Постанова № 12189701, 17.08.2010, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.08.2010                                                                                           № 14/121

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Сотнікова С.В.

суддів:           

при секретарі:           

За участю представників:

від позивача - Дегтярьов Ю.В. (дов. № 51 від 27.01.2010р.),

від відповідача - Пічкур С.В. (дов. № 02-08/120 від 22.01.2010р.),

Ткачук І.А. (дов. № 02-08/1496 від 13.07.2010р.),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Спільне Українсько-Німецьке ТОВ з іноземною інвестицією "Кершер"

на рішення Господарського суду м.Києва від 16.04.2010

у справі № 14/121 ( )

за позовом                               Спільне Українсько-Німецьке ТОВ з іноземною інвестицією "Кершер"

до                                                   Київське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України

про                                                   визнання частково недійсним рішення

за зустрічним позовом Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

до Спільного українсько-німецького товариства з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією “Кершер”

про стягнення штрафу

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.04.2010 р. у справі № 14/121 в задоволенні первісного позову відмовлено повністю; зустрічний позов задоволено повністю; стягнуто з Спільного українсько-німецького товариства з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією “Кершер” в доход Державного бюджету України 10000,00 грн. штрафу, 102,00 грн. державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись із згаданим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати повністю рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2010 року у справі № 14/121, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги СП ТОВ “Кершер” задовольнити, а в зустрічному позові Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відмовити з підстав неповного з’ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків викладених у рішенні, обставинам справи та порушення судом першої інстанції норм матеріального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.06.2010р. прийнято до провадження апеляційну скаргу Спільного українсько-німецького товариства з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією “Кершер”.

Відповідачем надано відзив на апеляційну скаргу, в якому він заперечив доводи та вимоги позивача та просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до розпорядження заступника Голови суду від 10.08.2010р. склад судової колегії було змінено, розгляд апеляційної скарги доручено здійснити колегії суддів у складі: Сотніков С.В. – головуючий, судді: Дзюбко П.О., Сулім В.В.

29.06.2010р., 10.08.20010р. в судовому засіданні було оголошено перерву відповідно до ст. 77 ГПК України.

Колегія суддів, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.12.2009р. Адміністративною колегією Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі – АМК) у справі № 298/52-р-02-07-09 прийнято спірне рішення № 119 “Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку СП ТОВ “Кершер” і ПП “Транспетроліум” та накладення штрафу”, яким, зокрема:

СП ТОВ “Кершер” та ПП “Транспетроліум" визнано такими, що займали монопольне (домінуюче) положення на ринку роздрібної реалізації високооктанових бензинів в межах сіл Стоянка, Капітанівка, Гореничі, Мила, Дмитрівка, Мрія, Лісне, Гурівщина Києва-Святошинського району;

визнано дії СП ТОВ “Кершер” та ПП “Транспетроліум”, які полягають у встановленні цін роздрібної реалізації високооктанових бензинів в межах сіл Стоянка, Капітанівка, Гореничі, Мила, Дмитрівка, Мрія, Лісне, Гурівщина Києва-Святошинського району, величина яких перевищувала середній рівень роздрібних цін в Київській області без об'єктивно виправданих на те причин, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50, п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

накладено на СП ТОВ “Кершер” штраф у розмірі 10 000,00 грн.

Спірне рішення № 119 від 28.12.2009р. мотивоване тим, що:

СП ТОВ “Кершер” і ПП “Транспетроліум” мали сукупну частку на ринку роздрібної реалізації високооктанових бензинів у розмірі 63,7 відсотка, у 2008 році займали монопольне (домінуюче) становище на ринку роздрібної реалізації високооктанових бензинів в межах смт. Коцюбинське, с. Петропавлівська Борщагівка, с. Капітанівка, с. Софіївська Борщагівка, с. Стоянка, с. Гореничі, с. Мила Києво-Святошинського району та прилеглої до них території на відстані 10 км;

