Постанова № 12388210, 09.11.2010, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2010                                                                                           № 39/137

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Сотнікова С.В.

суддів:           

при секретарі:           

За участю представників:

від позивача - Ісаєнко А.В. (дов. від 08.09.2010р.),

від відповідача - Беліцька Г.О. (дов. від 07.06.2010р.),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Об"єднання підприємств "Українська ліга музичних прав"

на рішення Господарського суду м.Києва від 20.09.2010

у справі № 39/137 ( )

за позовом                               Об"єднання підприємств "Українська ліга музичних прав"

до                                                   Товариство з обмеженою відповідальністю "АРГО-торгівельна мережа"

про                                                   стягнення винагороди (роялті) 1 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.09.2010 року у справі № 39/137 в позові відмовлено повністю. Не погоджуючись з зазначеним рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити з підстав неповного з’ясування обставин, що мають значення для справи та порушення норм матеріального права, зокрема ст. 43 Закону України “Про авторське право та суміжні права” та постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. № 71.

Ухвалою від 20.10.2010р. прийнято до провадження апеляційну скаргу Об’єднання підприємств “Українська ліга музичних прав”.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив доводи та вимоги апеляційної скарги та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.

Колегія суддів, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, вважає, що скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Статтею 1 Закону України “Про авторське право та суміжні права” (далі – Закон) визначено, що організація колективного управління (організація колективного управління майновими правами) - організація, що управляє на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і не має на меті одержання прибутку.

Установа – центральний орган виконавчої влади у сфері інтелектуальної власності – Державний департамент інтелектуальної власності. Рішенням від 02.04.2009р. № 7/2009-УО Установа уповноважила позивача здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань шляхом їх: публічного виконання фонограм, опублікованих з комерційною метою, публічної демонстрації відеограм, опублікованих з комерційною метою відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року № 71 “Про затвердження розміру винагороди (роялті) та використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати”, та контроль за правомірним використанням таких фонограм, відеограм і зафіксованих у них виконань, про що видала Свідоцтво про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією № 5/УО від 02.04.2009р.

Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що позивач у період з 15.03.2010р. по 13.07.2010р. не був єдиною уповноваженою організацію колективного управління здійснювати визначені свідоцтвом № 5/УО від 02.04.2009р. повноваження з огляду на ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 04.03.2010 року у справі № 2-а-1749/09/2670, якою було вжито заходів до забезпечення позову та, зокрема, зупинено дію наказу Міністерства освіти і науки України від 22.12.2008 року № 1175, заборонено вчиняти дії по зміні існуючого порядку визначення уповноважених організацій колективного управління, визначених наказом Міністерства освіти і науки України від 21.05.2003 року № 309 “Про затвердження порядку визначення уповноважених організацій колективного управління”.

Як було зазначено вище, позивач був уповноважений рішенням Державного департаменту інтелектуальної власності від 02.04.2009р. № 7/2009-УО, а не оскаржуваним в межах адміністративної справи наказом Міністерства освіти і науки України від 22.12.2008 року № 1175. Забезпечення позову у адміністративній справі № 2-а-1749/09/2670 не розповсюджувалось на рішення, які були прийнятті на підставі спірного наказу.

Доказів на підтвердження скасування або зупинення рішення Установи від 02.04.2009р. № 7/2009-УО матеріали справи не містять.

Крім того, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 04.03.2010 року у справі № 2-а-1749/09/2670 в позові про визнання нечинним наказу Міністерства освіти і науки України від 22.12.2008 року № 1175 відмовлено.

Таким чином, позивач є єдиною організацією колективного управління, уповноваженою здійснювати збір і розподіл винагороди за комерційне використання фонограм та зафіксованих у них виконань шляхом їх публічного виконання та публічної демонстрації.

Згідно з частиною першою статті 43 Закону допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників: а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника; б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір; в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Частинами другою і третьою цієї ж статті встановлено, що збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.

За приписами абзацу першого пункту 4 розділу ІІ Розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 (у редакції, що діяла на час прийняття оскаржуваних судових рішень), суб'єкти комерційного використання зобов'язані до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти з уповноваженою організацією колективного управління, що визначена в установленому порядку, договір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

У свою чергу, відповідно до статті 1 Закону:

- публічне виконання –це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час;

- публічне сповіщення (доведення до загального відома) –це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм

організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Отже, за таких обставин позивач як уповноважена організація колективного управління незалежно від наявності чи відсутності у нього договорів з суб’єктами суміжних прав має право на збір винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань на підставі договору, обов’язковість укладення якого встановлена чинним законодавством.

Подання ж відповідачем відвідувачам його торговельних закладів будь-яких фонограм (за наявності відповідного факту), не охоплюється поняттям публічного сповіщення та є публічним виконанням у розумінні статті 1 Закону, а тому не звільняє відповідача від сплати відповідної винагороди за використання об’єктів суміжних прав.

