Постанова № 12388342, 09.11.2010, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2010                                                                                           № 7/97-42/42

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Кондес Л.О.

суддів:           

при секретарі:           

За участю представників:

прокуратури:                    Морозов В.Ю. – посвідчення №227 від 08.07.2010 р.

позивача:                    Поротикова О.К. – довіреність №501 від 11.10.2010 р.

відповідача:                    Криворот Т.А. – довіреність 12-50 від 15.02.2010 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Трейд Маркетинг Сервіс”

на рішення Господарського суду м.Києва від 09.07.2010

у справі № 7/97-42/42 ( .....)

за позовом                               Товариства з обмеженою відповідальністю “Трейд Маркетинг Сервіс”

до                                                   Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта"

про                                                   зміни до договору поставки від 22.10.2008р. № 54-169 та стягнення 6844758,36 грн.

за участю                     Прокуратури міста Києва

ВСТАНОВИВ:

28 січня 2009 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Трейд Маркетинг Сервіс» (Позивач), звернулося з позовом до Українського державного підприємства поштового зв’язку «Укрпошта» з позовом про зобов’язання укласти додаткову угоду №1 до договору поставки №54-169 від 22.10.2008 року, 30.01.2009 року позовна заява прийнята до розгляду Господарським судом м. Києва, порушене провадження у справі №7/97.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 23.02.2009 року у справі №7/97 позов задоволений повністю. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.04.2009 р. рішення Господарського суду міста Києва про задоволення позову залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 26.11.2009 р. постанова Київського апеляційного господарського суду від 16.04.2009 р. у справі № 7/97 та рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2009р. були скасовані, справа направлена на новий розгляд до Господарського суду м. Києва.

23.02.2010 року справа була прийнята до провадження Господарського суду м. Києва за №7/97-42/42 ( т.3 а.с.1).

16.03.2010 р. позивач уточнив свої вимоги, просив суд змінити договір поставки № 54-169 від 22.10.2008 року, укладений між Українським державним підприємством поштового зв’язку «Укрпошта» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейд Маркетинг Сервіс» в частині , виклавши пункти 5.1., 5.2. ст. 5 договору поставки № 54-169 від 22.10.2008 року, укладеного між Українським державним підприємством поштового зв’язку «Укрпошта» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейд Маркетинг Сервіс» викласти у наступній редакції: 5.1. Загальна вартість продукції, що зазначена у додатку № 1 та поставляється згідно з умовами цього договору (ціна договору) становить 8991360,00 гривень (вісім мільйонів дев’ятсот дев’яносто одна тисяча триста шістдесят гривень 00 коп.), в тому числі ПДВ 1498560,00 грн., що за курсом Національного банку України на дату підписання цього договору еквівалентна 1 794 682,63 доларів США (один мільйон сімсот дев’яносто чотири тисячі шістсот вісімдесят два долари США 63 центи).

Вартість продукції переглядається, без додаткового погодження сторонами, на дату врахування коштів на розрахунковий рахунок продавця, виходячи з курсу долара Національного Банку України на дату оплати.

Вартість продукції сплачується Покупцем в національній валюті України - гривні. Датою виконання Покупцем обов’язку з оплати вважається дата зарахування коштів на рахунок продавця.

Перерахунок заборгованості визначається за наступною формулою:

Взал. = (Взаг./Кі - Вспі/Кг - Вспп/К2) * Кз;

Взал - залишкова вартість Продукції у гривнях на дату розрахунку Покупця за продукцію;

Взаг - загальна вартість Продукції у гривнях на дату підписання цього Договору, визначена абзацом 1 цього пункту Договору;

Вспі - сума першого проведеного розрахунку Покупцем у гривнях ;

Всп n. сума n-ого проведеного розрахунку Покупцем у гривня;

К1- вартість у гривнях одного долара США за курсом НБУ на дату підписання цього договору.

К2 - вартість у гривнях одного долара США за курсом НБУ на момент оплати Всп.

К3 - вартість у гривнях одного долара США за курсом НБУ на момент перерахування залишкової вартості продукції.

5.2. Покупець сплачує постачальнику продукцію згідно з цінами, що вказані в Додатку 1, з урахуванням положень п. 5.1. цього Договору.»