в значній мірі впливали на формування рівнів роздрібних цін на нафтопродукти на даному ринку в цілому, як на своїх АЗС та і на АЗС конкурентів та не зазнавали значної конкуренції з боку інших суб’єктів господарювання;

наявність монопольного (домінуючого) становища надавала можливість СП ТОВ “Кершер” і ПП “Транспетроліум” встановлювати необґрунтовано завищений рівень цін на високооктанові бензини, величина яких перевищувала середній рівень роздрібних цін в Київській області без об’єктивно виправданих на те причин.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення № № 119 від 28.12.2009р. та для стягнення із СП ТОВ “Кершер” штрафу.

Відповідно до частини п’ятої статті 12 Закону України “Про захист економічної конкуренції” монопольним (домінуючим) вважається становище кожного з кількох суб’єктів господарювання, якщо стосовно них виконуються такі умови: сукупна частка не більше ніж трьох суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків; сукупна частка не більше ніж п'яти суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 70 відсотків –і при цьому вони не доведуть, що стосовно них не виконуються умови частини четвертої цієї статті.

Згідно з частиною четвертою статті 12 Закону України “Про захист економічної конкуренції” вважається, що кожен з двох чи більше суб'єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті.

Частиною першою статті 12 Закону України “Про захист економічної конкуренції” передбачено, що суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Таким чином, для визначення відповідності оспорюваного рішення АМК правовим нормам, що підлягають застосуванню при визначенні монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання, необхідно перевірити факт та правомірність встановлення:

відсутності конкуренції або значної конкуренції між суб'єктами колективної монополії;

відсутності значної конкуренції з боку інших суб'єктів за умови існування обставин, передбачених абз. 3 ч. 1 ст. 12 Закону України “Про захист економічної конкуренції”;

наявності обмеженої можливості доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявність бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання;

наявності у позивача пільг.

Проте, на думку колегії суддів, судом першої інстанції зазначені вище обставини не перевірені, що призвело до помилкового висновку про обґрунтованість та правомірність рішення № 119 від 28.12.2009р.

Порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку встановлює Методика, яка прийнята відповідно до статті 12 Закону та статті 8 Закону України “Про Антимонопольний комітет України”.

Згідно п. 5.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності

Відповідно до п. 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

Колегія суддів відзначає, що для правильного застосування у спірних правовідносинах вищенаведених норм, важливе значення мають товарні та територіальні межі ринку, на якому позивач здійснює господарювання та на якому, за висновками відповідача, позивач вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до спірного рішення № 119 від 28.12.2009р. територіальними межами ринку бензинів марки А-92 та А-95 АМК визначена територія сіл Стоянка, Капітанівка, Гореничі, Мила, Дмитрівка, Мрія, Лісна, Гурівщина Києво-Святошинського району Київської області. При цьому, основними споживачами визначені мешканці та суб'єкти господарювання вказаних сіл, а також, додатково, власники транзитного автотранспорту.

Разом з цим, з урахуванням об'ємів реалізації нафтопродуктів у 2008 році (18844300 літрів), кількості осіб (фізичних та юридичних осіб), що мешкають та/або зареєстровані у вказаних територіальних межах ринку (7452 особи) та наявної у них кількості транспортних засобів (1437), основними споживачами АЗС позивача є не мешканці вказаних сіл, а власники транзитного автотранспорту .

При цьому, для власників транзитного автотранспорту територія сіл Стоянка, Капітанівка, Гореничі, Мила, Дмитрівка, Мрія, Лісна, Гурівщина не є мінімальною територією за межами якої з їх точки зору придбання нафтопродуктів, є економічно неможливим або недоцільним, оскільки на автошляху Київ - Чоп знаходиться велика кількість АЗС, що працюють під відомими брендами та надають якісні послуги транзитному транспорту.

Отже, відповідач необгрунтовано звузив межі територіального ринку, внаслідок чого неправильно визначив частку позивача на ринку.

