Постанова № 12469428, 19.11.2010, Одеський окружний адміністративний суд

Справа №2а- 7138/10/1570

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2010 року

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Іванова Е.А.

при секретарі Чиженко А.О.

за участю: представника позивача Довбушева Д.О. (за довіреністю)

представників відповідача Пятковського А.М. Ковальчук Т.П. (за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Одесі адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Невада»до Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому про скасування податкового повідомлення-рішення та першої податкової вимоги, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Невада»звернулось до суду з позовом до Державної податкової інспекції у м. Хмельницький, в якому просить скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м. Хмельницький від 16.11.2009 року № 1306511703/0/11425 та скасувати першу податкову вимогу Державної податкової інспекції у м. Хмельницький від 07.12.2009 року № 1/1205.

Як вбачається з вхідного штампу, проставленому на позовній заяві, позивач звернувся до суду 06.07.2010 року, тобто в межах строку, визначеного ст. 99 КАС України до внесення змін у липні 2010 року. В ході розгляду справи, представником відповідача клопотання про залишення позову без розгляду не заявлялось.

Свої позовні вимоги ТОВ «Невада»мотивує тим, що співробітниками ДПІ у м. Хмельницькому було проведено позапланову виїзну перевірку Хмельницької філії ТОВ «Невада»з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2008 року по 30.06.2009 року. За результатами перевірки було складено акт від 31.08.2009 року № 8217/23-4/26515339, на підставі якого 16.11.2009 року відповідачем було прийнято податкове повідомлення-рішення № 1306511703/0/11425, яким було визначене податкове зобовязання за платежем надходження сум по актах перевірки податку з доходів найманих працівників. Податкове повідомлення-рішення не було вручено позивачу в установленому законом порядку, а безпідставно розміщено на дошці оголошень відповідача. Підставою для подібного вручення податкового повідомлення-рішення стало фактичне незнаходження філії позивача за місцем реєстрації. 07 грудня 2009 року відповідачем була прийнята перша податкова вимога № 1/1205, яка також була розміщена на дошці оголошень відповідача. При цьому відповідачем не було враховано, що незнаходження філії позивача за місцезнаходженням є наслідком виключення філії з ЄДРПОУ, яке сталося за два місяці до підписання акту перевірки. В звязку з цим позивач вважає дане податкове повідомлення-рішення та першу податкову вимогу такою, що прийняті з порушенням діючого законодавства а тому підлягають скасуванню.

В судовому засіданні представник позивача позов підтримав, суду пояснив, що відносно надання податкової пільги працівнику філії Давиденко Є.О., який був субєктом підприємницької діяльності, то філія не знала про це та не повинна була знати, оскільки підприємництво це самостійна ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється субєктами господарювання з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Крім того представник позивача пояснив, що помилковим є висновок податкового органу, що сума у розмірі 2128549,07 грн. є сумою, виданою при поверненні товару. Незважаючи на те, що ця сума дійсно вказана в розділі 7 звіту про використання реєстраторів розрахункових операцій та книг обліку розрахункових операцій (розрахункових книжок) - «сума, що видана при поверненні товару», насправді є сумою, за яку були куплені філією у фізичних осіб кредити за наслідками їх участі в азартній грі. Відповідно до Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»субєкти підприємницької діяльності, що використовують РРО зобовязані подавати до органів державної податкової служби звітність, повязану із застосуванням реєстратора розрахункових операцій та розрахункових книжок, не пізніше 15 числа наступного за звітним місяця. Тому єдиним місцем в звіті по формі № 3ВР-1, в якому можна відобразити рух готівки по РРО є розділ 7 «сума, що видана при поверненні товару». При поверненні фішок гравцями, реєстратор розрахункових операцій має функції самостійно визначати, чи має особа, яка повертає фішки виграш, якщо так, то РРО самостійно визначає суму доходу з фізичних осіб, та утримує її при поверненні суми за фішки. В звязку з вищевикладеним, просив позов задовольнити та скасувати податкове повідомлення рішення та першу податкову вимогу.