Пункт 6.2. ст. 6 договору поставки № 54-169 від 22.10.2008 року, укладеного між Українським державним підприємством поштового зв’язку «Укрпошта» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейд Маркетинг Сервіс» викласти у наступній редакції виключити.

Встановити, що зміни до договору поставки № 54-169 від 22.10.2008 року набирають чинності та поширюються на відносини Українського державного підприємства поштового зв’язку «Укрпошта» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд Маркетинг Сервіс», що виникли з моменту укладення договору поставки № 54-169 від 22.10.2008 року, а саме з 22.10.2008 року.

Просив стягнути з Українського державного підприємства поштового зв’язку «Укрпошта» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд Маркетинг Сервіс» грошові кошти у сумі 5632117,08 грн. (п’ять мільйонів шістсот тридцять дві тисячі сто сімнадцять гривень 08 копійок), пені в сумі 573965,39 грн. (п’ятсот сімдесят три тисячі дев’ятсот шістдесят п’ять гривень 39 копійок) витрати по сплаті державного мита в розмірі 25085,00 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 118 грн.»

20.04.2010 р. позивач подав до Господарського суду міста Києва доповнення до позову, яким збільшив суму позовних вимог до 6674800,24грн.

В уточненій позовній заяві, викладеній в редакції від 17.06.2010 р. позивач просив суд зобов’язати Українське державне підприємство поштового зв’язку «Укрпошта» укласти з Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейд Маркетинг Сервіс» Додаткову угоду № 1 до Договору поставки № 54-169 від 22.10.2008 p., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейд Маркетинг Сервіс» та Українським державним підприємством поштового зв’язку (01001, м. Київ, вул.. Хрещатик, 22, код 21560045) на наступних умовах:«1. Змінити договір поставки № 54-169 від 22.10.2008 року, укладений між Українським Державним підприємством поштового зв’язку «Укрпошта» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейд Маркетинг Сервіс»:а) Пункти 5.1., 5.2. ст. 5 договору поставки № 54-169 від 22.10.2008 року, укладеного між Українським державним підприємством поштового зв’язку «Укрпошта» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейд Маркетинг Сервіс» викласти у наступній редакції: «5.1. Загальна вартість Продукції, що зазначена у додатку № 1 та поставляється згідно з нормами цього договору (ціна договору) становить 8991360,00гривень (вісім мільйонів дев’ятсот дев’яносто одна тисяча триста шістдесят гривень 00 коп.), в тому числі ПДВ 98560,00 грн., що за курсом Національного банку України на дату підписання цього договору еквівалентна 1 794 682,63 доларів США (один мільйон сімсот дев’яносто чотири тисячі шістсот сімдесят два долари США 63 центи). Вартість продукції переглядається, без додаткового погодження сторонами, на дату урахування коштів на розрахунковий рахунок продавця, виходячи з курсу долара Національного Банку України на дату оплати.

Вартість продукції сплачується Покупцем в національній валюті України – гривні. Датою конання Покупцем обов’язку з оплати вважається дата зарахування коштів на рахунок продавця. Перерахунок заборгованості визначається за наступною формулою:

Взал. = (Взаг - Всщ/К2 - Всп„/К2 ) * КЗ ;

де

Взал - залишкова вартість Продукції у гривнях на дату розрахунку Покупця за продукцію;

Взаг - загальна вартість Продукції у гривнях на дату підписання цього Договору, визначена абзацом 1 цього пункту Договору;

Всщ - сума першого проведеного розрахунку Покупцем у гривнях ;

Вспn. сума п-ого проведеного розрахунку Покупцем у гривня;

К1 - вартість у гривнях одного долара США за курсом НБУ на дату підписання цього договору.

К2 - вартість у гривнях одного долара США за курсом НБУ на момент оплати Всп.

КЗ - вартість у гривнях одного долара США за курсом НБУ на момент перерахування шишкової вартості продукції.

5.2. Покупець сплачує постачальнику продукцію згідно з цінами, що вказані в Додатку 1, з урахуванням положень п. 5.1. цього Договору.»