Також, судом першої інстанції не надано оцінки факту, що відповідач допустив порушення п. 5.1 Методики при визначенні товарних меж ринку, через безпідставне об'єднання в одну товарну групу роздрібну реалізацію нафтопродуктів через АЗС за готівку та реалізацію нафтопродуктів з використанням безготівкових засобів реалізації світлих нафтопродуктів (смарт-карти, бланки-дозволи), хоча споживачами цих бензинів є різні суб'єкти та з різних регіонів (інших, ніж територія сіл зазначених у Рішенні АМК) та присутня різниця в ціні нафтопродуктів за рахунок знижок при безготівковому розрахунку.

З матеріалів справи вбачається, що продаж нафтопродуктів, на вказаних у рішенні № 119 АЗС позивача по безготівковому розрахунку, здійснює ТОВ “ТНК-Транс” на підставі Договорів поставки нафтопродуктів № 101-2-0408 від 01.04.2008 року та від 01.04.08 р. № 38-1-0408.

Відповідно до вказаних Договорів 33 відсотка (2490000 літрів) від загальної кількості (7258000 літрів) реалізованих позивачем у 2008 році бензинів А-92 та А-95 було продано ТОВ “ТНК-Транс” на підставі смарт-карт та бланків-дозволів, емітентом яких є ТОВ “ТНК-Транс”.

Крім того, відповідачем безпідставно не взято до уваги заперечення позивача про те, що в територіальні межі досліджуваного ринку не були включені населені пункти, які знаходяться біля автошляху Київ-Чоп, в периметрі сіл, визначених як ринок товару (наприклад, села Петрушки, Любимівка, Бузова, зокрема, на вказаному автошляху, в селі Бузова знаходиться АЗС відомої мережі БРСМ-Нафта). У своїх поясненнях позивач наголошував, що економічної недоцільності для мешканців села Гурівщина заправлятися на АЗС БРСМ-Нафта не існує, оскільки відстань від села Гурівщина до АЗС БРСМ-Нафта та до найближчої АЗС, розташованої в межах географічного ринку, визначеного АМК, - однакова.

Також позивач зазначав, що автошлях Київ-Чоп при досягненні меж м. Києва переходить у Велику Кільцеву дорогу м. Києва, це означає, що споживачі бензину, що працюють у м. Києві, мають можливість придбавати бензин на АЗС, розміщених на Великій Кільцевій дорозі, де, як вказано у спірному рішенні № 119, існує велика конкуренція АЗС.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що відповідач, з яким помилково погодився суд першої інстанції, в порушення пп. 5.1, 6.1, 8.1 Методики, безпідставно звузив географічні межі ринку, розширив товарні межі, та зменшив перелік основних споживачів та продавців бензинів марки А-92 та А-95, що призвело до збільшення сукупної частки СП ТОВ “Кершер” та ПП “Транспетроліум” на досліджуваному ринку.

Відповідно до ст. 1 Закону України “Про захист економічної конкуренції” економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Обов'язковою ознакою монопольного (домінуючого) становища є відсутність конкурентів або відсутність значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Виходячи з підпункту 10.1.6 пункту 10.1 розділу 10 Методики установлення монопольного (домінуючого) становища суб’єкта (суб’єктів) господарювання у випадку, коли визначається монопольне (домінуюче) становище кількох суб’єктів, включає встановлення ознак того, що:

між зазначеними суб'єктами господарювання немає конкуренції або є незначна конкуренція;

зазначені суб'єкти господарювання разом узяті не зазнають значної конкуренції або не мають жодного конкурента.

Відповідно до п. 10.3 розділу 10 Методики суб'єкт (суб'єкти) господарювання не зазнає(ють) значної конкуренції, якщо завдяки своїй ринковій владі має (мають) здатність не допускати, усувати чи обмежувати конкуренцію, зокрема обмежувати конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання, чи ущемлювати інтереси інших суб'єктів господарювання чи споживачів.

Ринковою владою, у розумінні Методики, є здатність суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання) визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції.

