Рішення № 123114394, 04.11.2024, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 листопада 2024 року № 320/44103/23

Київський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді - Діски А. Б.,

за участі секретаря судового засідання - Грищук І. В.,

представника позивача - Качковського А. С.,

представника відповідача - Толочка Т. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві адміністративну справу за позовом Компанії "IPSEN PHARMA" (ІПСЕН ФАРМА) до Головного управління ДПС у м. Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

в с т а н о в и в:

Представництво «Іпсен Фарма» звернулось до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної податкової служби у м. Києві, у якому просило суд визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної податкової служби у м. Києві №0541132305 від 18.08.2023.

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є безпідставним та таким, що грубо порушує права та законні інтереси позивача, посилаючись на те, що акт перевірки не містить обгрунтування здійснення представництвом комерційної діяльності. Вказує, що представництво не займається виробництвом або продажем фармацевтичної продукції, а виконує функції некомерційного представництва та здійснює виключно допоміжну діяльність на території України по відношенню до діяльності Компанії, яка не призводить до одержання доходу представництвом. А фінансування Компанією постійного місця діяльності не свідчить про набуття статусу «постійного представництва». Зазначав про неврахування податковим органом висновків Верховного Суду, викладених в постановах від 16 березня 2020 року (справа №826/7675/18), від 24 травня 2019 року (справа №826/3191/13-а), від 12 лютого 2019 року (справа №826/10603/15).

Ухвалою від 11.12.2023 суддею прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі, ухвалено розгляд справи проводити у порядку загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання.

У поданому відзиві на позовну заяву відповідач вказує, що діяльність Представництва не є підготовчою (допоміжною), а є суттєвою та тотожною (в частині розповсюдження продукції IPSEN на французькому ринку, у рамках своєї рекламної діяльності компанія бере участь та/або організація заходіх (конгреси, зустрічі з наукового обміну тощо) безпосередньо або за допомогою постачальників послуг, метого яких є інформування та навчання медичних працівників про навколишне середовище та продукти IPSEN) по відношенню до головної компанії IPSEN PHARMA» (Франція).

Відповідач зазначає, що відповідно до п.1 ст.5 Конвенції «термін «постійне представництво» означає постійне місце комерційної діяльності, через яке повністю або частково здійснюється комерційна діяльність підприємства». У даному випадку Компанія «IPSEN PHARMA» (Франція). Місце бізнесу повинно бути фіксованим та має визначений ступінь постійності, тобто якщо воно не носить тимчасового характеру. Представництво зареєстровано в податковому органі м. Києва 25.04.1994, банківські рахунки відкрито у 1998 році та здійснює протягом тривалого терміну - більше 25 років, залежність від компанії-засновника та третіх осіб, а тому представництво: відповідає критеріям «постійного представництва», що свідчить, що місце бізнесу носить постійний характер; не підпадає під визначення підготовчої, не носить тимчасовий характер, а тому не може користуватися податковими привілеями; відповідає положенням п.1 статті 5 Конвенції і є діяльністю постійного представництва.

Ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання від 16.09.2024, замінено позивача у справі - Представництво «Іпсен Фарма» на Компанію «IPSEN PHARMA» (ІПСЕН ФАРМА).

Ухвалою від 16.09.2024 судом було закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні.

Ухвалою від 04.11.2024 судом було відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про залишення позову без розгляду.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги.

Представники відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення позову.

Заслухавши представників сторін, розглянувши матеріали адміністративної справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

У 2019 році ГУ ДФС в м. Києві було проведено документальну планову виїзну перевірку Представництва «Іпсен Фарма» з податкового законодавства за період з 01.01.2015 по 31.12.2017, валютного за період з 01.01.2015 по 31.12.2017, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2015 по 31.12.2017, за наслідками якої складено акт від 24.01.2019 № 30/26-15-14-06-04/23379350. Перевіркою повноти декларування та своєчасності сплати податку на прибуток порушень не встановлено.