Пункт 6.2. ст. 6 договору поставки № 54-169 від 22.10.2008 року, укладеного між Українським державним підприємством поштового зв’язку «Укрпошта» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейд Маркетинг Сервіс» - виключити. Встановити, що зміни до договору поставки № 54-169 від 22.10.2008 року набирають чинності та поширюються на відносини Українського державного підприємства поштового в’язку «Укрпошта» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд Маркетинг Сервіс», що виникли з моменту укладення договору поставки № 54-169 від 22.10.2008 року, а саме з 22.10.2008 року.4. Стягнути з Українського державного підприємства поштового зв’язку «Укрпошта» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд Маркетинг Сервіс» збитки у сумі 6270792,97 грн. (шість мільйонів двісті сімдесят тисяч сімсот дев’яносто дві гривні 97 копійок); пеню у сумі 573965,39 грн. (п’ятсот сімдесят три тисячі дев’ятсот шістдесят п’ять гривень 39 копійок); 25085,00 грн. (двадцять п’ять тисяч вісімдесят п’ять гривень, 00 копійок) витрат по сплаті державного мита та 118 грн. (сто вісімнадцять гривень) витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на припинення зобов’язання його виконанням.

09.07.2010 року Господарський суд м. Києва своїм рішення відмовив позивачу у задоволенні вимог, пославшись, на те, що оцінюючи обставини, на які позивач посилається як на істотні, що змінилися ( зміна курсів валют, що є загальновідомим фактом), суд вважає їх такими що підпадають під розуміння статті 652 Цивільного Кодексу України, але поряд цим суд не вбачає підстав для задоволення вимог про зміну договору шляхом викладення деяких його пунктів в редакції позивача, оскільки зобов’язання за спірним договором припинені.

Не погоджуючись з рішення суду першої інстанції , позивач подав апеляційну скаргу, у якій просить рішення Господарського суду від 09.07.2010 року скасувати, постановити у справі нове рішення, яким позов задовольнити, у зв’язку невідповідністю висновків суду обставинам справи та недоведеністю обставин, які місцевий господарський суд визнав встановленими.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач апеляційні вимоги не визнав, зазначив, що вони є безпідставними та необґрунтованими, рішення ухвалене відповідно до норм матеріального та процесуального права, прийняте за результатом повного та всебічного з’ясування обставин і документів, що мають значення для справи. Просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення – без змін.

Ухвалою від 12.08.2010 р. апеляційна скарга прийнята до провадження, розгляд справи призначений на 12.10.2010 р.

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду №01-23/1/11 від 11.10.2010 р. в зв’язку із зайнятістю судді Рєпіної Л.О. у розгляді справ у складі іншої судової колегії для розгляду справи № 7/97-42/42 призначено колегію у складі головуючого-судді Кондес Л.О., суддів КуровськогоС.В. (суддя-доповідач), Нєсвєтової Н.М.

В судовому засіданні неодноразово оголошувались перерви.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до положень статті 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський судом за наявними у справі та додатково поданими доказами повторно розглядає справу, апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Верховним Судом України у своїй постанові від 25.05.1998 року №15 «Про судове рішення», визначено, що рішення у справі є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства, вирішив справу у відповідності нормами матеріального права, які підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності – на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України, обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Постановлене судом першої інстанції рішення не відповідає вищезазначеним вимогам.

Згідно положень частини першої статті 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з’ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення, які місцевий господарський суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильне застосування або порушення норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до вимог статті 111-12 ГПК України , вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов’язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду.

Скасовуючи рішення попередніх інстанцій у справі, Вищий господарський суд України зазначив, що їхні висновки є передчасними, винесеними по неповно встановленим обставинам справи, зокрема ґрунтуються на припущеннях щодо збитків, які зазнав позивач, у зв’язку із зміною істотних обставин, крім того, судами не досліджена тендерна документація та не враховане спеціальне законодавство щодо укладення договорів та можливості їх зміни на підставі тендерної процедури. (т.2 а.с.195-202)

Недоліки попередніх судових рішень , на які вказано у постанові Вищого господарського суду від 26.11.2009 року, на погляд колегії, судом першої інстанції при новому розгляді справи не усунені, що потягло за собою помилкові висновки місцевого господарського суду при вирішенні спору.

