Рішення № 121223545, 16.08.2024, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2024 рокуСправа №160/15024/24

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Олійника В. М.

розглянувши у спрощеному провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

10 червня 2024 року представник ОСОБА_1 через систему «Електронний суд» звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до військової частини НОМЕР_1 , в якій (з урахуванням об`єднання зі справою №160/13781/24) просить:

визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 , ідентифікаційний код юридичної особи НОМЕР_2 , щодо ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , що виразилися у відмові у:

звільнені з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: рідний (повнорідний) брат загинув під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану;

виключенні зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 ;

скасувати Рішення №3588 від 31.05.2024 року військової частини НОМЕР_1 , ідентифікаційний код юридичної особи НОМЕР_2 , про відмову в звільненні з військової служби щодо ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 ;

скасувати рішення №994-р від 09.05.2024 року Військової частини НОМЕР_1 , ідентифікаційний код юридичної особи - НОМЕР_2 , про відмову в звільненні з військової служби щодо ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_3 ;

зобов`язати військову частина НОМЕР_1 , ідентифікаційний код юридичної особи НОМЕР_2 , прийняти рішення щодо звільнення з військової служби ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: рідний (повнорідний) брат загинув під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану та виключити зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

В обґрунтування об`єднаної позовної заяви представник позивача зазначив, що ОСОБА_3 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_4 на посаді стрільця-санітара парашутно-десантного взводу парашутно-десантної роти парашутно-десантного батальйону.

ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_3 (рідний брат ОСОБА_1 ) загинув в селі Семигір`я Донецької області під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

12 квітня 2024 року ОСОБА_1 вперше звернувся до командування військової частини НОМЕР_1 з рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: рідний (повнорідний) брат загинув під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану та виключити зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Листом командира військової частини №994-р від 09 травня 2024 року позивачеві повідомлено, що ним було порушено порядок подання рапортів про звільнення з військової служби, оскільки у додатках до рапорту відсутні копії наказу командира військової частини "Про результати службового розслідування" за фактом загибелі військовослужбовця, та копії наказу командира військової частини (по стройовій частині) про виключення зі списків особового складу військовослужбовця, які підтверджують факт загибелі близьких родичів (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану - військова частина НОМЕР_1 не має можливості прийняти законне рішення щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

24 травня 2024 року (вх.№2674 від 30.05.2024 року) представник ОСОБА_1 звернувся до командування військової частини НОМЕР_1 з заявою, в якій просив виключити позивача зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 з 31 травня 2024 року на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та направити протягом 5 днів з дня звільнення з військової служби, разом з військово-обліковими документами до ІНФОРМАЦІЯ_3 ( АДРЕСА_1 ). До вказаної заяви було долучено пакет документів, що підтверджують право позивача на його звільнення та посвідчують особу померлого ( ОСОБА_3 ) рідного (повнорідного) брата, який загинув під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану 25 липня 2022 року.

Листом ТВО командира військової частини НОМЕР_1 №3588 від 31 травня 2024 року представнику позивача повідомлено, що відповідно до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року №170, звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення. У рапортах на звільнення і військової служби зазначаються:

1) підстави звільнення з військової служби;

2) думка військовослужбовця щодо бажання/небажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю:

3) погодження на виключення зі списків особового складу військової частини до місця проведення усіх необхідних розрахунків (необов`язково, за бажанням):

4) районний (міський) територіальним центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа про звільнення з військової служби.

У разі падання рапорту на звільнення з військової служби через сімейні обставини та документів, які підтверджують наявність таких підстав, буде можливо розглянути рапорт та прийняти рішення згідно чинного законодавства.

ОСОБА_1 вважає протиправними та такими, що підлягають скасування, рішення командира військової частини НОМЕР_1 №994-р від 09.05.2024 року та рішення ТВО командира військової частини НОМЕР_1 №3588 від 31.05.2024 року щодо відмови ОСОБА_1 у: звільнені з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: рідний (повнорідний) брат загинув під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану; виключенні зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , у зв`язку з чим представник позивача звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10 червня 2024 року для розгляду адміністративної справи №160/15024/24 визначено суддю Олійника В.М.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 червня 2024 року відкрито провадження у справі №160/15024/24 за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду (суддя Врона О.В.) від 17 червня 2024 року відкрито провадження у справі №160/13781/24 за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи, за позовною заявою ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій, скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 червня 2024 року заяву представника позивача про об`єднання справ в одне провадження - задоволено, адміністративні справи №160/13781/24 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій, скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії та №160/15024/24 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії об`єднані для спільного розгляду в об`єднаному провадженні №160/15024/24.