Для підтвердження правомірності користування пільгами зі сплати податків на території України відповідно до ст.5 Конвенції між Урядом України і Урядом Французької Республіки «Про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно», на адресу Департаменту трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ДПС на виконання вимог та відповідно до Порядку обміну податковою інформацією за спеціальними письмовими запитами з компетентними органами іноземних країн, затвердженого наказом МФУ від 30.11.2012 № 1247, було направлено запит від 04.11.2020 № 3462/5/99-00-99 для одержання інформації з-за кордону щодо діяльності компанії-нерезидента «IPSEN PHARMA» (Франція).

На підставі направлення від 03.07.2023 № 11373/26-15-23-04-19, виданого Головним управлінням ДПС у м. Києві, наказу Головного управління ДПС у м. Києві від 29.06.2023 № 3279 - та згідно листа ДПС України від 17.05.2023 № 11170/7/99-00-16-01-03-07 щодо отриманої інформації та документів від компетентного органу Французької Республіки, які стосуються питань, що були охоплені під час попередньої перевірки Представництва "Іпсен Фарма" проведена документальна позапланова виїзна перевірка позивача відповідно до п.п. 78.1.21 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України, з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2015 по 31.12.2017.

За наслідками проведеної перевірки податковим органом складено акт від 14.07.2023 № 48776/26-15-23-05-21/23379350 та встановлено порушення п.п.141.4.7 п.141.4 ст.141 ПК України, в результаті чого Представництвом занижено податок на прибуток на загальну суму 5283060 грн., в тому числі: за 2015 рік на суму 1692818 грн.; за 2016 рік на суму 1671690 грн.; за 2017 рік на суму 1918552 грн.

Податковий орган дійшов вказаних висновків посилаючись на те, що через свій відокремлений підрозділ в Україні нерезидент здійснює частину своєї основної діяльності з просування лікарських засобів на території України. Виходячи з аналітичної інформації щодо витрат Представництва «Іпсеп Фарма» на здійснення діяльності щодо маркетингових витрат, проведення конференцій та розповсюдження інформації про лікарські засоби, «круглих столів» відповідачем було встановлено, що представництво здійснювало широкі заходи по розповсюдженню інформації щодо лікарських засобів, виробником яких не є головна компанія-засновник, а треті особи. Отримана від компетентного органу Французької Республіки та дані документальної планової виїзної перевірки (Акт перевірки від 20.12.2019), на думку податкового органу свідчать про здійснення нерезидентом «IPSEN PHARMA» (Франція) частини господарської діяльності через зареєстроване на території України представництво «Іпсен Фарма». А тому відповідач дійшов висновку, що діяльність Представництва не є підготовчою (допоміжною), а є суттєвою та тотожною (в частині розповсюдження продукції IPSEN на французькому ринку, у рамках своєї рекламної діяльності компанія бере участь та/або організації заходів (конгреси, зустрічі з наукового обміну тощо) безпосередньо або за допомогою постачальників послуг, метою яких є інформування та навчання медичних працівників про навколишне середовище та продукти IPSEN) по відношенню до головної компанії IPSEN PHARMA» (Франція).

На підставі висновків вказаного акта перевірки 18.08.2024 ГУ ДПС у м. Києві прийнято податкове повідомлення-рішення №0541132305, яким позивачу збільшено грошове зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на загальну суму 2398190 грн, в тому числі, основний платіж - 1918552 грн, штрафні (фінансові) санкції 479638 грн (а.с.35)

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

За правилами підпункту 141.4.7 пункту 141.4 статті 141 ПК України (в редакції, чинній до 23 травня 2020 року) суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

У разі якщо нерезидент провадить свою діяльність в Україні та за її межами і при цьому не визначає прибуток від своєї діяльності, що ведеться ним через постійне представництво в Україні, сума прибутку, що підлягає оподаткуванню в Україні, визначається на підставі складення нерезидентом окремого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з контролюючим органом за місцезнаходженням постійного представництва, з урахуванням вимог, визначених статтею 39 цього Кодексу.

