Постанова № 12459308, 16.11.2010, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.11.2010                                                                                           № 47/321

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Кондес Л.О.

суддів:           Куровський С.В

          Нєсвєтова Н.М.

при секретарі:           

За участю представників:

позивача:                    Бичек В.А. – довіреність від 30.08.2010 р.

                              Горєв А.П. – директор

відповідача:                    В’югіна Г.В. – довіреність від 25.10.2010 р.

третьої особи:                    не з’явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Полірест"

на рішення Господарського суду м.Києва від 16.09.2010

у справі № 47/321 (Станік С.Р. .....)

за позовом                               Товариства з обмеженою відповідальністю "Полірест"

до                                                   Відкритого акціонерного товариства Трест "Київміськбуд-6"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:           Благодійний фонд "Гетьманська столиця"

про                                                   стягнення 314852,03 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю “Полірест” (далі – ТОВ “Полірест”, позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Відкритого акціонерного товариства “Трест “Київміськбуд-6” (далі – ВАТ “Трест “Київміськбуд-6”, відповідач) 314852,03 грн., а саме 309332,05 грн. основної заборгованості з урахуванням індексу інфляції, 5519,98 грн. – 3% річних.

20.08.2010 р. позивач подав заяву про збільшення позовних вимог, відповідно до яких просив стягнути з відповідача суму основної заборгованості з урахуванням індексу інфляції у розмірі 339612,16 грн. та 15290,62грн. - 3% річних. Дана заява обґрунтована тим, що станом 19.08.2010 року основний борг позивачу не виплачений, мас прострочення порівняно з датою попередніх нарахувань інфляційних збитків та трьох відсотків річних (09.06.2009 року) збільшився на 437 днів.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.09.2010 р. у справі №47/321 позов задоволений частково. Вирішено стягнути з ВАТ “Трест “Київміськбуд-6” на користь ТОВ “Полірест” 43775 грн. 62 коп. основного боргу, 10287 грн. 27 коп. витрат з урахуванням індексу інфляції, 3% річних у розмірі 2529 грн. 39 коп., а також 565 грн. 92 коп. витрат по сплаті державного мита, 49 грн. 83 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 398 грн. 65 коп. витрат на оплату послуг адвоката. В решті позовних вимог було відмовлено.

Не погодившись з рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення в частині відмови у задоволенні частини позовних вимог скасувати та прийняти нове, яким вказані вимоги також задовольнити.

Позивач вважає, що рішення в частині відмови у позовних вимогах, прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач апеляційні вимоги не визнав, зазначив, що вони є безпідставними та необґрунтованими, рішення ухвалене відповідно до норм матеріального та процесуального права, прийняте за результатом повного та всебічного з’ясування обставин і документів, що мають значення для справи. Просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення – без змін.

Ухвалою від 25.10.2010 р. апеляційна скарга прийнята до провадження, розгляд справи призначений на 16.11.2010 р.

16.11.2010 р. в судове засідання з’явились представники сторін. Представник третьої особи в судове засідання не з’явився. Про дату, час та місце слухання справи повідомлявся належним чином, про що свідчить поштове зворотне повідомлення. В зв’язку з вказаним та з метою забезпечення дотримання вимог законодавства в частині додержання процесуальних строків, колегія вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції у даній справі за наявними матеріалами та без участі представника третьої особи.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзив на неї, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів встановила наступне.