Колегія суддів вважає, що судове рішення підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Відмовляючи Позивачу, та погоджуючись з доводами Відповідача, суд першої інстанції виходив з того, що договір №54-169 від 22.10.2008 р. припинив свою дію шляхом виконання сторонами прийнятих на себе зобов’язань, проте з зазначеним висновком суду погодитися на можна.

Відповідно до положень статті 202 ГК України, господарське зобов’язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Згідно частини першої статті 203 ГК України , господарське зобов’язання припиняється, якщо виконання прийняте управленою стороною. Загальними умовами виконання господарського зобов’язання в силу частини третьої статті 193 ГК України, є обов’язок кожної сторони вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов’язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Судом першої інстанції при вирішенні спору зазначені вимоги закону не враховані, залучені до матеріалів справи докази не досліджені та їм не дана належна правова оцінка.

Проте, з матеріалів справи вбачається наступне.

Рішенням тендерного комітету Відповідача від 24.09.2008 р. за результатами тендера на закупівлю велосипедів, проведеного відповідно до Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг, затверджене Постановою КМУ « Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 28.03.2008 р. №274 акцептована як найкраща пропозиція Позивача, останньому запропоновано укласти договір. ( т.3, а.с.5) 22 жовтня 2008 року між Позивачем ( Постачальник) та Відповідачем( Покупець) укладений договір №54-169 поставки продукції. Згідно умов договору Позивач зобов’язався поставити Відповідачу та його філіям партіями у строк до 01.12.2008 року з продовженням терміну в залежності від фінансування, термінів та об’ємів , визначених у заявках, продукцію – велосипеди дорожні для дорослих у кількості 16800 одиниць, у додатку №1 до Договору , сторонами узгоджені технічні та інші вимоги до продукції, визначена вартість одиниці продукції у розмірі 446,0 грн. без ПДВ , 535,20 грн. з ПДВ. Пунктом 5.1. Договору визначено, що вартість продукції, що зазначена у додатку 1 та поставляється згідно з умовами цього договору ( ціна договору) становить 8991360,00 грн., з урахуванням ПДВ 1498560,00 грн. Пунктом 6.1. Договору встановлено, що розрахунки за продукцію здійснюються покупцем впродовж 60 календарних днів з моменту поставки кожної окремої партії товару на підставі належно оформлених первинних документів ( накладної та податкової накладної) наданим філіалам покупця. Зазначено, що ціна за одиницю продукції залишається незмінною впродовж дії Договору ( п.6.2) ( т.1 а.с.6-12 )

23 жовтня 2008 року Позивач уклав з Товариством з обмеженою відповідальністю «Майстер-Поліграф» договір №23/08-10 про поставку велосипедів на суму 8950000,00 грн. (т.1 а.с.13-14)

27 жовтня 2008 року Товариством з обмеженою відповідальністю «Майстер Поліграф» укладений зовнішньоекономічний контракт №598 ВК з ВАТ «Мотовело» ( Республіка Білорусь) на поставку 16800 одиниць велосипедів за ціною за одиницю товару 57,60 доларів США на суму 967680,00 доларів США розрахунками шляхом виставлення банком покупця безвідкличних забезпечених акредитивів, Додатковою угодою від 27 листопада 2008 року за угодою сторін умови оплати змінені на попередню оплату грошовими коштами. ( т.2, а.с. 25-61)

Згідно даних вантажно-митних декларацій ЗАТ «Мотовело» виконало на адресу ТОВ «Майстер-телеграф» контрактну поставку товарними партіями у період з 19 листопада по 26 грудня 2008 року. ( т.2, а.с. 26-61)