У разі неможливості визначити шляхом прямого підрахування прибуток, отриманий нерезидентами з джерелом його походження з України, оподатковуваний прибуток визначається контролюючим органом як різниця між доходом та витратами, визначеними шляхом застосування до суми отриманого доходу коефіцієнта 0,7 з урахуванням вимог, визначених статтею 39 цього Кодексу.

Законом України №466-IX від 16 січня 2020 року «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві» (далі - Закон №466-IX) абзаци другий і третій підпункту 141.4.7 викладено в такій редакції:

"Постійне представництво визначає обсяг оподатковуваного прибутку, отриманого протягом звітного (податкового) періоду, відповідно до принципу "витягнутої руки". Оподатковуваний прибуток постійного представництва має відповідати прибутку незалежного підприємства, що здійснює таку саму або аналогічну діяльність у таких самих або аналогічних умовах і діє в повній незалежності від нерезидента, постійним представництвом якого воно є.

Обсяг оподатковуваного прибутку постійного представництва розраховується відповідно до положень статті 39 цього Кодексу".

Отже, за змістом наведеної вище норми саме від наявності підстав для визнання представництва нерезидента постійним залежить порядок оподаткування його доходів.

Законодавче визначення «постійного представництва» міститься у підпункті 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України.

В редакції зазначеної статті, що була чинна до 23 травня 2020 року, було наведене наступне визначення: «постійне представництво - постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар`єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.

З метою оподаткування термін "постійне представництво" включає будівельний майданчик, будівельний, складальний або монтажний об`єкт чи пов`язану з ними наглядову діяльність, якщо тривалість робіт, пов`язана з таким майданчиком, об`єктом чи діяльністю, перевищує шість місяців; надання послуг нерезидентом (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, але якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов`язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як шість місяців, у будь-якому дванадцятимісячному періоді; резидентів, які мають повноваження: діяти від імені виключно такого нерезидента (проведення переговорів щодо суттєвих умов та/або укладення договорів (контрактів) від імені цього нерезидента), що призводить до виникнення у цього нерезидента цивільних прав та обов`язків; та/або утримувати (зберігати) запаси товарів, що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка товару від імені нерезидента, крім резидентів, що мають статус складу тимчасового зберігання або митного ліцензійного складу.

Постійним представництвом не є використання будівель або споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер».

Законом №466-IX абзаци другий і третій підпункту 14.1.193 замінено двадцятьма чотирма новими абзацами нового змісту. Серед іншого, було внесено такі зміни:

З метою оподаткування термін "постійне представництво" включає: б) надання послуг нерезидентом (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, через співробітників, найнятих ним для таких цілей, якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов`язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як 183 дні у будь-якому дванадцятимісячному періоді (абзац четвертий підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України).

Постійним представництвом не є: а) використання будівель або споруд виключно з метою зберігання, демонстрації товарів чи виробів, що належать нерезиденту; б) зберігання запасів (товарів або виробів), що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; в) зберігання запасів (товарів або виробів), що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; г) утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збору інформації для нерезидента; ґ) направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; д) утримання постійного місця діяльності з іншою метою (абзаци 16-23 підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України).

Відповідно до абзацу 24 підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, зазначених у підпунктах "a" - "д" цього підпункту, за умови, що такі види діяльності (їх комбінація) мають підготовчий або допоміжний характер для такого нерезидента, не є постійним представництвом.

Постійне представництво нерезидента в Україні визнається також у разі, якщо діяльність в Україні здійснюють декілька нерезидентів - пов`язаних осіб, якщо така діяльність у сукупності виходить за межі діяльності підготовчого або допоміжного характеру для такої групи нерезидентів - пов`язаних осіб. У такому разі постійне представництво визнається для кожного такого нерезидента - пов`язаної особи. Даний абзац застосовується лише у випадку, коли діяльність таких нерезидентів - пов`язаних осіб в Україні становить у сукупності взаємодоповнюючі функції тісно пов`язаного бізнес-процесу (абзац 25 підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України).

