Постанова № 12389093, 21.10.2010, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" жовтня 2010 р. Справа № 07/392- 09

Колегія суддів у складі: головуючого судді Погребняка В.Я.

судді Істоміної О.А.

судді Шевель О.В.

при секретарі Парасочці Н.В. днако ію іть-!творилася^Зто нЈ^янутого питання..ву у задоволенні клопотаннялютивній частині даної ухвали.

за участю представників сторін:

позивача – Гаврилової Л.О. –дов.

відповідача –Кожевнікової Н.В. –дов.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Велтон.Телеком»(вх. № 2350Х/3) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробничого підприємства «ВІТ»(вх. № 2697Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 15 липня 2010 р. у справі № 07/392-09

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробничого підприємства «ВІТ», м. Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Велтон.Телеком», м. Харків

про стягнення 424208,66 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Велтон.Телеком», м. Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробничого підприємства «ВІТ», м. Харків

про повернення залишку матеріалів та стягнення неустойки за прострочення їх повернення

встановила:

Позивач за первісним позовом, ТОВ «Науково-виробничого підприємства «ВІТ», у грудні 2009 р. звернувся до господарського суду Харківської області з позовом, в якому (після уточнення позовних вимог - т. 1 а.с. 147, т. 2 а.с. 8, 26, 90-91) просив стягнути з відповідача на свою користь 452401,36 грн., т.ч. 378133,65 грн. заборгованості по оплаті виконаних робіт за договором підряду № 29/12-07 від 29.12.2007 р., 38555,77 грн. пені, 29231,17 грн. інфляційних нарахувань, 6480,77 грн. –3% річних та відшкодування сплачених судових витрат по справі.

15.01.2010 р. ТОВ «Велтон. Телеком»звернувся до суду з зустрічною позовною заявою (т. 1 а.с. 41-45) про зобов’язання відповідача за зустрічним позовом повернути позивачу за зустрічним позовом невикористані за договором підряду № 29/12-07 від 29.12.2007 р. матеріали, а саме: бокс комутаційний БК(400*300*100)-1(1,5) у кількості 98 штук; бокс комутаційний БК-300-300-90-1 у кількості 40 штук; бокс оптичний 24 (в п.к.) стійковий у кількості 1 штуки; кабель ОБгПо-16Е5 (4х4)-2,7 у кількості 199 метрів; кабель ОБгПо-24Е5 (4х6)-2,7 у кількості 308 метрів; кабель ОБгПо-8Е5 (2х4)-2,7 у кількості 5800 метрів; кабель оптичний 4-х волоконний Elsacor OSn-004-SM 652B-1kN у кількості 4356 метрів; муфту МОТОК 96/48 ( у повній комплектації, в т.ч.: лоток, ТУТ, гільзи, 24 волокна) у кількості 1 штуки, на загальну суму матеріалів 90439,60 грн., стягнути з відповідача за зустрічним позовом штрафну санкцію (неустойку) за прострочення повернення невикористаних матеріалів у розмірі 271318,80 грн., а також понесених судових витрат за подання зустрічного позову.

Рішенням господарського суду Харківської області від 15 липня 2010 року у справі № 07/392-09 (суддя Інте Т.В.) первісний позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Велтон.Телеком»на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство «ВІТ»378133,65 грн. заборгованості по оплаті виконаних робіт за договором підряду № 29/12-07 від 29.12.2007 р., 3781,33 грн. державного мита та 197,26 грн. витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу. В частині вимог щодо стягнення з відповідача 38555,77 грн. пені, 29231,17 грн. інфляційних нарахувань, 6480,77 грн. –3% річних, в позові відмовлено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним), ТОВ «Велтон.Телеком», з даним рішенням не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області у справі № 07/392-09 скасувати частково та прийняти нове рішення, яким задовольнити первісний позов частково на суму заборгованості у розмірі 176277,34 грн., в іншій частині первісного позову відмовити, а зустрічні позовні вимоги ТОВ «Велтон.Телеком»задовольнити в повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги мотивовані тим, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права, висновки, викладені в оскаржуваному рішенні не відповідають обставинам справи. Так, як стверджує заявник апеляційної скарги, судом першої інстанції не було враховано тих обставин, що саме позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним) були порушені умови укладеного між сторонами договору, оскільки ним в установленому договором порядку та в строки не повернуто залишок матеріалів, жодних повідомлень про факт притримання матеріалів на адресу ТОВ «Велтон.Телеком»не надходило, що свідчить про незаконне утримання ТОВ «НВП «ВІТ»переданих йому матеріалів, і як наслідок –про обґрунтоване нарахування позивачем за зустрічним позовом штрафних санкцій.