Ознаками ринкової влади, згідно з абзацом 2 п. 10.3 розділу 10 Методики, є:

здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання, який (які) не є єдиним (єдиними) виробником (постачальником) відповідного товару (товарної групи), диктувати свої умови при продажу товару (товарної групи), укладенні договору про поставки, нав'язувати споживачу невигідні умови;

здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання шляхом монополізації ринку постачання виробничих ресурсів обмежувати конкуренцію, витісняти з ринку інших підприємців, які виробляють відповідні товари (товарні групи) із застосуванням цих виробничих ресурсів, або створювати бар'єри вступу на ринок;

здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання скорочувати або обмежувати випуск товарів (товарних груп) і постачання їх на ринок збуту з метою отримання однобічної користі при купівлі або продажу товарів (товарних груп), при укладанні договорів і угод про постачання товарів (товарних груп), а інші суб'єкти господарювання, які є його конкурентами, не здатні компенсувати утворений дефіцит товарів (товарних груп);

здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання підвищувати ціни на товари (товарні групи) і підтримувати їх на рівні, що перевищує рівень, обумовлений конкуренцією на ринку.

Вважається, що суб'єкт (суб'єкти) господарювання не зазнає (зазнають) значної конкуренції, зокрема, коли:

у нього (у них) на ринку немає жодного конкурента;

частки на ринку, які належать конкурентам, порівняно невеликого розміру;

можливості доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів (товарних груп) суттєво обмежені;

бар'єри доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявні пільги чи інші обставини суттєво обмежують вступ на ринок нових суб'єктів господарювання.

Також пунктом 10.4 розділу 10 Методики передбачено, що як додаткові ознаки наявності ринкової влади також розглядаються:

високий рівень концентрації ринку;

високі бар'єри вступу на ринок потенційних конкурентів;

тривалий період закритості ринку для вступу нових суб'єктів господарювання;

суттєва кількісна перевага частки суб'єкта (суб'єктів) господарювання над частками інших конкурентів за умови стабільності структури ринку протягом тривалого періоду;

значні частки суб'єкта (суб'єктів) господарювання на вертикально суміжних ринках (ресурсів, транспортних послуг, торговельних послуг, рекламних послуг тощо) та територіально суміжних ринках;

наявність у об'єкта аналізу особливих прав, повноважень, пільг, зокрема наданих органами влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю чи інших суб'єктів господарювання, які займають монопольне (домінуюче) становище.

Отже, необхідною умовою визначення монопольного (домінуючого) становище є наявність ознак ринкової влади.

Водночас оскаржуване рішення № 119 від 28.12.2009р. не містить висновку про здатність позивача чи позивача спільно з ПП “Транспетроліум” визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції.

Жодного висновку та аналізу наявності ознак ринкової влади у спірному рішенні не наведено.

При цьому у спірному рішенні № 119 від 28.12.2009р. наводяться приклади того, що позивач і ПП “Транспетроліум” конкурують між собою та зазнають конкуренції з боку інших учасників ринку і знаходяться у стані постійного змагання за споживача.

Відповідач вказує, що позивач та ПП “Транспетроліум” у досліджуваному періоді здійснювали діяльність під відомими брендами (“Золотий Гепард”, “ТНК”, “КЛО”), проводили внутрішній контроль якості палива, розширювали спектр супутніх послуг та покращення їх якості (автомийки, продаж продовольчих та побутових товарів, заклади громадського харчування, усунення незначних несправностей транспортних засобів тощо), вели рекламну діяльність.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що відповідачем прийнято Рішення № 119 від 28.12.2009р. без виконання вимог підпункту 10.1.6 пункту 10.1 розділу 10 Методики, що свідчить про необґрунтованість висновку про відсутність конкуренції між позивача та ПП “Транспетроліум”, а також між іншими учасниками ринку.