Представники відповідача в судовому засіданні позов не визнали, та заперечували проти його задоволення, надали на адресу суду заперечення у письмовому вигляді, відповідно до яких посадовими особами відповідача була проведена позапланова перевірка Хмельницької філії ТОВ «Невада». В ході перевірки було встановлено, що підприємством подавались до ДПІ у м. Хмельницькому звіти про використання реєстраторів розрахункових операцій та книг обліку розрахункових операцій на підставі яких було встановлено, що за період з 01.07.2007 року по 31.12.2008 року через вищевказані реєстратори розрахункових операцій проведено суми, що видані при поверненні товару в розмірі 2128549,07 грн. Також представники відповідача наголошували, що відповідно до «Порядку реєстрації, опломбування та застосування реєстраторів розрахункових операцій за товари (послуги)», якщо сума коштів, виданих при поверненні товару чи рекомпенсації раніше оплаченої послуги перевищує 100 грн., то матеріально відповідальна особа господарської одиниці або особа, яка безпосередньо здійснює розрахунки повинна скласти акт про видачу коштів. Але посадовими особами для перевірки не надано актів про видачу коштів при поверненні послуг через реєстратори розрахункових операцій. В звязку з цим податковими органами встановлено, що суми, які видані як повернення послуг є виграшем гравців (доход), а тому підлягає оподаткуванню податком з доходу фізичних осіб за ставкою 30 %. Тому представники відповідача просили відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши обставини справи, дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Невада»зареєстроване як юридична особа 22.01.2001 року про що свідчить довідка з єдиного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) серії АА № 093947 (Т.1 а.с.52).

Також судом встановлено, що Хмельницька філія Товариства з обмеженою відповідальністю «Невада»зареєстрована виконавчим комітетом Одеської міської ради 05.03.2004 року без права юридичної особи, про що свідчить довідка з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) серії АА № 091289 (Т.1 а.с.53).

Судом також встановлено, та про що не заперечується сторонами, що Хмельницька філія ТОВ «Невада»була зареєстрована у Державній податковій інспекції м. Хмельницького як платник податків.

Згідно заяви про припинення платника податків форми № 8-ОПП від 09.07.2009 року, поданої до ДПІ у м. Хмельницькому, вбачається, що рішенням власників ТОВ «Невада»припинено підприємницьку діяльність ТОВ «Невада»та голова ліквідаційної комісії Галкіна О.Я. просить ДПІ у м. Хмельницькому провести необхідні заходи, повязані з ліквідацією підприємства та видати довідку про відсутність заборгованості з податків і зборів (обовязкових платежів) та довідку про зняття з обліку платника податків (Т. 1 а.с.130).

Відповідно до п. 6 ст. 11-1 Закону України «Про державну податкову службу України»позаплановою виїзною перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена в планах роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з таких обставин, зокрема проведення реорганізації (ліквідації) підприємства.

Як встановлено судом, відповідно до направлення № 001642 від 11 серпня 2009 року посадовими особами Державної податкової служби у м. Хмельницькому була проведена позапланова виїзна перевірка Хмельницької філії Товариства з обмеженою відповідальністю «Невада».

За результатами перевірки був складений акт від 31.08.2009 року № 8217/23-4/26515339, відповідно до якого були встановлені порушення Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», зокрема безпідставно надано соціальну пільгу працівнику до нарахованого місячного доходу, який отримував доходи самозайнятої особи від підприємницької діяльності, в результаті чого платником недоутримано податку з доходів фізичних осіб в сумі 223,00 грн. Податкова соціальна пільга не може бути застосована до інших доходів платника податку, якщо він отримує протягом звітного податкового місяця одночасно доходи від підприємницької діяльності. Тобто, якщо фізична особа зареєстрована як субєкт підприємницької діяльності, то вона не має права на застосування до своїх доходів від здійснення такої діяльності податкової соціальної пільги. Крім того, у порушення Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»відповідачем не нараховувався та не перераховувався до державного бюджету податок з доходів фізичних осіб з виграшів в сумі 638565,00, а саме: 2 півріччя 2007 року 11467,41 грн. та 2008 рік 627097,31 грн. Оскільки ХФ ТОВ «Невада», будучи податковим агентом, здійснювало виплату виграшів (призів) платникам податків фізичним особам, то зобовязано було показати в податковому розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків, а також сум утриманого з них податку.