Що ж стосується вимог первісного позову, скаржник вважає, що з урахуванням умов договору щодо оплати робіт, визначених у п 4.2 договору, строк оплати по частині виконаних робіт (спірна сума) не настав, а відтак, відповідач за первісним позовом не є таким, що прострочив оплату виконаних робіт.

Позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним) з даним рішенням суду першої інстанції також не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області у справі № 07/392-09 скасувати в частині відмови у задоволенні вимог щодо стягнення з відповідача за первісним позовом 38555,77 грн. пені, 29231,17 грн. інфляційних нарахувань, 6480,77 грн. –3% річних, та прийняти нове рішення, яким задовольнити первісний позов у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги мотивовані тим, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції неповно з’ясовані усі фактичні обставини справи, висновки, викладені в оскаржуваному рішенні не відповідають обставинам справи. Так, як стверджує заявник апеляційної скарги, судом першої інстанції невірно визначено строк оплати виконаних робіт, що й призвело до безпідставної відмови у задоволенні вимог про стягнення інфляційних, річних та пені.

Сторонами до матеріалів справи надано відзиви на апеляційні скарги, в яких вони заперечують проти апеляційної скарги іншої сторони.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційних скаргах та відзивах на них доводи сторін, заслухавши у судових засіданнях пояснення уповноважених представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи, вірно встановлено місцевим господарським судом та не заперечується сторонами, 29.12.2007 р. між сторонами по справі укладено договір підряду № 29/12-07 (т. 1 а.с. 9-12) відповідно до умов якого (п. 1 договору) підрядник (ТОВ НВП «ВІТ») зобов’язався, на свій ризик, виконати певні роботи, а замовник (ТОВ «Велтон. Телеком») - прийняти та оплатити їх на умовах договору. Перелік і вартість за одиницю робіт, що виконуються підрядником по цьому договору, узгоджуються сторонами в специфікації, яка є невід’ємною частиною договору. Види робіт і їх вартість зазначаються в технічних завданнях, що затверджуються замовником, узгоджуються підрядником та є невід’ємною частиною договору. Роботи по цьому договору можуть виконуватись підрядником з використанням повністю або частково свого матеріалу, а також матеріалу замовника, що переданий по акту приймання передачі або по накладній від замовника.

П. 2.6 договору передбачено зобов’язання підрядника надати замовнику звіт про використані матеріали одночасно з наданням акту виконаних робіт та повернути невикористані матеріали на протязі 5 днів з дня підписання акту виконаних робіт по акту приймання-передачі або по накладній.

Згідно з п. 3.2 договору передача робіт підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом виконаних робіт, підписаним на протязі 5 робочих днів з моменту отримання замовником повідомлення підрядчика про закінчення виконання робіт.

П. 4.2 договору встановлено, що замовник здійснює 25% передоплату від вартості робіт, зазначеній у технічному завданні, на протязі 10 днів на підставі виставленого рахунку-фактури. Кінцевий розрахунок здійснюється п’яти рівними частинами на протязі 5 місяців після підписання акту виконаних робіт по технічному завданню. Оплата здійснюється в безготівковому порядку шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок підрядника, на підставі виставлених рахунків-фактур.