На виконання умов контракту ТОВ «Майстер Поліграф» сплатило ВАТ «Мотовело» 679680,00 доларів США, придбавши через Київську філію ВАТ КБ «Південкомбанк» іноземну валюту : 11.11.2008 р. 288000, 00 доларів США по курсу 677,580 грн. за 100 доларів США на суму 1663430,40 гривень з урахуванням ПФ і комісії банку, 01.12.2008 року -509760,00 доларів США по курсу 750,7700 на суму 3823200,35 гривень, 22.12.2008 р.-169920,00 доларів США по курсу 8,40 грн. на суму 1338765,70 гривень, сплативши за контрактом іноземної валюти 6825366,45 грн. ( т.2, а.с.17-23) Платіжним дорученням №9 від 30.12.2009 р. Відповідачем на рахунок Позивача перераховано оплату за договором №54-169 від 22.10.2008р.4650888,00 грн., платіжним дорученням в№1 від 06.01.2009 р. – 2300000,00 грн., платіжним дорученням №3 від 06.01.2009 р. – 1500000,00 грн., платіжним дорученням №4 від 13.01.2009 р. – 461342,40 грн., платіжним дорученням №5 від 16.01.2009 р. -79129,60, всього здійснено платежів за договором на загальну суму 8991360,00 грн., з урахуванням ПДВ.

Пунктом 14.1. договору № 54-169 від 22.10.2008 р. строк дії останнього узгоджений сторонами з моменту його підписання та до повного виконання розрахунків між сторонами .( т.1, а.с. 8)

У листопаді-грудні 2008 р., зокрема, останній раз 31.12.2008 р., позивач звернувся до відповідача з пропозицією укласти додаткову угоду про викладення у новій редакції пункту 5.1. договору, у супровідному листі зазначивши , що негативні процеси, які відбулися у світовій економіці, збільшення вартості світових валют по відношенню до гривні, значно ускладнили сталість фінансових процесів та змінили рентабельність економічних проектів, у зв’язку з чим пропонував, з урахуванням положень діючого законодавства та не проведенням своєчасно розрахунків відповідачем, проводити коригування платежів з урахуванням зміни курсу долара США щодо гривні за курсом НБУ. (т.1., а.с.11-12)

Відповідач залишив пропозицію позивача без відповіді, проте , 28.11.2008 р. звернувся з запитом за №45-1409 до Міністерства економіки України щодо наміру погодити умову про ціну продукції у договорі про закупівлю шляхом визначення грошового еквіваленту зобов’язання в іноземній валюті, що зумовлене різким подорожчанням курсів іноземних валют по відношенню до гривні.

Листом Міністерства економіки України від 24.12.2008 р. №3303-27/1197 Відповідачу роз’яснено, що згідно з пунктом 84 Положення про закупівлю, істотні умови договору не повинні змінюватися після його підписання , крім випадків, визначених порядком зміни умов договору про закупівлю, що затверджується уповноваженим органом, а також вказано, що відповідно до частини другої статті 524 Цивільного кодексу України сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов’язання в іноземній валюті, за таких обставин, при збільшенні курсу іноземної валюти оплата може здійснюватися сторонами за офіційним курсом на день платежу без додаткового проведення процедур закупівель.

Таким чином, станом на 31.12.2008 року Відповідачу було відомо, що Позивачем порушено питання про додаткове узгодження істотних умов договору , отримане відповідне роз’яснення контролюючого органу. Незважаючи на це, Відповідач не розглянув пропозицію Позивача та всупереч обов’язку, передбаченого п.11 Порядку зміни істотних умов договору про закупівлю, затвердженого Міністерством економіки України 30.01.2009 року наказом №62, який був чинний на час вирішення спору, не вчинив належні дії, а саме не повідомив про зміну істотних умов договору Мінекономіки шляхом надсилання йому основного та додаткового договору разом із обґрунтуванням зміни істотних умов договору відповідно до пункту 8 вказаного Порядку, яким визначено, що ціна договору може змінюватися , внаслідок встановлення згідно з законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти , біржових котирувань, збільшення мінімальної заробітної плати.

Відповідно до частин другої-четвертої статті 188 Господарського Кодексу України, сторона договору , яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні договору , в свою чергу, сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору або у разі недодержання відповіді у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі, якщо сторони не досягли згоди про зміни(розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право звернутися до суду.

Згідно частини першої статті 187 Господарського кодексу України, спори що виникають при укладенні господарських договорів за державним замовленням або договорів, укладення яких є обов’язковим за законом розглядаються судом.

Позивач звернувся до господарського суду для вирішення спору 28 січня 2009 року, ухвалою суду від 30.01.2009 року відкрите провадження у справі.

