Ухвала суду № 124316460, 08.01.2025, Херсонський міський суд Херсонської області

Справа №766/12651/24

н/п 1-кс/766/215/25

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2025 року

Слідчий суддя Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , розглянувши у закритому судовому засіданні клопотання старшого слідчого СВ Відділу поліції № 1 Херсонського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області ОСОБА_3 , про надання дозволу на проведення обшуку у кримінальному провадженні № 42024232240000006 від 15.02.2024 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України,

встановила:

Слідчий у кримінальному провадженні звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на обшук домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання і вилучення речей та документів, а саме: проектної та виконавчої документації, довідок про вартість виконаних робіт, акти виконаних робіт форми КБ 2в, дефектні акти, акти прихованих робіт, накладні на походження використаних матеріалів, загальні журнали робіт по виконанню ремонтних робіт, платіжні доручення, документи первинного бухгалтерського обліку (товарно- транспортні накладні, шляхові листи, видаткові - приходні накладні), декларації та/або дозволи про початок виконання будівельних робіт до договору №09/12 від 11.12.2023 «Поточний ремонт найпростішого укриття для колективного захисту населення за адресою: АДРЕСА_4» - укладеного між Дар`ївської сільською радою Херсонського району Херсонської області та ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ»», комп`ютерну техніку (системні блоки комп`ютерів ПЕОМ, ноутбуки, планшети), носії інформації (usb-флешки, диски, диктофони), мобільні телефони, в пам`яті яких могли зберегтись відомості про вказані документи.

Обґрунтування клопотання:

В провадженні СВ ВП 1 ХРУП ГУНП в Херсонській області перебувають матеріали досудового розслідування кримінального провадження № 42024232240000006 від 15.02.2024 за попередньою правовою кваліфікацією ч. 4 ст. 191 України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході моніторингу сайту публічних закупівель за бюджетні кошти «Prozorro» встановлено, Дар`ївською сільською радою Херсонського району Херсонської області в особі начальника Дар`ївської сільської військової адміністрації (код ЄДРПОУ: 44795361) проведено закупівлю за кодом ДК 021:2015 - 45450000-6 - з предметом закупівлі: «Поточний ремонт найпростішого укриття для колективного захисту населення за адресою: АДРЕСА_4».

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі подав пропозицію лише один учасник, а саме: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ»» з остаточною пропозицією в сумі 4 217 880, 00 грн.

За результатами розгляду документів учасника, наданих пропозицій «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ»», уповноваженою особою Дар`ївської сільської ради встановлено, що учасник відповідає кваліфікаційним критеріям вимогам, зазначеним у тендерній документації, відсутні підстави для відмови, передбачені ст. 17 Закону.

Переможцем процедури відкритих торгів у закупівлі послуг «Поточний ремонт найпростішого укриття для колективного захисту населення за адресою: АДРЕСА_4» визначено ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ»» та розміщено повідомлення про намір укласти договір, відповідно до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Надалі між Дар`ївської сільською радою Херсонського району Херсонської області та ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ»» укладено договір від 11.12.2023 №09/12 предметом якого є «Поточний ремонт найпростішого укриття для колективного захисту населення за адресою: АДРЕСА_4».

Відповідно до п. 4.1 Договору, договірна ціна комплексу робіт, визначена на підставі дефектного акту та складає 4 217 880,00 грн без ПДВ.

Встановлено, що закупівлю послуг «Поточний ремонт найпростішого укриття для колективного захисту населення за адресою: АДРЕСА_4» проведено з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до висновку Державної аудиторської служби України встановлено порушення у сфері публічної закупівлі, а саме невідповідність тендерної пропозиції переможця ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ»» вимогам тендерної документації Замовника. Однак, в порушення пункту 44 Особливостей № 1178 Замовник не відхилив як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а уклав з ним договір про закупівлю на суму 4 217 880, 00 гривень.

Також, опрацюванням інформації ГУ ДСНС у Херсонській області встановлено що найпростіші укриття по території Дар`ївської сільської громади не обліковується.

Згідно з ч.2 ст.32 Кодексу цивільного захисту України, зазначений об`єкт будівництва, а саме найпростіші укриття складають фонд захисних споруд цивільного захисту і належать до засобів колективного захисту, а тому, відповідно до п.4.51 ДСТУ 8855:2019 Визначення класу наслідків (відповідності), для сховищ цивільного захисту (цивільної оборони), незалежно від місця розташування, місткості та класу захисту потрібно встановлювати, клас наслідків (відповідальності) не менше ніж ССЗ - значні наслідки.