Отже, підпункт 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України встановлює низку критеріїв, за якими постійне місце діяльності нерезидента слід розглядати як постійне представництво.

Поряд з цим, пункт 3.2 статті 3 ПК України передбачає, що якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

03.03.1998 Законом України № 150/98-ВР Верховна Рада України ратифікувала Конвенцію між Урядом України і Урядом Французької Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно, яка набрала чинності для України з 01.01.1999.

Відповідно до пунктів 1, 2 статті 5 Конвенції Для цілей цієї Конвенції термін «постійне представництво» означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства. Термін "постійне представництво", зокрема, включає: a) місце управління; b) відділення; c) контору; d) фабрику; e) майстерню; f) шахту, нафтову або газову свердловину, кар`єр або будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; і g) постійне місце, яке використовується як торгова точка.

Згідно п. 3 статті 5 Конвенції будівельний майданчик, або монтажний, або складальний об`єкт вважаються постійним представництвом лише в тому разі, якщо вони існують більше дванадцяти місяців; установка або споруда, що використовується для розвідки природних ресурсів, створюють постійне представництво тільки якщо таке використання триває більше шести місяців.

При цьому пунктом 4 статті 5 Конвенції передбачено, що незважаючи на попередні положення цієї статті, термін «постійне представництво» не включає: а) використання споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або поставки товарів чи виробів, що належать підприємству; b) утримання запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою зберігання, демонстрації або поставки; c) утримання запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою переробки іншим підприємством; d) утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для підприємства; е) утримання постійного місця діяльності виключно з метою здійснення для підприємства будь-якої іншої діяльності підготовчого чи допоміжного характеру; f) утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, перелічених у підпунктах від а) до е), за умови, що сукупна діяльність постійного місця діяльності, яка виникає внаслідок такої комбінації, має підготовчий або допоміжний характер.

Отже, як національне, так і міжнародне законодавство встановлює, що одним із випадків, коли господарська діяльність нерезидента, що здійснюється через його представництво в Україні, не підпадає під визначення «постійне представництво» є здійснення таким представництвом комбінації видів діяльності, описаних в інших підпунктах пункту 4 статті 5 Конвенції, якщо наслідком такої комбінації є сукупна діяльність підготовчого чи допоміжного характеру.

Суд враховує, що приведена вище Конвенція розроблена на основі Модельної конвенції Організації економічного співробітництва і розвитку щодо податків на доходи і капітал, яка становить джерело уніфікованих рішень щодо найбільш поширених питань, які виникають у сфері міжнародного оподаткування та усунення подвійного оподаткування. До кожної статті Модельної конвенції розроблені деталізовані Коментарі, які підлягають врахуванню при застосуванні і тлумаченні положень відповідної двосторонньої конвенції, а також при вирішенні відповідних спорів. Слід зазначити, що у 2017 році до Коментарів було внесено низку змін і, зокрема, пункт 3 Коментаря до Статті 5 «Щодо визначення постійного представництва» Модельної конвенції ОЕСР передбачає, що ці зміни слід враховувати для цілей тлумачення конвенцій, укладених до їх прийняття, тому як вони відображають консенсус країн-членів ОЕСР щодо тлумачення існуючих положень та їх застосування до певних ситуацій. Поряд з цим пункт 4 Коментарів до вказаної Статті застерігає, що зміни до цього Коментаря, що стосувались додавання параграфа 4.1 та модифікації параграфів 4, 5, 6 Статті, є лише перспективними і не впливають на тлумачення попередніх положень Модельної конвенції ОЕСР та договорів, до яких включено ці положення. Отже, Коментарі до Модельної конвенції у спірному випадку підлягають застосуванню як в редакції 2014 року, так і в редакції 2017 року (в тій частині, що не суперечить пункту 4 Коментарів до статті 5).