Згідно п.1.2 додаткової угоди № 3 від 02.12.2008 р. до договору підряду № 29/12-07 від 29.12.2007 р. (т.1 а.с.13), до п. 4.2 договору були внесені зміни, за якими замовник зобов’язався провести 40% попередньої оплати від суми, вказаної в технічному завданні до договору протягом 10 банківських днів на підставі виставленого рахунку-фактури та 60% кінцевої оплати здійснити протягом 20 банківських днів після підписання акту виконаних робіт по технічному завданню на підставі виставленого рахунку-фактури.

П. 2 та п. 3 даної додаткової угоди сторони підтвердили, що зміни, внесені в договір даною додатковою угодою, діють для виконання робіт та їх оплати по технічним завданням, що видаються замовником з 02.12.2008 р. Інші умови договору залишаються незмінними і сторони підтверджують по ним свої зобов’язання.

П. 5 договору передбачена відповідальність сторін, а саме:

в разі порушення строків кінцевої оплати за виконані роботи замовник сплачує неустойку (пеню) в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від несплаченої суми за кожен день прострочки платежу (п. 5.2);

за прострочку повернення невикористаних матеріалів підрядник сплачує замовнику штрафну санкцію в трьохкратному розмірі від загальної вартості невикористаних матеріалів, що підлягають поверненню (п. 5.6).

Матеріалами справи підтверджується, що протягом 2008-2009 років позивачем було виконано робіт та підписано відповідні акти виконаних робіт на загальну суму 1257224,88 грн., з якої було оплачено робіт на суму 879091,23 грн., в результаті чого, неоплаченими залишилися роботи на суму 378133,65 грн. (по 12 актам виконаних робіт, що підписані у серпні –вересні 2009 р.). Перелік відповідних актів позивачем за первісним позовом наведено у розрахунку суми основного боргу (т. 2 а.с. 92), що поданий з останніми уточненнями до первісного позову.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що як позивач, так і відповідач не заперечують факту підписання між ними актів виконаних робіт на суму 1257224,88 грн., факту оплати робіт на суму 879091,23 грн. та залишку оплачених робіт на суму 378133,65 грн. (відповідну суму відповідач за первісним позовом підтверджує також і в апеляційній скарзі).

Заперечення відповідача стосовно первісного позову фактично зводяться до того, що строк оплати по актам виконаних робіт на суму 201856,31 грн. (акти від 28.08.2009 р. № 01/08 та № 02/08 та від 09.09.2009 р. № 03-ВИТ та № 04-ВИТ –т. 1 а.с. 16, 17, 20, 21) ще не настав, оскільки такі акти підписані згідно технічних умов, що датовані до 02.12.2008 р., а відтак, строки оплати відносно них регулюються п. 4.2 договору, а не додаткової угоди.

Таким чином, відповідач за первісним позовом вважає, що оплата по вказаним актам повинна здійснюватись на протязі 5 місяців після підписання акту виконаних робіт по технічному завданню, на підставі виставлених рахунків-фактур. А оскільки рахунок позивачем виставлений лише 30.04.2010 р., 5-місячний строк з цієї дати станом на дату прийняття рішення ще не настав.

За таких обставин, відповідачем за первісним позовом і визнана лише частина суми боргу із заявленої до стягнення –у розмірі 176277,34 грн. (різниця між заявленою до стягнення –378133,65 грн. та сумою, строк оплати по якій не настав –201856,31 грн.).

Що ж стосується позовних вимог за первісним позовом в частині пені, інфляційних та річних, відповідач за первісним позовом вважає, що судом першої інстанції цілком обґрунтовано відмовлено позивачеві у стягненні таких сум, оскільки, як свідчать матеріалами справи, відповідні суми позивачем обраховані станом на 30.04.2010 р., а право на стягнення суми основного боргу у позивача виникло на підставі виставленого рахунку-фактури лише з 03.06.2010 р. (щодо суми боргу у розмірі 176277,34 грн.), в іншій сумі –201856,31 грн. –взагалі не виникло.