Крім того відсутні й інші умови, необхідні для визнання позивача таким, що займає монопольне (домінуюче) становище, на що суд першої інстанції безпідставно не звернув увагу.

Відповідно до пп. 2.1.10 п. 2.1 р. 2 Методики, Визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе, зокрема, такі дії як визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку.

Зокрема, відповідно до пункту 9.2 розділу 9 Методики бар'єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є:

обмеження за попитом, пов'язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців;

адміністративні обмеження;

економічні та організаційні обмеження;

екологічні обмеження;

нерозвиненість ринкової інфраструктури;

інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

Проте, у спірному рішенні № 119 від 28.12.2009р. аналіз наявності/відсутності бар'єрів доступу на ринок відсутній, відповідачем не наведено жодного факту, що свідчив би про наявність чи відсутність бар'єрів вступу на досліджуваний ринок.

Таким чином, при прийнятті Рішення № 119 відповідач не встановив обставини, наявність яких є обов'язковою для встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку у разі, коли він не зазнає значної конкуренції з боку інших суб'єктів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення про визнання позивача таким, що займав у 2008 році монопольне (домінуюче) становище на ринку роздрібної реалізації високооктанових бензинів в межах сіл Стоянка, Капітанівка, Гореничі, Мила, Дмитрівка, Мрія, Лісне, Гурівщина Києва-Святошинського району є необґрунтованим та прийнято з порушенням вимог ст. 12 Закон України “Про захист економічної конкуренції” та Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку.

Крім того, судом першої інстанції не повно з’ясовано обставини з якими Закон України “Про захист економічної конкуренції” пов'язує факт зловживання суб'єктом монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Відповідно до ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

На думку відповідача, з якою погодився суд першої інстанції, позивач встановлював такі ціни чи інші умови придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

При цьому судом першої інстанції безпідставно не з’ясовано, що при формуванні позивачем роздрібних цін враховуються наступні фактори: 1) економічні чинники, 2) динаміка цін конкурентів; 2) динаміка інших складових (вартість доставки до АЗС, знижка до продажу за безготівковий рахунок, інші витрати підприємства); 4) інші чинники, що мають значенні у окремих ситуаціях, а саме: - збитковий фінансовий результат, що очікується в роботі підприємства у поточному періоді, або негативні результати роботи у попередні періоди (місяць, квартал, рік); - маркетингові міркування, направлені на просування продукції підприємства та збільшені обсягів реалізації.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень позивача, роздрібні ціни встановлюються на однаковому рівні по всій мережі АЗС СП ТОВ “Кершер”, а не по окремих АЗС в Києво-Святошинському районі. При цьому, ціни змінюються одночасно.

Крім того, позивач здійснює діяльність з продажу комплексу товарів та послуг, а не окремих товарів (наприклад бензину А-95). В залежності від розташування АЗК (АЗС), пори року та інших складових змінюється рентабельність від торгівлі тими чи іншими товарами. Деякі товари мають сезонний попит, але позивач вимушений продавати їх цілий рік (іноді зі збитком) щоб не втратити споживача. Тобто, отримуючи прибуток від торгівлі зазначеними товарами деякий час (наприклад, квартал), іншу частину року Позивач змушений покривати збитки від торгівлі цими товарами за рахунок інших товарів. Тому, всі зазначені фактори приймаються до уваги при визначені ціни реалізації нафтопродуктів.

При встановленні цін позивач орієнтується також на ситуацію на ринку (конкурентне середовище). Своїм конкурентним середовищем позивач вважає компанії, що мають велику кількість АЗС по Київській області та трасі Київ-Чоп (а не лише в межах досліджуваного ринку).

У разі, якщо позивач встановить ціни на свої товари значно вищі ніж конкуренти, це призведе до падіння продажу, відтоку клієнтів.