Водночас вивченням тендерної документації встановлено, що ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ФІРМА "СОТИЙ ДІМ" провадить господарську діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідності) належать до об`єктів з середніми (СС2) наслідками.

За наслідками аналізу норм ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», вбачається що, визначені в Дефектному акті роботи підпадають під ознаки будівництва, а тому для виконання вказаних робіт залучаються суб`єкти, які здійснюють діяльність на об`єкті, віднесеного до значного класу наслідків (відповідальності) - ССЗ.

Разом з цим, згідно даних Єдиного веб-порталу використання публічних коштів spending.gov.ua сума сплачених коштів за договором №09/12 від 11.12.2023 становить 431 629,00 грн, яку 27.12.2023 Дар`ївська сільська рада перерахувала на рахунки ТОВ «Будівельна фірма «Сотий дім»» відповідно до платіжного доручення.

Враховуючи вищевикладене, мета визначення капітального ремонту поточним полягала в тому, щоб уникнути встановлені Законом України «Про публічні закупівлі», Законом України "Про будівельні норми" обмеження і тим самим отримати прибуток.

Таким чином прослідковуються факти можливої розтрати бюджетних коштів шляхом придбання послуг поточного ремонту найпростішого укриття, яке документально відсутнє на території Дар`ївської громади.

В ході досудового розслідування 23.09.2024 призначено судову будівельно-технічну експертизу.

Слідчим суддею Херсонського міського суду Херсонської області 15.08.2024 винесено ухвалу про тимчасовий доступ до речей та документів у справі №766/12651/24 н/п 1-кс/766/5939/24, яку реалізовано 07.10.2024, та вилучено частину необхідних документів. Зокрема ОСОБА_4 було надано реєстр втрачених матеріалів, із вказаними відомостями про втрату документів які необхідні для органу досудового розслідування посилаючись на те, що в результаті ворожого обстрілу військовими рф знищено документи.19.08.2024.

Відповідно до протоколу огляду від 20.08.2024 автомобіль Hyundai SantaFe, ДНЗ НОМЕР_1 , було лише пошкоджено осколками, а не знищено, про знищення документації в протоколі відомості відсутні. Описане свідчить про те, що дійсна частина документації прихована ОСОБА_4 від органу досудового розслідування, та умисно не виконана у повному обсязі ухвала слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів.

Крім того, відповідно до Наказу Міністерства юстиції України від 18.06.2015 № 1000/5 «Про затвердження Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях» справи установи підлягають оформленню під час їх заведення у діловодстві та під час підготовки їх на архівне зберігання. Оформлення справ здійснюється працівниками структурних підрозділів під методичним керівництвом служби діловодства та архіву установи (особи, відповідальної за архів). Залежно від строків зберігання документів здійснюється повне або часткове (спрощене) оформлення справ. Документи тимчасового зберігання, сформовані у справи, зберігаються у теках (папках) із зав`язками, швидкозшивачах, не підшиваються і не нумеруються (за винятком первинної бухгалтерської документації та документів з грифом «Для службового користування» та іншими грифами обмеженого доступу), уточнення елементів оформлення обкладинки не проводиться.

Відповідно до п. 44.3 ст. 44 Податкового кодексу України (далі - ПКУ), платники податків зобов`язані зберігати документи та інформацію, пов`язані із виконанням вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, упродовж визначених законодавством строків, але не менше: 2555 днів (7 років) - для документів та інформації, необхідних для податкового контролю відповідно до ст. 39 і 39-2 ПКУ (п. 44.3.1 ПКУ); 1825 днів (5 років) - для первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством, що складаються особами, визначеними п. 133.1, пп. 133.2.2 та п. 133.4 ПКУ, а також юридичними особами, які обрали спрощену систему оподаткування, за винятком документів, до яких застосовується більш тривалий строк зберігання згідно з пп. 44.3.1 ПКУ (п. 44.3.2 ПКУ).