Колегія суддів погоджується із твердженнями відповідача за первісним позовом стосовно того, що оплата по актам виконаних робіт на суму 201856,31 грн. (акти від 28.08.2009 р. № 01/08 та № 02/08 та від 09.09.2009 р. № 03-ВИТ та № 04-ВИТ –т. 1 а.с. 16, 17, 20, 21) повинна здійснюватись у відповідності з п. 4.2 договору (на протязі 5 місяців після підписання акту виконаних робіт по технічному завданню), а не у відповідності з умовами додаткової угоди, якою встановлені строки оплати - протягом 20 банківських днів після підписання акту виконаних робіт по технічному завданню (що видаються замовником з 02.12.2008 р.). Відповідний факт визнаний і позивачем за первісним позовом під час апеляційного провадження у справі.

Разом з тим, колегія суддів вважає хибними висновки як відповідача за первісним позовом, так і суду першої інстанції стосовно того, що саме факт виставлення позивачем 30.04.2010 р. рахунку-фактури на оплату виконаних робіт в сумі 378133,65 грн. зобов’язує відповідача здійснити оплату виконаних робіт та саме з цієї дати необхідно обраховувати строки оплати.

Так, як вбачається зі змісту спірного договору та додаткової угоди до нього, сторонами за договору встановлені чіткі строки кінцевої оплати виконаних робіт (протягом 20 банківських днів після підписання акту виконаних робіт по технічному завданню, що видаються замовником з 02.12.2008 р. та на протязі 5 місяців після підписання акту виконаних робіт по технічному завданню, що підписані до 02.12.2008 р.).

Сторонами договору не встановлено, що рахунки-фактури є єдиною підставою для здійснення оплати за виконані роботи, а лише зазначено, що оплата здійснюється у встановлені строки на підставі виставлених рахунків. Тобто, отримання відповідачем рахунків для внесення плати за отриману продукцію могло мати місце у будь-який спосіб, у тому числі і шляхом його особистого звернення за отриманням цих платіжних документів у позивача за первісним позовом. Відповідна позиція колегії суддів також підтверджена і судовою практикою, в тому числі Вищого господарського суду (т. 1 а.с. 175-192).

Матеріали справи свідчать, що у травні 2010 р. позивачем подана заява про зміну позовних вимог разом з розрахунками (т. 2 а.с. 90-94), в якій позивач, не змінюючи суму основного боргу, просив стягнути з відповідача 378133,65 грн. заборгованості на підставі 12 актів виконаних робіт, що підписані обома сторонами без заперечень.

При цьому, як вбачається із розрахунку суми основного боргу, 4-и акти з цього розрахунку (про що зазначено вище) на суму 201856,31 грн. підписані згідно технічних умов, що датовані до 02.12.2008 р., а відтак, строки оплати відносно них регулюються п. 4.2 договору, та відповідна оплата повинна здійснюватись на протязі 5 місяців після підписання акту виконаних робіт, тобто, кінцевий строк визначається, відповідно з 28.01.2010 р. (по двом актам від 28.08.2009 р. на загальну суму 172243,49 грн.) та з 08.02.2010 р. (по двом актам від 09.09.2009 р. на загальну суму 29612,79 грн.).

Акти на суму 176277,34 грн. (яка визнається відповідачем за первісними позовом) підписані сторонами згідно технічних, що датовані після 02.12.2008 р., а відтак, строки оплати відносно них регулюються умовами додаткової угоди, якою встановлені строки оплати протягом 20 банківських днів після підписання акту виконаних робіт, тобто, кінцевий строк визначається відповідно з 08.10.2009 р. (по 7 актам від 09.09.2009 р. на загальну суму 175454,72 грн.) та з 23.10.2009 р. (по 1 акту від 24.09.2009 р. на суму 822,65 грн.).

За таких обставин та з урахуванням приписів ст.ст. 525, 530, 612, 837, 854 ЦК України, з вищенаведених дат відповідач є таким, що прострочив строки оплати виконаних робіт, а відтак, позовні вимоги в частині стягнення суми основного боргу у розмірі 378133,65 грн. є такими, що підлягають задоволенню.