Зазначена обставина також встановлена у спірному рішенні № 1198 від 28.12.2009р., відповідно до якого аналіз обсягів реалізації моторних бензинів СП ТОВ “Кершер” і ПП “Транспетроліум” протягом грудня 2008 року вказав на зниження попиту зі сторони споживачів-власників автотранспорту після підняття підприємствами роздрібних цін реалізації на бензини марок А-92, А-95.

За таких обставин, оскільки позивач не є таким, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку роздрібної реалізації високооктанових бензинів в межах сіл Стоянка, Капітанівка, Гореничі, Мила, Дмитрівка, Мрія, Лісне, Гурівщина Києва-Святошинського району, на думку колегії суддів, відсутні правові підстави для висновку про те, що дії позивача щодо встановлення у грудні 2008 року підвищених цін на ринку бензинів моторних є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, а також для накладення штрафу у розмірі 10000,00 грн.

В абзаці першому пункту 2 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 № 02-5/35 “Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів” наведено, що підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Враховуючи, що оспорюване рішення № 119 від 28.12.2009р. прийнято з порушенням вимог ст. 12 Закону України “Про захист економічної конкуренції” та Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, апеляційний господарський суд вважає, що позовні вимоги за первісним позовом є доведеними та такими, що підлягають задоволенню.

Оскільки недійсне рішення не є підставою для виникнення правових наслідків, у тому числі й сплати штрафу, зустрічний позов не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 101 зазначеного Кодексу апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обгрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів відзначає, що судом першої інстанції неповно з’ясовані обставини, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення спору та є беззаперечною підставою для скасування оскаржуваного рішення місцевого господарського суду з одночасним ухваленням нового у відповідності до вимог чинного законодавства про задоволення первісного позову та відмову у зустрічному позові з викладених у даній постанові підстав.

Відповідно до ст. 49 ГПК України державне мито покладається: при задоволенні позову - на відповідача, при відмові в позові - на позивача, при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує мито за рахунок другої сторони і в тому разі, коли друга сторона звільнена від сплати державного мита.

Отже, судові витрати за розгляд справи у суді першої інстанції та апеляційному господарському суді підлягають стягненню з відповідача на користь позивача в розмірі 414,50 грн.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103 – 105 ГПК України Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу Спільного українсько-німецького товариства з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією “Кершер” задовольнити.

2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2010р. у справі № 14/121 скасувати. 3.          Прийняти нове рішення.

4.          Первісний позов задовольнити повністю.

5.          Визнати недійсним та скасувати п. 1, 2, 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 119 від 28.12.2009р., а саме в частині:

визнання Спільного українсько-німецького товариства з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією “Кершер” і Приватного підприємства “Транспетроліум” за результатами діяльності у 2008 році такими, що займали монопольне (домінуюче) положення на ринку роздрібної реалізації високооктанових бензинів в межах сіл Стоянка, Капітанівка, Гореничі, Мила, Дмитрівка, Мрія, Лісне, Гурівщина Києва-Святошинського району;

визнання дій Спільного українсько-німецького товариства з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією “Кершер” і Приватного підприємства “Транспетроліум”, які полягають у встановленні цін роздрібної реалізації високооктанових бензинів в межах сіл Стоянка, Капітанівка, Гореничі, Мила, Дмитрівка, Мрія, Лісне, Гурівщина Києва-Святошинського району, величина яких перевищувала середній рівень роздрібних цін в Київській області без об’єктивно виправданих на те причин, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50, п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

накладення на Спільне українсько-німецьке товариство з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією “Кершер” штрафу у розмірі 10000 (десять тисяч) гривень.

6.          В задоволенні зустрічного позову відмовити.

7.          Стягнути з Державного бюджету України на користь Спільного українсько-німецького товариства з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією “Кершер” (код 25196004, 01054, м. Київ, вул. Гончара, 65) 414 (чотириста чотирнадцять) грн. 50 коп. судових витрат.

8.          Видачу відповідного наказу доручити Господарському суду міста Києва.

9. Матеріали справи № 14/121 повернути Господарському суду міста Києва.

Головуючий суддя                                                                      

Судді