На підставі акту ДПІ у м. Хмельницький було прийнято податкове повідомлення-рішення від 16.11.2009 року № 1306511703/0/11425 на суму 1916364 грн., з них 638788 грн. основного платежу та 1277576 грн. штрафних санкцій (Т.1 а.с.50).

Розрахунок штрафних санкцій складений відповідно до вимог Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», відповідно до п.п. 17.1.9 п. 17.1 ст. 17 якого у разі, коли платник податків здійснює продаж (відчуження) товарів або здійснює грошові виплати без попереднього нарахування та сплати податку, збору, якщо відповідно до законодавства таке нарахування та сплата є обовязковою передумовою такого продажу або виплати такий платник податків сплачує штраф у подвійному розмірі від суми зобовязання такого податку, збору (обовязкового платежу) (Т.1 а.с.104).

Судом було встановлено що ДПІ у м. Хмельницькому Хмельницькій філії ТОВ «Невада»була виставлена перша податкова вимога № 1/1205 від 07.12.2009 року на суму 1916364 грн. (Т.1 а.с.51).

Як вбачається з акту ДПІ у м. Хмельницькому № 548 від 20.11.2009 року податкове повідомлення - рішення на суму 1916364 грн., що направлено ХФ ТОВ «Невада»не вдалося вручити адресату, в звязку з тим, що організація вибула, та відповідно до норм п. 6.2.4. ст. 6 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»вказане повідомлення-рішення розміщено на дошці оголошень ДПІ у м. Хмельницькому 20.11.2009 року (Т.1 а.с.90).

Судом встановлено, що суми коштів, які видані при нібито поверненні товару, насправді є сумою, які гравці отримували під час повернення фішок касиру після закінчення гри, тому, що перед тим, як повертати фішки, гравцями здійснювалася гра, доказів, що спростовує це відповідачем суду не надано.

Відповідно до п. 7 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані подавати до органів державної податкової служби звітність, пов'язану із застосуванням реєстратора розрахункових операцій та розрахункових книжок, не пізніше 15 числа наступного за звітним місяця.

Форма звіту № 3ВР1 була затверджена Наказом Державної податкової адміністрації України від 01.12.2000 року, відповідно до бланку якого єдиним місцем в звіті, в якому можна відобразити рух готівки по РРО є розділ 7 «сума, що видана при поверненні товару», саме тому суми, які видавалися при поверненні фішок були відображені в цій графі, про що свідчать звіти про використання реєстраторів розрахункових операцій та книг обліку розрахункових операцій (Т.1 а.с.105-123).

Пункт 9.5. ст. 9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»встановлює особливості оподаткування виграшів та призів. Відповідно до цієї норми податковим агентом платника податку при нарахуванні на його користь доходу у вигляді призів, виграшів у лотерею (крім державних лотерей), інших розіграшів або виграшів в азартних іграх, є особа, яка здійснює таке нарахування.

При нарахуванні доходів у вигляді виграшів у лотерею (крім державних лотерей) або в інших розіграшах, які передбачають попереднє придбання платником податку права на участь у таких лотереях чи розіграшах, не беруться до уваги витрати, понесені платником податку у зв'язку з одержанням такого доходу.

При нарахуванні доходу, отриманого у вигляді виграшу в азартних іграх в казино, інших гральних місцях чи домах (далі - гральний заклад), за винятком гри в тоталізатор, враховуються витрати платника податку, понесені ним у зв'язку з отриманням такого доходу протягом робочого дня (зміни).