Так, відповідно до показів ОСОБА_4 документів, зокрема накладних, які стосуються будівництва в частині «накладних по електриці та вентиляції» на момент тимчасового доступу в неї не було, а також відсутні «чеки по закупці деяких елементів. Вказане свідчить про умисне невиконання ухвали суду про тимчасовий доступ до речей та документів та не належне ведення документообігу на підприємстві.

Відповідно до ст. 166 КПК України, у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Відповідно до відомостей з особової картки ДМС України, директор та засновник підприємства ТОВ «Будівельна фірма «Сотий дім» - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 .

Крім того юридична особа ТОВ «Будівельна фірма «Сотий дім» зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2, тобто за місцем мешкання ОСОБА_4 .

Також, свідки, в ході допиту зазначають, про те, що їм відоме ТОВ «Будівельна фірма «Сотий дім», керівником якого є дівчина на ОСОБА_4 , яка проживає по АДРЕСА_2 , та видавала за вказаною адресою найманим працівникам заробітну. Крім того, свідки зазначають, що ОСОБА_4 має й інше місце мешкання, що розташоване в будинку АДРЕСА_3 .

Відповідно до відомостей КП «Херсонське бюро технічної інвентаризації» ХОР, квартира, розташована за адресою: АДРЕСА_1 , на праві власності належить ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_4 .

З метою отримання доказів вчинення зазначеного вище кримінального правопорушення, підтвердження чи спростування причетності до вчинення описаного кримінального правопорушення, на сьогоднішній день у кримінальному провадженні виникла необхідність у проведенні обшуку за адресою мешкання ОСОБА_4 , за адресою: АДРЕСА_1 .

Далі, слідчий, посилаючись на норми ст. 30 Конституції України, Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, постанови Пленуму ВСУ, статті 233, 234, 236 КПК України, вважає, що на даний час наявні достатні підстави вважати, що за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Крім цього, необхідно враховувати, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати в добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України або за допомогою інших слідчих дій, крім обшуку, оскільки ОСОБА_4 не видано в повному обсязі документи, які зазначались в ухвалі про тимчасовий доступ до речей та документів.

Враховуючи викладене, є достатні підстави вважати, що за місцем реєстрації: ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 , остання може зберігати документи: проектну та виконавчу документацію, довідки про вартість виконаних робіт, акти виконаних робіт форми КБ 2в, дефектні акти, акти прихованих робіт, накладні на походження використаних матеріалів, загальні журнали робіт по виконанню ремонтних робіт, платіжні доручення, документи первинного бухгалтерського обліку (товарно- транспортні накладні, шляхові листи, видаткові - приходні накладні), декларації та/або дозволи про початок виконання будівельних робіт до договору №09/12 від 11.12.2023 «Поточний ремонт найпростішого укриття для колективного захисту населення за адресою: АДРЕСА_4» - укладеного між Дар`ївської сільською радою Херсонського району Херсонської області та ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ»», та можуть бути використані, як докази її причетності до вчинення кримінального правопорушення, що розслідується.

Необхідність проникнення до домоволодіння ОСОБА_4 викликана умисним приховуванням документації та не виконанням судового рішення у повному обсязі.

Крім того, необхідність вилучення вищевказаних документів, предметів, речей, обґрунтовується необхідністю призначення судових експертиз та проведення слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні.

Доводи сторін у справі.

Слідчий у судовому засіданні підтримав клопотання, просив його задовольнити.

Мотивація суду:

Заслухавши пояснення слідчого, дослідивши додані до клопотання документи, слідчий суддя вважає, що клопотання не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Згідно з ч. 3 ст. 234 КПК України, у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з розслідуванням якого подається клопотання;

3) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

4) підстави для обшуку;

5) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку;

6) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;

7) індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням;

8) обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати, - за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу.

Згідно вимог другого абзацу п.8 ч.3 ст.234 КПК України, до клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Відповідно до п.3 ч. 3 ч.207 КПК України у клопотанні має бути зазначено правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

У клопотанні зазначено тільки норму закону, за якою здійснюється досудове розслідування - ч.4 ст.191 КК України, але при цьому не зазначено кваліфікації кримінального правопорушення. У кримінальному праві під кваліфікацією злочину розуміється встановлення точної відповідності ознак скоєного суспільно-небезпечного діяння ознакам передбаченого кримінальним законом складу злочину.