У спірних правовідносинах позивач наполягає, що представництво здійснює на території України виключно допоміжну діяльність, яка полягає, якщо узагальнити, у здійсненні представницьких функцій в інтересах Компанії на території України, виявленні кон?юнктури ринку та виявленні громадської думки, поширенні інформації про товари Компанії на українському ринку, збиранні інформації та наданні порад Компанії щодо здійснення діяльності на ринку України, зокрема щодо правового регулювання фармацевтичного ринку, оподаткування імпорту та продажу лікарських засобів, валютного регулювання діяльності іноземних компаній в України.

Пункт 24 Коментарів до статті 5 Модельної конвенції ОЕСР (в редакції 2014 року) роз`яснює, що часто буває важко відрізнити діяльність, яка має підготовчий або допоміжний характер, від тієї, яка не має. Вирішальним критерієм є те, чи діяльність представництва сама по собі є істотною та значною частиною діяльності підприємства в цілому. Кожен випадок слід розглядати окремо. У будь-якому випадку постійне місце діяльності, головна мета якого ідентична головній меті всього підприємства, не здійснює підготовчу або допоміжну діяльність. Такі ж за змістом положення знайшли відображення і у пункті 59 Коментарів до статті 5 Модельної конвенції ОЕСР (в редакції 2017 року).

Пункт 60 Коментарів до статті 5 Модельної конвенції ОЕСР (в редакції 2017 року) також додатково деталізує, що діяльність, яка має допоміжний характер, як правило, відповідає діяльності, яка здійснюється для підтримки, але не є суттєвою та істотною частиною діяльності підприємства в цілому. Це малоймовірно, що діяльність, яка вимагає значної частки активів та працівників підприємства, може розглядатись як така, що має допоміжний характер.

Так, у постановах від 24.05.2019 (справа №826/3191/13-а), від 16.03.2020 (справа №826/7675/18) Верховний Суд вказував, що для розмежування «постійного» представництва від «непостійного» (некомерційного) слід виділити ключові характеристики, які слугують базою для їх розмежування. Насамперед, діяльність некомерційного представництва має виключно підготовчий або допоміжний характер щодо діяльності материнської компанії і має бути відмінною від статутних функцій материнської компанії.

Ідучи від зворотного, постійним представництвом визнається особа, яка загалом здійснює діяльність, аналогічну материнській компанії, або якщо така діяльність є переважною. Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 15.03.2016 (справа №826/14127/14), відповідно до якої у разі здійснення представництвом нерезидента видів або виду діяльності, яка є тотожною основній діяльності нерезидента, таке представництво набуває статусу постійного представництва, а його діяльність на території України оподатковується в загальному порядку.

Отже, одним із визначальних критеріїв для відмежування «постійного» представництва від «непостійного» є характер діяльності, що здійснюється материнською компанією і її представництвом у договірній країні. При цьому вирішення питання того, чи належить така діяльність до підготовчої та/або допоміжної підлягає встановленню у кожному конкретному випадку окремо з урахуванням відповідних особливостей здійснення такої діяльності.

При розмежуванні основної діяльності та підготовчої або допоміжної діяльності слід враховувати, що:

- підготовча чи допоміжна діяльність має здійснюватися на користь нерезидента, а не для третіх осіб;

- під основною діяльністю зазвичай сприймається діяльність, що є суттєвою і важливою виходячи із змісту комерційних цілей і завдань організації;

- підготовча діяльність передує початку основної діяльності нерезидента на території України;

- допоміжна діяльність забезпечує процес ведення основної господарської діяльності нерезидентом, здійснюється одночасно з основною діяльністю, при цьому до основної не відноситься.

Здійснивши порівняння за вказаним критерієм, суд встановив, що дублювання Представництвом функцій та видів діяльності Компанії не мало місця.