При нарахуванні доходу, отриманого у вигляді виграшу в азартних іграх в тоталізатор, враховуються витрати платника податку, понесені ним у зв'язку з отриманням такого доходу протягом періоду з початку прийняття ставки до завершення розіграшу.

Доходи, зазначені у цьому підпункті, кінцево оподатковуються при їх виплаті за їх рахунок.

Представники відповідача не заперечували, що при поверненні фішок та чеків на придбання фішок в цей день, касир повинен був враховувати витрати, понесені на отримання цього виграшу.

На виконання вказаних приписів Закону, були прийняті Технічні вимоги до спеціалізованих реєстраторів розрахункових операцій для казино та залів гральних автоматів, затверджені рішенням Голови Державної комісії з питань впровадження електронних систем і засобів контролю та управління товарним і грошовим обігом при Кабінеті Міністрів України від 22 червня 2004 р. N 5.

Відповідно до п. 2 Технічних вимог фіскальний блок - невід'ємна складова частина спеціалізованого реєстратора, за допомогою якої забезпечується реєстрація обороту, розрахунок прибутку фізичних осіб (гравців) за підсумками гри в гральному закладі, визначення розміру податку на додану вартість (далі - ПДВ) та податку на отриманий фізичними особами (гравцями) прибуток, зберігання даних кожного касового чека (N чека, кількість та вартість проданих фішок (жетонів, кредитів) протягом робочого дня грального закладу, але не більш, ніж двадцять чотири години з моменту їх роздрукування, керування механізмом друкування чеків і звітів, виведення інформації на індикатори цього спеціалізованого реєстратора.

Як встановлено судом Хмельницька філія ТОВ «Невада»використовувала лише спеціалізовані РРО, які повністю відповідали встановленим вимогам, а нарахування та облік податку з доходів фізичних осіб відбувався автоматичним чином.

Судом також встановлено, що ХФ ТОВ «Невада»використовувалися реєстратори розрахункових операцій наступних модифікацій: DATECS MP-5000i фіскальний номер № 2225008804, SAMSUNG ER-35OF-UA.01i, фіскальний номер № 2225006744, MINI 600.02, фіскальний номер № 225008890, DATECS MP-5000i фіскальний номер №2225008728, SAMSUNG ER-35OF-UA.01i, фіскальний номер № 2225006601, SAMSUNG ER-35OF-UA.01i, фіскальний номер № 2225006439, DATECS MP-5000i фіскальний номер №2225007044, SAMSUNG ER-35OF-UA.01i, фіскальний номер № 2225006653, SAMSUNG ER-35OF-UA.01i, фіскальний номер № 2225006440. Даний перелік реєстраторів розрахункових операцій, що застосовувала ХФ ТОВ «Невада»перелічений у акту перевірки (Т.1 а.с.40).

Дані реєстратори розрахункових операцій занесені до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій, що є додатком до протокольного рішення Державної комісії з питань впровадження електронних систем і засобів контролю та управління товарним і грошовим обігом при Кабінеті Міністрів України та відображені в п. 30, 93 Рішення, сфера застосування яких казино, зали гральних автоматів, торгівля та послуги гральних закладів.

Як вбачається з технічного паспорту на електронний контрольно-касовий апарат SAMSUNG ER-35OF-UA.01i, вказаний РРО серед інших виконує наступні функції: виплату виграшу клієнту з утриманням податку на виграш та облік утриманого податку з виграшу (Т.1 а.с.81-83).

Відповідно до технічного паспорту контрольно касового електронного апарату DATECS MP-5000i, останній за своїм призначенням належить до спеціалізованих апаратів та призначений для обліку та реєстрації операцій з купівлі-продажу фішок (жетонів, кредитів) в граних закладах, реєстрації касових операцій, автоматизації обліку і контролю руху супутніх товарів, збору, зберігання та видачі фінансової та іншої звітної інформації. В технічному паспорті перелічені також касові операції, що виконуються РРО даної модифікації, зокрема: введення номерів предявлених чеків, що підтверджують придбання фішок (жетонів, кредитів), нарахування прибутку, утримання податку з нарахованого прибутку (Т.1 а.с. 84-88).