Позивачем згідно з умовами п. 5.2 договору та ст. 625 ЦК України за порушення строків оплати заявлено до стягнення також 3855,77 грн. пені, 6480,77 грн. 3% річних та 29231,17 грн. інфляційних втрат, які нараховані на суму основного зобов’язання (т. 2 а.с. 93-94).

При перевірці обґрунтованості наданих розрахунків колегією суддів встановлено, що позивачем допущені певні помилки, які призвели до завищення нарахованих сум, а саме:

при нарахуванні інфляційних, річних та пені позивачем не враховано положення п. 4.2 договору та додаткової угоди щодо того, що строки кінцевої оплати виконаних робіт протягом 20 банківських днів після підписання акту виконаних робіт застосовуються лише до робіт, виконаних по технічному завданню, що видаються замовником з 02.12.2008 р., а до інших актів застосовуються строки - 5 місяців після підписання акту виконаних робіт (відповідна помилка позивачем за первісним позовом визнана в суді апеляційної інстанції та ним надано перерахунок відповідних сум з урахуванням конкретної дати оплати);

при нарахуванні сум інфляційних втрат позивачем здійснено нарахування за послідуючі місяці на суму боргу, в якій вже враховані суми інфляційних втрат (фактично нараховані інфляційні втрати на інфляційні втрати), що суперечить положенням ст. 625 ЦК України, якою передбачено можливість нарахування інфляційних втрат на суму боргу.

Таким чином, з урахуванням фактичних обставин справи, положень п. 5.2 договору та ст. 625 ЦК України та в межах заявлених позовних вимог (враховуючи кінцеві строки нарахування відповідних сум) до стягнення підлягають 19011,26 грн. інфляційних втрат, 4451,81 грн. 3% річних та 24821,21 грн. Розрахунок сум інфляційних, річних та пені, що надано позивачем в судовому засіданні 15.10.2010 р. судом апеляційної інстанції перевірений та зменшений до вказаних вище сум, оскільки позивачем знову допущені помилки у визначенні періоду прострочки (більший, ніж заявлено в суді першої інстанції) та нарахування інфляційних втрат здійснено з порушенням положень ст. 625 ЦК України.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача за первісним позовом підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині первісного позову підлягає скасуванню, як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального права та з неповним дослідженням усіх фактичних обставин справи.

Позовні вимоги позивача за первісним позовом підлягають задоволенню частково: в частині стягнення з відповідача за первісним позовом 378133,65 грн. основного боргу, 19011,26 грн. інфляційних втрат, 4451,81 грн. 3% річних та 24821,21 грн., а також понесених позивачем судових витрат пропорційно до розміру задоволених позовних. В іншій частині (в частині стягнення 10219,91 грн. інфляційних втрат, 2028,96 грн. 3% річних та 13734,56 грн. пені) позовні вимоги позивача задоволенню не підлягають, як такі, що здійснені з порушенням умов договору та норм чинного законодавства.

Що стосується зустрічних позовних вимог:

позивач за зустрічним позовом просив суд зобов’язати відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним) повернути позивачу за зустрічним позовом невикористані за спірним договором підряду № 29/12-07 від 29.12.2007 р. матеріали, а саме: бокс комутаційний БК(400*300*100)-1(1,5) у кількості 98 штук; бокс комутаційний БК-300-300-90-1 у кількості 40 штук; бокс оптичний 24 (в п.к.) стійковий у кількості 1 штуки; кабель ОБгПо-16Е5 (4х4)-2,7 у кількості 199 метрів; кабель ОБгПо-24Е5 (4х6)-2,7 у кількості 308 метрів; кабель ОБгПо-8Е5 (2х4)-2,7 у кількості 5800 метрів; кабель оптичний 4-х волоконний Elsacor OSn-004-SM 652B-1kN у кількості 4356 метрів; муфту МОТОК 96/48 ( у повній комплектації, в т.ч.: лоток, ТУТ, гільзи, 24 волокна) у кількості 1 штуки, на загальну суму матеріалів 90439,60 грн., стягнути з відповідача за зустрічним позовом штрафну санкцію (неустойку) за прострочення повернення невикористаних матеріалів у розмірі 271318,80 грн., а також понесені судові витрати за подання зустрічного позову.

Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову суд першої інстанції посилався на те, що відповідач за зустрічним позовом скористався своїм правом притримання матеріалів, оскільки грошове зобов’язання позивача за зустрічним позовом перед відповідачем настало та на час прийняття рішення по справі не виконане.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, вважає, що такі висновки здійснені при неповному дослідженні усіх фактичних обставин справи та при невірному застосуванні норм матеріального права, через що оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимог зустрічного позову підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення вимог зустрічного позову виходячи з наступного.

Позивачем за зустрічним позовом підтверджено факт передачі відповідачу за зустрічним позовом матеріалів за видатковими накладними, доданими до справи (т. 1 а.с. 61-104) на загальну суму 512889,36 грн., часткове використання даних матеріалів на суму 422449,76 грн. (т. 1 а.с. 105-125). Залишок невикористаних матеріалів на суму 90439,60 грн. позивач за зустрічним позовом і зазначив у своїй позовній заяві.

Позовні вимоги позивача за зустрічним позовом мотивовані посиланням на ст.. 840 ЦК України та пункти 1.4, 2.6 договору, відповідно до яких роботи по договору можуть виконувались підрядником (відповідачем за зустрічним позовом) з використанням повністю або частково свого матеріалу, а також матеріалів замовника (позивача за зустрічним позовом), переданих по акту приймання-передачі або по накладній; підрядник відповідає перед замовником за неправильне використання матеріалів, якщо роботи виконуються з використанням матеріалів замовника; підрядник зобов’язаний надати замовнику звіт про використання матеріалу, одночасно з наданням акту виконаних робіт та повернути невикористані матеріали по акту приймання-передачі або по накладній протягом 5 днів з дня підписання акту виконаних робіт.

Отже, умовами спірного договору встановлені чіткі строки повернення невикористаних матеріалів - протягом 5 днів з дня підписання акту виконаних робіт. Цей строк сторонами встановлений раніше строку настання оплати виконаних робіт, а відтак (враховуючи, що відповідач за зустрічним позовом не оскаржує суму та перелік невикористаних матеріалів, що заявлений у зустрічному позові), строки повернення невикористаних матеріалів порушені відповідачем за зустрічним позовом.

Як зазначено вище, за прострочку повернення невикористаних матеріалів підрядник сплачує замовнику штрафну санкцію в трьохкратному розмірі від загальної вартості невикористаних матеріалів, що підлягають поверненню (п. 5.6 спірного договору), а відтак, нарахування штрафу в сумі 271318,80 грн. здійснено позивачем за зустрічним позовом у відповідності до умов договору.

Визнаючи правомірність нарахування штрафної санкції у вказаному вище розмірі, колегія суддів зазначає, що умовами укладеного між сторонами договору строки повернення невикористаних матеріалів не поставлені в залежність від оплати чи не оплати виконаних робіт, що позбавляє відповідача за первісним позовом права посилатись на ст. 612 ЦК України, крім того, відповідачем за зустрічним позовом не доведено правомірність притримання матеріалів (про що він вказує у своїх запереченнях).

Колегія суддів зазначає, що ст. 856 ЦК України дійсно передбачено право підрядника на притримання залишку невикористаного матеріалу, що є у підрядника, у разі, якщо замовник не сплатив встановленої ціни виконаної роботи.

Разом з тим, оскільки притримання є одним із способів забезпечення виконання зобов’язання, вищенаведена норма повинна застосовуватись з урахуванням вимог, встановлених ст. ст. 594-597 цього кодексу, а ч. 1 ст. 595 ЦК України передбачено, що кредитор, який притримує річ у себе, зобов’язаний негайно повідомити про це боржника.