08.08.2008 між позивачем – ТОВ “Полірест”, в якості субпідрядника та відповідачем – ВАТ “Трест “Київміськбуд-6”, в якості субпідрядника був укладений договір субпідряду № 4 на відтворення інтер’єрів на об’єкті: Комплекс пам’яток архітектури національного значення історико –культурного заповідника “Гетьманська столиця” в смт. Батурин Чернігівської обл., відповідно до умов якого, субпідрядник зобов’язався виконати за замовленням генпідрядника тинькування стін цементно-вапняним розчином та підвісної стелі –підвальний поверх на об’єкті “Відтворення флігелю з пристосуванням під адміністративний корпус” (Комплекс пам’яток архітектури національного значення історико-культурного заповідника “Гетьманська столиця” в смт. Батурин Чернігівської обл.), виконання яких передбачено у відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації та цього договору, здати виконані роботи генпідряднику, ліквідувати недоробки та дефекти, що виявлені в ході приймання робіт або в період гарантійної експлуатації об’єкта, забезпечення робіт на об’єкті матеріалами здійснюється генпідрядником, а субпідрядник зобов’язується виконати облицювання стін та влаштування підвісних стель по першому поверху (п.1.1.), загальна орієнтовна вартість робіт та витрат складає 500000грн. в т.ч. ПДВ, договірна ціна є динамічною (п.п. 2.1., 2.2.), генпідрядник забезпечує авансування і безперервну оплату робіт, підписує щомісячно ф. КБ-2в та ф. КБ-3 в 3-х денний термін, після подання їх субпідрядником в строк до 25 числа поточного місяця, генпідрядник щомісячно проводить розрахунки за виконанні роботи протягом 5-ти банківських днів після підписання ф КБ-2в (акт приймання виконаних підрядних робіт) та ф. КБ-3 (довідка про вартість виконаних підрядних робіт та витрат), генпідрядник проводить проміжні платежі за виконані та прийняті роботи у розмірі 95% від суми виконаних робіт по ф. КБ-2в, КБ-3, остаточні розрахунки (в тому числі 5%) за виконані роботи генпідрядник проводить із субпідрядником після повного закінчення всіх його робіт на об’єкті і оформлення актів звірки взаєморозрахунків та прийняття робіт замовником (п.п. 5.1., 5.2., 5.3., 5.5., 5.6.).

Відповідно до довідки про вартість виконаних підрядних робіт та акту приймання виконаних підрядних робіт за серпень місяць 2008, які підписані уповноваженими представниками сторін 08.09.2008 та посвідчені печатками останніх (належним чином засвідчені копії знаходяться в матеріалах справи, а оригінали було досліджено судом в судовому засіданні) субпідрядником (позивачем) були виконані, а генпідрядником (відповідачем) прийняті роботи на суму 46079,60грн.

Також, позивачем надані суду акти огляду прихованих робіт за серпень та вересень місяці 2008, які складені представниками будівельно-монтажної організації, замовника та проектної організації та на основі яких дозволяється виконання подальших робіт.

Відповідно до довідки про вартість виконаних підрядних робіт та акту приймання виконаних підрядних робіт за вересень місяць 2008, які підписані уповноваженими представниками субпідрядника та посвідчені печатками останнього (належним чином засвідчені копії знаходяться в матеріалах справи, а оригінали було досліджено судом в судовому засіданні) субпідрядником (позивачем) були виконані роботи на суму 226493,56 грн. Генпідрядником (відповідачем) вказані довідка та акт не підписані. 20.02.2009 субпідрядником (позивачем) вказані довідка та акт були направлені на адресу генпідрядника (відповідача) із супровідним листом за вих..№01/7 від 20.02.2009 та були отримані генпідрядником 23.02.2009, що підтверджується повідомленням про вручення рекомендованого поштового відправлення від 20.02.2009.

Листом за вих.№189п від 05.03.2009 відповідачем на адресу позивача були направлені відкориговані відповідачем акти по формі КБ-2в.

В подальшому, позивач листами за вих.№01/9 від 25.02.2009, за вих.№01/17 від 25.03.2009 та за вих.№1/33 від 28.05.2009 надсилав на адресу відповідача акт приймання виконаних підрядних робіт за вересень місяць 2008.

У зв’язку з тим, що відповідач не сплатив позивачу за виконані останнім роботи, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача на користь позивача 339612,16 грн. основного боргу з урахуванням індексу інфляції, 3% річних у розмірі 15290,62 грн. та судових витрат (з урахуванням заяви позивача про уточнення позовних вимог).

Заслухавши учасників судового процесу, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом фактичних обставин справи та її повноту, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Статтею 838 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов’язків за договором підряду, а перед замовником – за порушення субпідрядником свого обов’язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред’являти один одному вимоги, пов’язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 853 Цивільного кодексу України встановлено, що замовник зобов’язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов’язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв’язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Згідно з нормами ст. 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов’язання, а боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Згідно п. 89 Загальних умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджених Постановою Кабінету міністрів України № 668 від 01.08.2005 року після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об’єкта будівництва) замовник зобов’язаний негайно розпочати їх приймання.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до п. 5.2. договору субпідряду № 4 Генпідрядник підписує щомісячно ф. Кб-2в та ф. КБ-3 в 3-х денний термін, після їх подання Субпідрядником в строк до 25 числа поточного місяця.