Таким чином доводи відповідача та висновок суду першої інстанції про неможливість внесення змін до договору № 54-169 від 22.10.2008 р у зв’язку із його припиненням шляхом виконання не відповідає фактичним обставинам справи та не ґрунтується на законі.

Відповідно до статті 524 Цивільного кодексу України, зобов’язання має бути виражене у грошовій одиниці України – гривні, сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов’язання в іноземній валюті. Частиною другою статті 533 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо у зобов’язанні визначається грошовий еквівалент у іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривні, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором чи іншим нормативно-правовим актом.

Враховуючи вищевикладе, судова колегія приходить до висновку, що запропонована позивачем редакція змін до договору № 54-169 від 22.10.2008 р, викладена у додатковій угоді №1 від 31.12.2008 р. відповідає вимогам закону, а обґрунтування необхідності зазначених змін, положенням статті 652 Цивільного кодексу України.

Суд не вважає, що визначені у додатковій угоді умови, суперечать пункту 6.2. договору № 54-169 від 22.10.2008 р, згідно якого ціна за одиницю продукції залишається незмінною впродовж дії договору. Відповідно до пункту 5.2. договору, покупець сплачує постачальнику продукцію, згідно з цінами, що вказані у додатку 1. Проте, як вбачається з тексту додатку 1 до договору, ціну продукції сторони не визначали, а узгодили тільки її вартість, що не є економічно тотожним поняттям поняттю ціни.

Суд також, приходить до висновку, що допущені відповідачем порушення вимог здійснення господарської діяльності в частині неузгодження в установленому порядку пропозиції щодо зміни господарського договору, потягло для позивача збитки у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди), розмір яких визначається , згідно положень статті 225 Господарського кодексу України.

Згідно ст. 526 Цивільного Кодексу України зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов’язання.

Частинами 1, 2 статті 651 ЦК України передбачено, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

В порядку ст. 188 ГК України заінтересована сторона по угоді має право передати спір щодо зміни договору на вирішення суду, якщо сторони не досягли згоди стосовно такої зміни.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність загальновідомих фактів, які не потребують додаткового доказування як підстави для зміни зобов’язання, проте, вважає, що суд першої інстанції правильно встановивши , що наслідком усунення порушення зобов’язання може бути зміна умов цього зобов’язання, у випадку коли порушення боржником зобов’язання тягне за собою зміну цього зобов’язання, не застосував при вирішенні спору норми спеціального законодавства про державні закупівлі, зокрема, Порядку зміни істотних умов договору про закупівлю, затвердженого Міністерством економіки України 30.01.2009 року наказом №62, в частині обов’язків відповідача угодити зміни до господарського договору, прийшов до помилкового висновку про припиненням господарського зобов’язання виконанням.

Згідно з ст. 652 Цивільного кодексу України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов’язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв’язку з виконанням цього договору.

Зміна договору у зв’язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Зміна договору у зв’язку з істотними змінами обставин є самостійним випадком зміни договірних зобов’язань, метою якого є необхідність відновлення балансу інтересів сторін договору, істотно порушеного внаслідок не передбачуваної зміни зовнішніх обставин, що не залежать від волі сторін. Зміна обставин вважається істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Істотна зміна обставин не тягне неможливості виконання, така можливість зберігається, але таке виконання стає вкрай невигідним для однієї з сторін і порушує її інтереси. За наявності істотної зміни обставин, що істотно порушила баланс інтересів сторін, сторони спочатку мають здійснити спроби щодо зміни або розірвання договору за взаємною згодою.

Частиною 1 ст. 651 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо сторони не досягли згоди щодо зміни або розірвання договору у зв’язку з істотною зміною обставин, договір може бути змінений лише за рішенням суду на вимогу зацікавленої сторони.

Вищий господарський суд України роз’яснив, що вирішуючи питання про відшкодування збитків, слід враховувати, що як господарюючий суб’єкт підприємство, самостійно планує свою діяльність і основним узагальнюючим показником фінансових результатів господарської діяльності на всіх підприємствах незалежно від форм власності є прибуток (доход). Визначаючи ці показники, підприємства незалежно від форми власності повинні керуватися Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств", згідно з яким прибуток визначається як скоригований валовий доход відповідного звітного періоду, зменшений на суму валових витрат виробництва та обігу і суму амортизаційних відрахувань, і включає зокрема загальні доходи від реалізації товарів (робіт, послуг).