Так, основним видом діяльності Компанії «IPSEN PHARMA» відповідно до Статуту є розробка, виробництво купівля, обробка, переробка, збут та продаж будь-якої хімічної, біологічної, опотерапевтичної та фітотерапевтичної продукції, направленої на збереження здоров?я людини та забезпечення її гігієни та краси, особливо продуктів харчування, фармацевтичної, стоматологічної, дієтичної, парфумерної, косметологічної продукції; збут та продаж цих продуктів самостійно або через третіх осіб, включаючи використання різних засобів продажу продуктів.

Натомість, основним видом діяльності Представництва є дослідження кон`юнктури ринку та виявлення громадської думки (КВЕД 73.20).

Зі змісту Положення про Представництво вбачається, що метою створення Представництва на території України є здійснення для Товариства діяльності підготовчого або допоміжного характеру. Предметом діяльності Представництва є вчинення всіх законних дій та представництво інтересів Товариства в Україні шляхом здійснення для Товариства діяльності підготовчого або допоміжного характеру на території України, а саме: дослідження економічної кон?юнктури з точки зору можливості просування та застосування товарів Товариства; виявлення суспільної думки; розробка маркетингових рекомендацій для Товариства щодо просування та застосування товарів Товариства; збирання інформації про семінари, конференції, виставки та інші заходи, підготовка, організація, проведення та участь у таких заходах з метою популяризації Товариства та його товарів; проведення інших заходів, спрямованих на популяризацію Товариства та його товарів; проведення попередніх переговорів з потенційними партнерами Товариства; збирання, підготовка та подання документів для державної реєстрації та перереєстрації лікарських засобів Товариства в Україні, а також представництво Товариства у зв??язку з процедурою державної реєстрації та перереєстрації таких лікарських засобів з метою подальшого просування та застосування лікарських засобів Товариства на території України; - організація реклами Товариства та його товарів.

Отже, Представництво не здійснювало розробку, виробництво, купівлю, обробку, переробку, збут чи продаж будь-якої хімічної, біологічної, опотерапевтичної та фітотерапевтичної продукції, направленої на збереження здоров?я людини та забезпечення її гігієни та краси, збуту та продажу цих продуктів самостійно або через третіх осіб, включаючи використання різних засобів продажу продуктів, а виконувало виключно підготовчі та/або допоміжні функції для забезпечення основної діяльності Компанії, що відповідало видам його діяльності, визначеним у Положенні та в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій. При цьому позивач жодного доходу від зазначених вище видів діяльності в Україні не отримував.

З приводу доводів ГУ ДПС про рекламування позивачем продукції та організації та участі у заходах з поширення інформації серед професіоналів охорони здоров`я суд вважає, що така діяльність покликана забезпечити можливість реалізації відповідного лікарського засобу на території України. Проте самі по собі ці операції не є такими, що безумовно призводять до отримання доходу на території України. Суд вважає, що за своїм характером такі дії носять саме підготовчий і допоміжний характер.

З приводу доводів ГУ ДПС про те, що у спірному випадку Представництво не діє виключно в інтересах Компанії, здійснюючи поширення інформації про лікарські засоби, виробником яких не є материнська компанія Представництва, суд зазначає наступне.

Так, пункт 26 Коментаря до статті 5 Модельної конвенції ОЕСР (в редакції 2014 року) вказує, що підпараграф е) чітко визначає, що діяльність за постійним місцем діяльності повинна здійснюватися для підприємства. Постійне місце діяльності, яке надає послуги не тільки своєму підприємству, але й безпосередньо іншим підприємствам, наприклад, іншим компаніям групи, до якої належить компанія, що володіє постійним місцем діяльності, не підпадає під дію підпараграфу е).

За змістом пункту 28 Коментаря до статті 5 Модельної конвенції ОЕСР (в редакції 2014 року) постійне представництво існує, якщо постійне місце діяльності, яке виконує будь-яку із функцій, перелічених у параграфі 4, мало виконувати їх не лише від імені підприємства, до якого воно належить, але й від імені інших підприємств. Аналогічно пункт 61 Коментаря до статті 5 Модельної конвенції ОЕСР (в редакції 2017 року) вказує, що підпараграфи а)-е) стосуються діяльності, яка здійснюється для самого підприємства, отже, постійне підприємство існувало б, якби така діяльність виконувалась від імені інших підприємств у тому самому постійному місці діяльності.