Частина 4 ст.191 КК України визначає декілька складів кримінальних правопорушень, і в клопотанні має бути зазначено первинну кваліфікацію вчиненого злочину, а не цитування статті зі всіма складами злочинів, які передбачає вказана норма закону.

Так, ч. 4 ст. 191 КК України передбачає відповідальність за привласнення чи розтрату чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, якщо вони вчинені у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Зазначення кваліфікації кримінального правопорушення має суттєве значення, оскільки дає можливість слідчому судді визначити чи мають відношення речі та предмети, які планується відшукати, до вказаного кримінального провадження.

Слідчим у клопотанні не доведено підстав для обшуку, тобто не обґрунтовано і не додано доказів того, що саме у домоволодінні, де за версією слідства мешкає ОСОБА_4 можуть знаходитися речі та документи, відшукання яких планується органом досудового розслідування, а саме: проектної та виконавчої документації, довідок про вартість виконаних робіт, акти виконаних робіт форми КБ 2в, дефектні акти, акти прихованих робіт, накладні на походження використаних матеріалів, загальні журнали робіт по виконанню ремонтних робіт, платіжні доручення, документи первинного бухгалтерського обліку (товарно- транспортні накладні, шляхові листи, видаткові - приходні накладні), декларації та/або дозволи про початок виконання будівельних робіт до договору №09/12 від 11.12.2023 «Поточний ремонт найпростішого укриття для колективного захисту населення за адресою: АДРЕСА_4» - укладеного між Дар`ївської сільською радою Херсонського району Херсонської області та ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ»», комп`ютерну техніку (системні блоки комп`ютерів ПЕОМ, ноутбуки, планшети), носії інформації (usb-флешки, диски, диктофони), мобільні телефони, в пам`яті яких могли зберегтись відомості про вказані документи.

Відповідно до протоколів тимчасового доступу до речей і документів від 13.09.2024 та 07.10.2024, складених в приміщенні Дар`ївської сільської адміністрації, а також в приміщенні тимчасової дислокації СВ Відділу поліції № 1 ХРУП ГУНП в Херсонській області в присутності ОСОБА_4 , слідчим у кримінальному провадженні було виявлено та вилучено значну кількість документів (114), які пов`язані із виконанням ремонтних (будівельних) робіт (звіти, акти приймання робіт, дефектні акти тощо) первинним бухгалтерським обліком (розрахунки, локальні кошториси, платіжні інструкції, довідки про вартість виконаних робіт, видаткові накладні, товарно-транспортні накладні, відомості ресурсів до кошторису тощо). Отже, речі та документи, відшукання яких планується слідством під час обшуку, вже слідчим отримані.

Крім того, слідчим у клопотанні не доведено підстав для обшуку саме у приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_1 , співвласником якої є ОСОБА_4 , оскільки це приміщення у розумінні ч.2 ст. 233 КПК України є житлом фізичної особи, а речі та документи, які бажає відшукати слідчий, відносяться до діяльності юридичної особи.

Крім усього зазначеного, слідчий у клопотанні вказує, що обшук необхідний з метою отримання доказів вчинення зазначеного вище кримінального правопорушення, підтвердження чи спростування причетності до вчинення описаного кримінального правопорушення.

Але відповідно до ч.1 ст.234 КК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації обставин вчинення обставин кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також місцезнаходження розшукуваних осіб. Згідно змісту вказаної норми у події кримінального правопорушення сумнівів не може бути. А в даному випадку обшуком слідчий тільки збирається віднайти докази вчинення кримінального правопорушення, підтвердити чи спростувати якусь причетність до нього.

Частиною 5 статті 234 КПК України передбачено, що слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: було вчинено кримінальне правопорушення; відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Стаття 30 Конституції гарантує кожному недоторканність житла чи іншого володіння. Так, згідно із цією статтею не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше, як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Відповідно до ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Обшук є найбільшим втручанням у права особи, а тому для його проведення мають бути обґрунтовані підстави та визначена ч.1 ст.234 КПК України мета, чого слідчим ані у клопотання, ані в судовому засіданні доведено не було.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 234, 235, ч.2 ст.235 КПК України, слідчий суддя -

постановила:

Відмовити слідчому СВ Відділу поліції № 1 Херсонського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області ОСОБА_3 у проведенні обшуку житла - квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1