

Оскільки предметом спору у справі № 26/63пн є звернення стягнення на нерухоме майно, звернення до господарського суду з цим позовом є правомірним.

Безпідставними є твердження відповідача про розгляд справи за відсутності представника відповідача, що стало порушенням прав відповідача та ст. 77 ГПК України; про нероз'яснення відповідачу його прав та обов'язків.

Участь представника відповідача в судових засіданнях підтверджується протоколами судових засідань від 26.04.2010 р., від 17.05.2010 р., від 20.05.2010 р., від 01.09.2010 р., та ухвалами суду від 26.04.2010 р., від 20.05.2010 р., від 01.09.2010 р.

Про роз'яснення судом прав права та обов'язків, передбачених ст.ст.20, 22 ГПК України свідчать протокол судового засідання від 26.04.2010 р. ( в присутності представників сторін), протокол судового засідання від 01.09.2010 р. новим складом суду ( в присутності представників сторін).

За приписами ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, суд відкладає розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Розгляд справи неодноразово відкладався, сторонам надавалася можливість представити всі необхідні докази та пояснення, які надані позивачем до справи та визнані судом достатніми для вирішення спору по суті.

Відповідач не виконав вимог ухвал суду від 25.03.2010 р., 12.04.2010 р., 26.04.2010 р., 16.08.2010 р., 01.09.2010 р., які згідно ст.ст. 4-5, 115 Господарського процесуального кодексу України є обов'язковими до виконання.

Відповідач не скористався, наданим йому ст.22 Господарського процесуального кодексу України, правом подавати докази, брати участь у дослідженні доказів, давати письмові пояснення господарському суду, наводити свої доводи та міркування з усіх питань, що виникають у ході судового процесу. У відповідача було достатньо часу для надання до справи доказів, які останній вважав необхідними.

Відповідно до ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи.

Згідно приписів ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, якщо відзив на позовну заяву і витребувані господарським судом документи не подано, справу може бути розглянуто за наявними в ній матеріалами.

Не підтверджується матеріалами справи подання відповідачем та незадоволення судом клопотання від 06.04.2010 р. про зупинення провадження у справі, у зв'язку з наявністю в суді справи про розірвання договору відновлювальної кредитної лінії № 215/26-261-99 від 28.08.2007 р.

26.04.2010 р. відповідачем подано до матеріалів справи клопотання про припинення провадження у справі у зв'язку з тим, щоп.6.2. договору відновлювальної кредитної лінії, та п. 5.2. іпотечного договору, сторонами обумовлено вирішення спорів третейським судом. Вказане клопотання розглянуто судом, у задоволенні правомірно відмовлено, про що зазначено в рішенні суду.

Враховуючи зазначене, Донецький апеляційний господарський суд дійшов висновку, що доводи заявника, викладені в апеляційній скарзі не обґрунтовані, не доведені належними та допустимими доказами в розумінні ст.33, ст.34 Господарського процесуального кодексу України.

Твердження заявника апеляційної скарги про порушення і неправильне застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення не знайшли свого підтвердження, в зв’язку з чим підстав для зміни чи скасування рішення господарського суду Донецької області від 29.09.2010 р. ( повний текст складено 01.10.2010 р.) по справі № 28/63пн суд апеляційної інстанції не вбачає.

Результати апеляційного провадження у справі оголошені в судовому засіданні.

Керуючись ст.ст. 99, ст.101, ст.102, ст.103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України Донецький апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Слово и Дело" м. Маріуполь Донецької області на рішення господарського суду Донецької області від 29.09.2010 року ( повний текст складено 01.10.2010 р.) у справі № 28/63пн - залишити без задоволення.          

Рішення господарського суду Донецької області від 29.09.2010 року ( повний текст складено 01.10. 2010 р.) у справі № 28/63пн - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий Н.М.Дучал

Судді: М.Д.Запорощенко

                    Р.Г.Новікова

Надруковано 7пр.: 2-позивачу, 1-відповідачу,1- третій особі, 1-у справу, 1-ДАГС, 1-ГСДО