Статтею 6 договору субпідряду № 4 встановлено, що при виявленні у процесі здачі-приймання робіт відхилень від проекту, неякісних робіт, недоробок або дефектів, складається акт з визначенням строків їх усунення. Акт складається спеціальною комісією представників Генпідрядника та Субпідрядника, а у разі відмови однієї із сторін – зацікавленою стороною в односторонньому порядку. Якщо при здачі - прийманні робіт будуть виявлені суттєві недоробки, що виникли з вини Субпідрядника, то Генпідрядник підписує акт приймання тільки в частині фактично виконаних обсягів робіт. Ту частину робіт, які виконані з порушенням, Генпідрядник приймає і проводить їх оплату після усунення недоробок і дефектів.

Викладене свідчить про те, що Генпідрядник не вправі відмовитись від підписання акту здачі - приймання виконаних робіт, а зобов’язаний розпочати прийняття робіт, підписати надані йому акти та, маючи зауваження до виконаних робіт щодо якості та обсягу, в акті виконаних робіт привести мотиви відмови від підписання акту, а також зробити відповідні застереження в журналі обліку виконаних робіт.

20.02.2009 року ТОВ “Полірест” супровідним листом № 01/7 повторно направило відповідачу оформлені Довідку про вартість виконаних підрядних робіт за вересень 2008 року та акт приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2008 (отримані Генпідрядником 23.02.2009 року, що підтверджується поштовим повідомленням № 1030735).

05.03.2009 року ВАТ “Трест “Київміськбуд-6” своїм листом повідомив позивача про те, що йому повертаються відкориговані акти, а роботи, які не ввійшли в акти виконаних робіт, будуть підписані трестом при наявності на ці роботи дефектних актів, підписаних замовником та кошторисної документації. У відкоригованих актах обсяги виконаних робіт були зменшені більше ніж в 4 рази.

При цьому, ВАТ “Трест “Київміськбуд-6” не пояснив, про які дефектні акти йде мова.

Судова колегія зазначає, що у випадку, якщо генпідрядник мав на увазі дефектні акти, які є спрощеним різновидом проектно-кошторисної документації, то такі акти можуть бути складені виключно для технічно нескладних об’єктів і тільки для капітальних та поточних ремонтів об’єктів житла, соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою. Складання таких дефектних актів здійснюється за узгодженням сторін.

У випадку, якщо Генпідрядник мав на увазі дефектні акти, що посвідчуються неякісні роботи чи суттєві відхилення від проекту, то він всупереч вимогам чинного законодавства та договору не до суду першої інстанції жодних доказів складання таких актів. Якщо ж такі акти не складались, але повинні бути складені, відповідач повинен був би зазначити, де і коли будуть складені такі акти.

Враховуючи необґрунтованість відмови Тресту “Київміськбуд-6”, 27.03.2009 року ТОВ “Полірест” супровідним листом № 01/7 втретє направило Генпідряднику оформлені Довідку про вартість виконаних підрядних робіт за вересень 2008 року та акт приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2008 (отримано Генпідрядником 27.03.2009 року, що підтверджується поштовим повідомленням № 108352).

Таким чином, відповідач необґрунтовано відмовився від підписання актів здавання-приймання виконаних робіт за вересень 2008 року, у зв’язку з чим на підставі ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України позивач самостійно підписав довідку про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ-3) за вересень 2008 року та акт приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) за вересень 2008 року. До того ж, як вбачається суд першої інстанції не визнав зазначені акт (форма № КБ-2в) за вересень 2008 року та довідку (форма № КБ-3) за вересень 2008 року недійсними.

Доказами виконання позивачем робіт у вересні місяці 2008 року також є акт огляду прихованих робіт від 02 вересня 2008 року.

Акт прихованих робіт від 02.09.2008 року, в якому зазначено: “Рішення комісії. На основі викладеного дозволяється виконання подальших робіт по улаштуванню (монтажу): оштукатурювання по оцинкованій сітці пл. 421,3 м2, оштукатурювання по цегляній кладці пл. 226,48 м2, оштукатурювання відкосів дверей и вікон по сітці - 234 м.п., оштукатурювання по цегляній кладці додаткових перегородок пом. 03; пл. 22, 92 м”. Акт підписаний представником технічного нагляду замовника, представником проектної організації і представником будівельно-монтажної організації. Обсяг зазначених робіт відповідає п. 15 акту КБ-2в за вересень 2008 року.

До того ж обсяги виконаних позивачем робіт відповідають обсягам робіт, визначених Локальним кошторисом № 2-4-18/101 на оздоблювальні роботи підвалу.

Отже, факт виконання позивачем робіт у вересні місяці 2008 року був доведений позивачем належними доказами, які суд першої інстанції не взяв до уваги.