Отже, якщо підприємство не одержало запланований ним дохід з вини контрагента, який не виконав свого зобов’язання, і між фактом неодержання цього доходу та невиконанням контрагентом зобов’язання є прямий причинний зв’язок, боржник на вимогу кредитора має відшкодувати завдані цим збитки незалежно від того, що позивач виконав або навіть перевиконав свій план по доходах за рахунок перевиконання плану виробництва по інших видах продукції (товарів).

Що ж до торговельних, посередницьких та постачальницько-збутових організацій, то відшкодуванню підлягають неодержані ними суми торговельних надбавок, знижок, націнок, які б вони одержали від реалізації продукції (товарів) у разі належного виконання їх контрагентами своїх зобов’язань.

При вирішенні питання щодо неодержаного прибутку (доходу) слід мати на увазі таке. Як у промислових підприємств, так і у торговельних, постачальницько-збутових, збутових підприємств (організацій) є умовно-постійні та умовно-змінні витрати. Наслідками невиконання або неналежного виконання боржником зобов’язання, є, зокрема, зменшення обсягу виробництва чи реалізації продукції (робіт, послуг), внаслідок чого кредитор не одержав прибуток (доход) і, крім того, у нього збільшуються умовно-постійні витрати в собівартості його продукції, а у торговельних підприємствах зростають фактичні витрати обігу. Такі умовно-постійні витрати не підлягають виключенню з суми стягуваних господарським судом збитків.

Прострочення кредитора дає боржникові право на відшкодування завданих простроченням збитків. Такі збитки складають, зокрема, не одержаний постачальником прибуток (доход), який він одержав би в результаті виконання зобов’язання, а також сума, на яку збільшились його умовно-постійні витрати. При вирішенні таких спорів господарському суду слід мати на увазі, що постачальник повинен подати докази вживання ним заходів до зменшення збитків, наприклад, про неможливість реалізації продукції, від прийняття якої покупець відмовився, іншим споживачам..

Отже в усіх випадках невиконання або неналежного виконання зобов’язання винна сторона за договором поставки повинна відшкодувати контрагентові не тільки завдані цим прямі збитки, а й не одержані доходи, які були б одержані, якби зобов’язання було б виконано (упущену вигоду).

(Роз’яснення Вищого господарського суду України «Про деякі питання вирішення господарських спорів» №02-5/445, від 31.05.2002 04-5/609).

Таким чином, колегія суддів приймає до уваги розрахунок позивача в обґрунтування розміру завданих збитків, з урахуванням довідки банку про офіційний курс НБУ, згідно службових розпоряджень ( №2135-8.6.-1-8) та враховує докази про відшкодування штрафних санкцій та збитків контрагентам ( т.3 а.с. 189-196)

Одночасно суд вважає, що позивач не довів правові підстави застосування до відповідача положень частини другої статті 625 Цивільного Кодексу України щодо визначення розміру відсотків за порушення грошового зобов’язання, оскільки, при вирішенні господарського спору, суд керується нормами Цивільного Кодексу України у випадках, якщо спірні правовідносини не урегульовані Господарським кодексом.

Частиною другою статті 231 Господарського кодексу України у разі порушення господарського зобов’язання в якому хоча б одна сторона належить до державного сектору економіки визначений спеціальний розмір штрафних санкцій у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів за порушення строків зобов’язання, понад тридцяти денний термін – штраф у розмірі 7% вказаної вартості, проте зазначені вимоги позивачем у першій інстанції не заявлялись та не можуть бути предметом розгляду апеляційною інстанцією.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до статті 49 ГПК України, стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує мито за рахунок другої сторони і в тому разі, коли друга сторона звільнена від сплати державного мита.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд Маркетинг Сервіс» задовольнити частково.

Рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2010 року у справі № 7/97-42/42 скасувати.

Постановити у справі нове рішення. Позов задовольнити частково.