Відповідно до посібника по експлуатації електронно-касового апарату MINI 600.02, останні призначений для обліку та контролю за фінансовою діяльністю казино та залів гральних автоматів, а також може використовуватися як торговий для роздрібної торгівлі в казино та залах гральних автоматів. Апарат виконує наступні функції: продаж товарів, оплата послуг, продаж засобів розрахунку, купівля засобів розрахунку. У підпункті 5.5.6 п. 5.5. даної інструкції передбачено, що у режимі індикації підсумку чека відображається виграш клієнта вартість предявлених засобів розрахунку.

Отже, всі реєстратори розрахункових операцій, що використовувались ХФ ТОВ «Невада»були наділені програмними функціями, що передбачають автоматичне визначення виграшу клієнта при поверненні фішок та автоматичне утримання податку на виграш.

Відповідно до Порядку податкового обліку виграшів та витрат осіб, а також порядок звітності суб'єктів грального бізнесу, затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 19 січня 1998 р. N 35, підприємства і організації всіх форм власності та громадяни - суб'єкти підприємницької діяльності (далі - платник податку), які здійснюють свою діяльність з надання послуг у сфері грального бізнесу, зобов'язані забезпечити встановлений цим Порядком податковий облік виграшів та витрат осіб, а також порядок звітності суб'єктів грального бізнесу у зв'язку з виплатою особі виграшів у казино, бінго, інші ігри у гральних місцях (домах) та утримуванням і внесенням до бюджету 30 відсотків від суми прибутку.

Придбання особами фішок (жетонів) здійснюється тільки через належним чином зареєстрований ЕККА в національній валюті України з виданням чека, який повинен зберігатись до закінчення гри. В чеку відображається назва платника податку, реєстраційний номер ЕККА, назва операції (продаж, купівля), кількість проданих фішок (жетонів), їх ціна в національній валюті України та загальна сума, номер касового чека, заводський номер ЕККА, дата та час видання чека.

Після закінчення гри в межах робочого дня особа зобов'язана зробити заяву про результати своєї гри шляхом надання оператору каси всіх чеків за придбані фішки (жетони) та залишку невикористаних або виграних фішок (жетонів), що дає право обміну їх на готівку та видачу прибутку. Чеки за фішки (жетони), що були придбані в попередні робочі дні, для підрахунку витрат за поточний робочий день оператором каси не приймаються.

Оператор-касир отримує чеки від особи та вводить їх дані в РРО, який підраховує витрати особи, а по наданих фішках (жетонах) - його виграш (доход). Якщо виграш (доход) особи є меншим від понесених витрат або дорівнює їм, то оператор-касир купує фішки (жетони) за готівку у національній валюті України. Коли виграш (доход) особи перевищує витрати, реєстратор розрахункових операцій встановлює цю різницю і оператор-касир повідомляє особу про суму прибутку. Після утримання податку у розмірі 30 відсотків від цієї суми особі виплачується 70 відсотків від суми прибутку (далі - прибуток, що підлягає виплаті).

У випадку купівлі залишків фішок (жетонів) оператор видає такий самий касовий чек, як і при придбанні фішок (жетонів). Цей чек буде відрізнятися тільки назвою операції - "купівля".

Відповідно до п. 7.3. ст. 7 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»ставка податку становить подвійний розмір ставки, визначеної пунктом 7.1 цієї статті, від об'єкта оподаткування, нарахованого як виграш чи приз.

Відповідно до п. 7.1. ст. 7 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»ставка податку становить 15 відсотків від об'єкта оподаткування.