Як свідчать матеріали справи, відповідачем за зустрічним позовом не було повідомлено позивача за зустрічним позовом про притримання ним невикористаних матеріалів, як то передбачено ч. 1 ст. 595 ЦК України, а відтак, колегія суддів вважає, що таке притримання є незаконним у зв’язку з чим позовні вимоги зустрічного позову підлягають задоволенню у повному обсязі.

При цьому, колегія суддів також враховує і положення ст. 199 ГК України, згідно якої передбачені законом види забезпечення зобов’язань можуть застосовуватись за погодженням сторін, а такого погодження сторонами ані в договорі, ані в іншому порядку не було.

На підставі вищевикладеного та керуючись статтями 33, 36, 99, 101, 102, пунктом 2 статті 103, пунктами 1, 4 частини 1 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

постановила:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробничого підприємства «ВІТ»задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Велтон.Телеком»задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 15 липня 2010 р. у справі № 07/392-09 скасувати та прийняти нове рішення.

Первісний позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Велтон.Телеком»(61002 м. Харків вул. Сумська, 50 Код 35074228 рахунок 26004001314403 в АТ «ОТП БАНК», м. Київ МФО 300528) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробничого підприємства «ВІТ»(61145 м. Харків вул. Клочківська, 11А, 8 поверх, оф. 23 Код 24661982 рахунок 26000136727900 в АТ «УкрСиббанк»МФО 351005) 378133,65 грн. основного боргу, 19011,26 грн. інфляційних втрат, 4451,81 грн. 3% річних, 24821,21 грн. пені, 4264,18 грн. витрат на оплату держмита за подання позову, 241,42 грн. витрат по оплаті держмита за подання апеляційної скарги та 222,44 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В іншій частині (в частині стягнення 10219,91 грн. інфляційних втрат, 2028,96 грн. 3% річних та 13734,56 грн. пені) у задоволенні позовних вимог первісного позову відмовити.

Зустрічний позов задовольнити повністю.

Зобов’язати Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробничого підприємства «ВІТ»(61145 м. Харків вул. Клочківська, 11А, 8 поверх, оф. 23 Код 24661982 рахунок 26000136727900 в АТ «УкрСиббанк»МФО 351005) повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «Велтон.Телеком»(61002 м. Харків вул. Сумська, 50 Код 35074228 рахунок 26004001314403 в АТ «ОТП БАНК», м. Київ МФО 300528) невикористані за договором підряду № 29/12-07 від 29.12.2007 р. матеріали, а саме: бокс комутаційний БК(400*300*100)-1(1,5) у кількості 98 штук; бокс комутаційний БК-300-300-90-1 у кількості 40 штук; бокс оптичний 24 (в п.к.) стійковий у кількості 1 штуки; кабель ОБгПо-16Е5 (4х4)-2,7 у кількості 199 метрів; кабель ОБгПо-24Е5 (4х6)-2,7 у кількості 308 метрів; кабель ОБгПо-8Е5 (2х4)-2,7 у кількості 5800 метрів; кабель оптичний 4-х волоконний Elsacor OSn-004-SM 652B-1kN у кількості 4356 метрів; муфту МОТОК 96/48 ( у повній комплектації, в т.ч.: лоток, ТУТ, гільзи, 24 волокна) у кількості 1 штуки, на загальну суму матеріалів 90439,60 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробничого підприємства «ВІТ»(61145 м. Харків вул. Клочківська, 11А, 8 поверх, оф. 23 Код 24661982 рахунок 26000136727900 в АТ «УкрСиббанк»МФО 351005) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Велтон.Телеком»(61002 м. Харків вул. Сумська, 50 Код 35074228 рахунок 26004001314403 в АТ «ОТП БАНК», м. Київ МФО 300528) штрафну санкцію (неустойку) за прострочення повернення невикористаних матеріалів у розмірі 271318,80 грн., 3617,58 грн. витрат по сплаті держмита за подання позову, 1890,67 грн. витрат по сплаті держмита за подання апеляційної скарги та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Головуючий суддя

Суддя

Суддя

повний текст постанови підписано 21 жовтня 2010 року