Таким чином, відповідач має сплатити позивачу вартість виконаних останнім робіт у розмірі 341071,72 грн.

Крім цього, судом розглянуто позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача 3% річних у розмірі 15290,62 грн., 66839,00 грн. витрат з урахуванням індексу інфляції.

Суд, враховуючи, що відповідач прострочив перед позивачем виконання зобов’язання по повній та своєчасній оплаті виконаних позивачем робіт, станом на день розгляду справи в суді, у відповідача перед позивачем існує непогашена заборгованість у розмірі 341071,72 грн., вважає вимоги позивача про стягнення з відповідача витрат з урахуванням індексу інфляції та 3% річних законними та обґрунтованими.

Укладеним між сторонами договором, а саме п. 5.3., сторонами передбачено, що генпідрядник щомісячно проводить розрахунки за виконанні роботи протягом 5-ти банківських днів після підписання ф- КБ-2в (акт приймання виконаних підрядних робіт) та ф. КБ-3 (довідка про вартість виконаних підрядних робіт та витрат), а тому, суми 3% річних та інфляційних втрат нараховуються відповідно до розрахунку позивача з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог.

Таким чином, судова колегія зазначає, що позовні вимоги ТОВ “Полірест” підлягають задоволенню в повному обсязі.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні частини позовних вимог посилався на висновок судової будівельно-технічної експертизи № 11374/11375 від 23.07.2010 у справі №47/321, зазначаючи при цьому, що станом на момент проведення експертизи, вказати про фактичне виконання на об’єкті “Комплекс пам’яток архітектури національного значення історико-культурного заповідника “Гетьманська столиця” в смт. Батурин Чернігівської області" будівельних робіт, які перелічені в акті приймання виконаних робіт за вересень місяць 2008 року по результату проведеного обстеження не видається можливим.

Висновком було підтвердження зазначені вище доводи позивача, що акт огляду прихованих робіт є належним доказом на підтвердження виконання таких робіт (стор. 6, 10 Висновку). Але судом першої інстанції не було взято до уваги таке твердження експерта та позивач і взагалі проігноровані акти прихованих робіт за серпень-вересень 2008 року.

Так, на стор. 6 Висновку експертом вказано, що зіставляючи результати візуального обстеження та дані господарської справи, а саме – Акт приймання виконаних робіт за вересень 2008 року та Акт огляду прихованих робіт за серпень – вересень 2008 року, можливо зазначити, що основні роботи в приміщенні підвалу, які віднесені до акту приймання виконаних робіт за вересень 2008 року, виконувались.

До того ж Висновком встановлено також і те, що роботи, які виконувались в приміщенні підвалу та роботи, які віднесені до Акту виконаних робіт за вересень місяць 2008 року відповідають умовам договору субпідряду № 4 від 08.08.2008 року та проектно-кошторисній документації до нього.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що висновки місцевого господарського суду щодо відмови в частині позовних вимог, викладені в рішенні не відповідають, обставинам справи, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 104 ГПК України є підставою для часткового скасування рішення.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує мито за рахунок другої сторони.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Полірест” задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 16.09.2010 р. в справі №47/321 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти нове рішення, яким задовольнити зазначену частину позовних вимог.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Резолютивну частину рішення викласти у наступній редакції:

“Позов задовольнити повністю.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства Трест “Київміськбуд 6” (код ЄДРПОУ 04012885, місцезнаходження: 01023, м. Київ, вул. Л.Первомайського, 9) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Полірест” (код ЄДРПОУ 32593522, місцезнаходження: 04212, м. Київ, вул. Тимошенка, 3, кв.133) 341071 грн. (триста сорок одна тисячі сімдесят одна) грн. 72 коп. основного боргу, 15290 грн. (п’ятнадцять тисяч двісті дев’яносто) грн. 67 коп. 3% річних, 66839 (шістдесят шість тисяч вісімсот тридцять дев’ять) грн. витрат з урахуванням індексу інфляції, 3549 (три тисячі п’ятсот сорок дев’ять) грн. 03 коп. державного мита за подання позову, 312 (триста дванадцять) грн. 50 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 2500 (дві тисячі п’ятсот) грн. витрат на оплату послуг адвоката, 1528 (одна тисяча п’ятсот двадцять вісім) грн. державного мита за подання апеляційної скарги.”

Справу №47/321 повернути до Господарського суду м. Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя                                                                      Кондес Л.О.

Судді                                                                                          Куровський С.В

                                                                                          Нєсвєтова Н.М.

26.11.10 (відправлено)