Змінити договір поставки № 54-169 від 22.10.2008 року, укладений між Українським державним підприємством поштового зв’язку "Укрпошта" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Трейд Маркетинг Сервіс",

Пункти 5.1., 5.2. ст. 5 договору поставки № 54-169 від 22.10.2008 року, укладеного між Українським державним підприємством поштового зв’язку "Укрпошта" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Трейд Маркетинг Сервіс"викласти у наступній редакції:

5.1. Загальна вартість Продукції, що зазначена у додатку № 1 та поставляється згідно з умовами цього договору (ціна договору) становить 8 991 360,00 гривень (вісім мільйонів дев’ятсот дев’яносто одна тисяча триста шістдесят гривень 00 коп.), в тому числі ПДВ 1498560,00 грн., що за курсом Національного банку України на дату підписання цього договору еквівалентна 1 794 682,63 доларів США (один мільйон сімсот дев’яносто чотири тисячі шістсот вісімдесят два долари США 63 центи).

Вартість продукції переглядається, без додаткового погодження Сторонами, на дату перерахування коштів на розрахунковий рахунок Продавця виходячи з курсу долара Національного банку України на дату оплати.

Вартість продукції сплачується Покупцем в національній валюті України - гривні. Датою виконання Покупцем обов’язку з оплати вважається дата зарахування коштів на рахунок Продавця.

Перерахунок заборгованості визначається за наступною формулою:

Взал. = (Взаг./К1 – Всп1/К2 – Вспn/К2 ) * К3 ;

де

Взал - залишкова вартість Продукції у гривнях на дату розрахунку Покупця за продукцію;

Взаг - загальна вартість Продукції у гривнях на дату підписання цього Договору, визначена абзацом 1 цього пункту Договору;

Всп1 - сума першого проведеного розрахунку Покупцем у гривнях ;

Вспn - сума n-ого проведеного розрахунку Покупцем у гривня;

К1 – вартість у гривнях одного долара США за курсом НБУ на дату підписання цього Договору.

К2 - вартість у гривнях одного долара США за курсом НБУ на момент оплати Всп.

К3 - вартість у гривнях одного долара США за курсом НБУ на момент перерахування залишкової вартості продукції.

5.2. Покупець сплачує Постачальнику Продукцію згідно з цінами, що вказані в Додатку 1, з урахуванням положень п. 5.1. цього Договору. Пункт 6.2. ст. 6 договору поставки № 54-169 від 22.10.2008 року, укладеного між Українським державним підприємством поштового зв’язку "Укрпошта" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Трейд Маркетинг Сервіс" – виключити.

Договір вважається зміненим з 22.10.2008 року.

Стягнути з Українського державного підприємства поштового зв’язку «Укрпошта» (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 22, ідентифікаційний код 21560045, розрахунковий рахунок 26007301896 в ВАТ «Державний ощадний банк України, МФО 300465) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд Маркетинг Сервіс» (01103, м. Київ, вул. Драгомирова, 10/10, кім. 61, код ЄДРПОУ 35921104) збитки у розмірі 5346449,71 грн. (п’ять мільйонів триста сорок шість тисяч чотириста сорок дев’ять гривень) 71 копійка.

Стягнути з Українського державного підприємства поштового зв’язку «Укрпошта» (01001, м.Київ, вул. Хрещатик, 22, ідентифікаційний код 21560045, розрахунковий рахунок 26007301896 в ВАТ «Державний ощадний банк України, МФО 300465) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд Маркетинг Сервіс» (01103, м. Київ, вул. Драгомирова, 10/10, кім. 61, код ЄДРПОУ 35921104) витрати по сплаті державного мита у розмірі 19956 грн. (дев’ятнадцять тисяч дев’ятсот п’ятдесят шість) 30 копійок державного мита за подання позову, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у розмірі 92 (дев’яносто дві) грн. 04 коп., 9945 (дев’ять тисяч дев’ятсот сорок п’ять) грн. державного мита за подання апеляційної скарги.

В інших позовних вимогах – відмовити.

Господарському суду м. Києва видати наказ на виконання зазначеної постанови суду.

Матеріали справи № 7/97-42/42 повернути Господарському суду м. Києва.

Головуючий суддя                                                                      

Судді                                                                                          

17.11.10 (відправлено)