Матеріали справи не містять доказів того, що Представництво вчиняло будь-які дії не в інтересах та від імені власника Компанії «IPSEN PHARMA» (Материнської компанії), а в інтересах будь-якої іншої компанії. Та обставина, що інші підприємства у реєстраційних посвідченнях на лікарські засоби вказані як їх виробники, жодним чином не змінює обставин того, що заявником у них вказано саме Компанію «IPSEN PHARMA» (Материнську компанію) (а.с.57-109). Доказів протилежного відповідач суду не надав.

Крім того відповідач вказує, що діяльність Представництва в Україні проводиться вже більше 25 років, що свідчить на користь висновку про те, що воно має ознаки «постійного представництва».

Проте суд зазначає, що ні Конвенція, ні Модельна конвенція ОЕСР не визначає конкретних строків, після спливу яких представництво набуває статусу постійного. За загальним правилом для набуття статусу постійного представництва ведення діяльності має бути регулярним, стабільним і стаціонарним, тобто розташовуватись у певному місці і з певним ступенем тривалості.

Поряд з наведеним як приписи абзацу 24 підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України, так і пункту 4 статті 5 Конвенції прямо передбачають, що не розглядається як постійне представництво утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, зазначених у підпунктах "a" - "д" зазначеного підпункту ПК України (підпунктах від а) до e) пункту 4 статті 5 Конвенції), за умови, що такі види діяльності (їх комбінація) мають підготовчий або допоміжний характер для такого нерезидента.

Як уже вказувалось вище, судом встановлено, і ГУ ДПС не спростовано, що діяльність Представництва «Іпсен Фарма» на території України носить виключно допоміжний характер для здійснення основної діяльності материнської компанії. За таких обставин, незалежно від тривалості перебування представництва за певним місцем розташування, кількості персоналу та обсягу наявних основних засобів, відсутні підстави для надання такому представництву статусу «постійного», поки його діяльність обмежується функціями суто підготовчого та/або допоміжного характеру. Аналогічний підхід застосовано і в пункті 28 Коментаря до статті 5 Модельної конвенції ОЕСР (в редакції 2014 року), пункті 70 Коментаря до статті 5 Модельної конвенції ОЕСР (в редакції 2017 року).

Указані висновки суду узгоджуються з висновками, викладеними Верховним Судом у постанові від 15.02.2024 у справі № 640/35881/21.

За викладених обставин, суд дійшов висновку про протиправність податкового повідомлення-рішення Головного управління Державної податкової служби у м. Києві №0541132305 від 18.08.2023. У зв`язку з чим воно підлягає скасуванню.

Частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів перед судом належними та допустимими доказами правомірність винесеного податкового повідомлення-рішення.

Таким чином, позовні вимоги є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при зверненні до суду сплачено судовий збір у розмірі 26840 грн, що підтверджується платіжною інструкцією №874 від 27.11.2023 (а.с. 9).

Відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України сплачена сума судового збору підлягає відшкодуванню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов Компанії "IPSEN PHARMA" (ІПСЕН ФАРМА) до Головного управління ДПС у м. Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної податкової служби у м. Києві № 0541132305 від 18 серпня 2023 року.

Стягнути на користь Компанії "IPSEN PHARMA" (ІПСЕН ФАРМА) (65 Набережна Жорж Горс, 92100 Булонь-Бійанкур, Франція, ЄДРПОУ 0000000000) суму судового збору в розмірі 26840 грн за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у м. Києві (04116, м. Київ, вул. Шолуденка 33/19, ЄДРПОУ 44116011).

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 08.11.2024.

Суддя Діска А.Б.