Відповідно до п. 3 розділу ІІ додатку до Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. до юридичних і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (далі - суб'єкти комерційного використання), належать суб'єкти господарювання, що є власниками організацій торгівлі; суб'єкти господарювання, що на праві господарського відання володіють, користуються та розпоряджаються або на правах оренди користуються підприємствами та організаціями торгівлі.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, за інформацією, яка надана Державною податковою інспекцією у Шевченківському районі м. Києва, що відповідач є юридичною особою (ідентифікаційний код 32249009), що отримала торговий патент на право здійснення торговельної діяльності у магазинах “Орсей” та “Парфуа”, які знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 52 та магазині “Десижуал”, який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 42-а.

Згідно абз. 4 п. 5 розділу ІІ додатку до вищенаведеної Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. встановлено, що суб’єктами комерційного використання виплачується винагорода (роялті), яка нараховується згідно з розділом І цього додатка, у подвійному розмірі, починаючи з дати, коли встановлено (зафіксовано) факт комерційного використання такими суб’єктами опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, до дати укладення зазначеними суб’єктами договору про виплату винагороди (роялті) з відповідною уповноваженою організацією колективного управління.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач зобов’язаний сплачувати винагороду (роялті) у подвійному розмірі у разі комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, без укладення відповідного договору.

З позовної заяви вбачається, що позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань у розмірі 2% від доходів, одержаних в результаті діяльності торговельної мережі відповідача, протягом періоду з 15.03.2010 року по 27.04.2010 року включно, що становить 1,00 грн.

Таким чином, предметом доказування у даній справі є розмір отриманого відповідачем доходу та факт комерційного використання у своїй комерційній діяльності фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

Стаття 33 ГПК України, передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтується вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (ст. 32 Господарського процесуального кодексу України).

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ч. 2 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

В для визначення отриманого відповідачем доходу позивачем було заявлено клопотання про призначення у справі судово-бухгалтерської експертизи, на вирішення якої запропонував поставити наступне питання: яку суму доходу, визначено згідно з положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку відповідно до приписів постанови КМ України № 71 від 18.01.2003р., отримало ТОВ “Арго – торгівельна мережа” у процесі діяльності його торгівельної діяльності протягом періоду з 15.03.2010 року по 27.04.2010 року включно.

Колегія суддів відзначає, що для отримання висновку експерта з зазначеного вище питання необхідним є наявність первинних бухгалтерських документів, що складені відповідачем у відповідному періоді часу та/або фінансової і податкової звітності господарюючого суб’єкта.

Згідно ст. 38 Господарського процесуального кодексу України сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів.

У клопотанні повинно бути зазначено:

1) який доказ витребовується;

2) обставини, що перешкоджають його наданню;

3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація;

4) обставини, які може підтвердити цей доказ.

У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує необхідні докази.

Господарський суд може витребувати докази також до подання позову як запобіжний захід у порядку, встановленому статтями 431 - 4310 цього Кодексу.

Господарський суд може уповноважити на одержання таких доказів заінтересовану сторону.

Позивачем не було надано таких доказів як не було заявлено клопотання про їх витребування у відповідача відповідно до вимог ст. 38 Господарського процесуального кодексу України в редакції 2010 року.

Крім того, відповідно до ст. 43-1 Господарського процесуального кодексу України особа, яка має підстави побоюватись, що подача потрібних для неї доказів стане згодом неможливою або утрудненою, а також підстави вважати, що її права порушені або існує реальна загроза їх порушення, має право звернутися до господарського суду з заявою про вжиття передбачених статтею 43-2 цього Кодексу запобіжних заходів до подання позову.

Таким запобіжним заходом, зокрема, є витребування доказів (ст. 43-2 ГПК України).

Відповідно клопотання позивачем також не було заявлено в суді першої інстанції, як не було заявлено і в апеляційному господарському суді на підставі ст. 101 ГПК України.

Що ж до поданих позивачем в підтвердження факту використання відповідачем фонограм та зафіксованих у них виконань, а саме актів фіксації публічного виконання фонограм та зафіксованих у них виконань № 01/15/03/10 від 15.03.2010 року, № 04/15/03/10 від 15.03.2010 року, № 01/09/04/10 від 09.04.2010 року, № 02/09/04/10 від 09.04.2010 року та відеозапису на відеокасеті, що фіксують, за твердженнями позивача, комерційне використання фонограм та зафіксованих у них виконань, колегія суддів відзначає їх неспроможність беззаперечного підтвердження відповідного факту, оскільки такі докази не містять ані переліку назв використаних відповідачем фонограм та зафіксованих у них виконань, ані будь-яких відомостей про власників суміжних прав на такі фонограми.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Апелянтом не надано будь-яких беззаперечних доказів на підтвердження тих доводів, на які він посилається в апеляційній скарзі та позовній заяві.

А за таких обставин, на думку колегії суддів, судом першої інстанції зроблено вірний висновок про необґрунтованість і недоведеність позовних вимог, у зв’язку з чим вони задоволенню не підлягають.

Згідно ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2010р. у даній справі відповідає фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Об’єднання підприємств “Українська ліга музичних прав” залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2010р. у справі № 39/137 – без змін.

Матеріали справи № 39/137 повернути Господарському суду міста Києва.

Головуючий суддя                                                                      

Судді