Як встановлено судом, відповідно до книги обліку розрахункових операцій Хмельницькою філією ТОВ «Невада»здійснювались операції з купівлі жетонів у гравців після закінчення гри, та реєстратором розрахункових операцій, відповідно до встановлених технічних вимог автоматично визначалася сума виграшу та з цієї суми утримувався та вносився до державного бюджету податок з доходів фізичних осіб за ставкою 30 %.

Даний факт підтверджується звітами реєстратора розрахункових операцій (Т.2 а.с.1-36) та оригіналом книги обліку розрахункових операцій № 2225006601/4.

Позивачем подавались звіти по формі 1-ДФ, в яких зазначались відомості про суми доходу, отриманого гравцями, що не заперечується відповідачем.

Судом встановлено, що розрахунок суми недоутриманого податку з доходів здійснювався ДПІ у м. Хмельницькому, виходячи з сум, зазначених в звітах про використання реєстраторів розрахункових операцій та книг обліку розрахункових операцій (розрахункових книжок), що подавались Хмельницькою філією ТОВ «Невада»до ДПІ у м. Хмельницькому щомісячно. Але ці суми не є сумами, які видані споживачу послуг при поверненні товару чи не спожитої послуги, на що в своїх запереченнях та в акті перевірки посилається ДПІ у м. Хмельницькому, так як це є суми вартості гральних жетонів (фішок), які після закінчення гри повертаються касиру для отримання коштів. При цьому касир під час цієї операції вводить до РРО номери чеків, які підтверджують купівлю фішок клієнтом та вартість жетонів, що повертаються. Після здійснення касиром цієї операції реєстратор розрахункових операцій визначає автоматично чи є дохід який повинен оподатковуватися, чи ні. При цьому, як встановлено судом, до сум повернень, зазначених в звітах, включені суми виплат, з яких також утримувався та сплачувався доход та подавалась форма 1-ДФ, тобто ТОВ «Невада»сплатило податок з цих сум, але ДПІ вдруге врахувало ці суми, як неоподатковані та донарахувало податок та штрафні санкції.

Отже судом встановлено, що Хмельницька філія ТОВ «Невада»при видачі гравцям вартості повернутих жетонів та у разі встановлення виграшу у будь-якій сумі утримувала з гравців податок з доходів фізичних осіб та перераховувала їх до бюджету, тобто ТОВ «Невада»вже сплатило податок з цих сум, а ДПІ при проведенні перевірки знову його нарахувало.

Представник відповідача в судовому засіданні наголошував, що Хмельницькою філією ТОВ «Невада»не забезпечений облік доходів фізичних осіб у гральних закладах та персоніфікація таких осіб, а саме відповідно до Порядку обліку доходів фізичних осіб у гральних закладах та персоніфікації таких осіб, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 20 жовтня 2003 р. N 494 (далі порядку) не належним чином ведеться журнал персоніфікації фізичних осіб відвідувачів, тобто не заповнені всі його графи, а також не здійснюється видача довідок про виграш в азартні ігри та понесені у зв'язку з отриманням такого виграшу витрати, відповідно до додатку 2 вищевказаного Порядку.

Але вищевказані посилання представника відповідача суд вважає хибними, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 6 Порядку на вимогу фізичної особи-гравця службова особа грального закладу повинна надати персоніфіковані відомості про виграш та понесені таким гравцем витрати шляхом оформлення та видачі довідки про виграш в азартні ігри та понесені у зв'язку з отриманням такого виграшу витрати (далі - довідка).

Пунктом 8 Порядку встановлено, що оформлення довідки здійснюється в касі грального закладу на підставі заяви фізичної особи - гравця про закінчення гри при пред'явленні ним паспорта та наданні касиру всіх чеків за придбані фішки (жетони) або інші отримані документи, що засвідчують прийняття ставок для участі в азартній грі, та залишку невикористаних (виграних) фішок (жетонів) або документів, що підтверджують виграш за підсумками проведеної азартної гри. На підставі наданих чеків касир підраховує витрати фізичної особи - гравця, а за наданими фішками (жетонами) або документами, що підтверджують виграш за підсумками проведеної азартної гри, - його виграш. Після підрахунку витрат фізичної особи - гравця всі надані чеки гасяться штампом касира, який проводив такий підрахунок.

Отже виходячи з вищевикладеного суд приходить до висновку, що ТОВ «Невада»повинна була оформлювати довідки та вносити відповідні записи до Журналу персоніфікації фізичних осіб відвідувачів лише за наявності заяви гравця відвідувача грального закладу, що є його правом, а не обовязком.

Відповідно до п.п. 4.8 п. 4 Порядку реєстрації, опломбування та застосування реєстраторів розрахункових операцій за товари (послуги), затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 1 грудня 2000 р. N 614, якщо сума коштів, виданих при поверненні товару чи рекомпенсації раніше оплаченої послуги, перевищує 100 гривень, то матеріально відповідальна особа господарської одиниці або особа, яка безпосередньо здійснює розрахунки, повинна скласти акт про видачу коштів.

Але ДПІ у м. Хмельницькому, наполягаючи, що суми, які були нібито отримані при поверненні товару або послуги повинні були оформлюватися актами, не відобразила в акті перевірки жодної суми повернень, яка б перевищувала 100 грн., тоді як із Z звітів вбачається, що основна кількість сум виграшів при купівлі фішок у гравців не перевищує 100 грн.

Що стосується порушення абз. «є»п.п. 6.3.3, п. 6.3. ст. 6 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», відповідно до якого податкова соціальна пільга не може бути застосована до інших доходів платника податку, якщо він отримує протягом звітного податкового місяця одночасно такі доходи, як доходи самозайнятої особи від підприємницької діяльності, а також іншої незалежної професійної діяльності, то слід зазначити наступне.

Підпунктом 6.3.5. п. 6.3. ст. 6 встановлено, що працедавець, який на підставі належним чином отриманої заяви платника податку про застосування пільги застосовує таку пільгу, не несе будь-якої відповідальності за порушення таким платником податку вимог підпункту 6.3.1 цього пункту, за винятком, коли такий працедавець і такий платник податку є пов'язаними особами або коли суд встановлює факт змови між таким працедавцем і таким платником податку, спрямованої на ухилення від оподаткування цим податком.

В судовому засіданні встановлено, що не заперечується сторонами, що працівником Давиденко Є.О. була подана заява про застосування податкової соціальної пільги при сплаті податку з доходів фізичних осіб, відповідно до якої працедавцем була застосована ця пільга. Судом не встановлено будь-яких фактів, що виключають можливість застосування податкової соціальної пільги, а саме: факту змови між працедавцем і працівником до якого застосовується податкова соціальна пільга, а також не встановлено, що працедавець та працівник є повязаними особами.

За таких обставин, суд вважає, що позов ТОВ «Невада»підлягає задоволенню та податкове повідомлення-рішення а також перша податкова вимога, виставлена позивачу підлягають скасуванню, як такі, що винесені без законних на то підстав.

Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідно до ч.1 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій та бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Також відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють зокрема чи прийняті вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

На підставі вищевикладеного, керуючись Законом України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», Законом України «Про податок з доходів фізичних осіб», Законом України «Про ст. ст. 2, 9, 71, 86, 158 - 163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Невада»до Державної податкової інспекції у м.Хмельницькому задовольнити.

Скасувати рішення Державної податкової інспекції у м.Хмельницькому про застосування санкцій від 16.11.2009 року №1306511703/0/11425, та першу податкову вимогу №1/1205 від 07.12.2009 року.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст..254 КАС України.

Апеляційна скарга на постанову суду може бути подана протягом десяти днів після отримання копії постанови. Апеляційна скарга подається до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Постанова виготовлена в повному обсязі 19.11.2010 року.

Суддя Е.А.Іванов.

19 листопада 2010 року