29 липня 2024 року на адресу суду від представника військової частини НОМЕР_1 надійшов відзив на позовну заяву вх.№59327/24, в якому представник відповідача не погоджується з позовом, вважає його необґрунтованим та таким, що суперечить вимогам чинного законодавства, з огляду на наступне.

Частиною 7 статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зазначені строки військової служби, а саме для громадян України, які призвані на військову службу, встановлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема для військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період - до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

ОСОБА_1 є військовослужбовцем Збройних Сил України, що проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, строк військової служби в календарному обчисленні встановлений діючим законодавством складає - до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

12 квітня 2024 року за вхідним №11266-Р до військової частини НОМЕР_1 надійшов рапорт про звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із загибеллю під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану його брата - ОСОБА_3 .

Вказаний рапорт за формою, змістом та додатками до нього не відповідав вимогам чинного законодавства.

09 травня 2024 року на зазначений рапорт за вих. №994-р командиром військової частини НОМЕР_1 надано відповідь, в якій позивачеві роз`яснено вимоги чинного законодавства щодо порядку звернення із таким рапортом та вимоги до документів, що подаються із ним.

Рішення не було прийнято, позивачеві роз`яснений порядок звільнення військовослужбовців визначений, зокрема, в Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року №170.

У пункті 14.10. розділу XIV Інструкції № 170 зазначено, що звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

А також пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

09 червня 2024 року ОСОБА_1 повторно звернувся до командування військової частини НОМЕР_1 з клопотанням про надання йому відповіді за результатами розгляду його рапорту від 12.04.2024 року.

19 червня 2024 року військовою частиною НОМЕР_1 за вих. №4206 позивачеві повторно проінформовано про наявність недоліків його рапорту від 12.04.2024 року та йому надана копія відповіді від 09.05.2024 №994-р.

У подальшому ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 повторно з належним чином оформленим рапортом на необхідними додатками до нього не звертався, відповідно військова частина НОМЕР_1 не мала законних підстав для ухвалення будь-якого рішення по суті поставлених у позовній заяві питань.

Крім того, позивачем та його представником не було враховано набрання 18.05.2024 сили Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» в редакції Закону №3633-ІХ від 11.04.2024 року, яким, зокрема пункт 3 частини 12 статті 26 Закону викладено у наступній редакції.

12. Військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на таких підставах:

3) під час дії воєнного стану:

якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати або рідний (повнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі у антитерористичній операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Таким чином, на теперішній час ОСОБА_1 має право звертатися до військової частини НОМЕР_1 з рапортом про звільнення з військової служби на підставі пункт 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Питання звільнення з військової служби позивача на час дії воєнного стану є питанням, яке віднесено на рішення командира військової частини НОМЕР_1 і приймається ним на підставі належних документів отриманих у законний спосіб.

Дискреційне повноваження - повноваження, що його адміністративний орган влади, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплено у законі.

Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження вибору будь-ким.

До такого висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі №400/1825/20.

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року за №13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.

Підсумовуючи вищевикладене, на думку представника відповідача, будь-якої вини чи протиправних дій з боку військової частини НОМЕР_1 стосовно ОСОБА_1 допущено не було.

З урахуванням викладеного представник військової частини НОМЕР_1 просив відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи в їх сукупності, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд встановив наступні обставини.

ОСОБА_1 - позивач, ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП НОМЕР_3 , місце реєстрації: АДРЕСА_2 .

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходить військову службу в військовій частині НОМЕР_1 , є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_5 від 20 серпня 2015 року.

ОСОБА_3 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_4 на посаді стрільця-санітара парашутно-десантного взводу парашутно-десантної роти парашутно-десантного батальйону.

ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_3 (рідний брат ОСОБА_1 ) загинув в селі Семигір`я Донецької області під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану, що документально підтверджується Металургійним відділом реєстрації актів цивільного стану у місті Кривому Розі Криворізького району Дніпропетровської області Південно-Східного Міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро) засвідченого свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_6 від 27 липня 2022 року.

На підставі витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_4 (по особовому складу) №144-РС від 08 серпня 2022 року, відповідно до пункту 230 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України старшого солдата військової служби за призовом під час мобілізації в особливий період ОСОБА_3 , колишнього стрільця-санітара парашутно-десантного взводу парашутно-десантної роти парашутно-десантного батальйону, який перебуває у розпорядженні командира бригади виключити зі списків особового складу Збройних Сил України у зв`язку зі смертю.

На підставі витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_4 (по стройовій частині) №156 від 08 серпня 2022 року, старшого солдата військової служби за призовом під час мобілізації в особливий період ОСОБА_3 , колишнього стрільця-санітара парашутно-десантного взводу парашутно-десантної роти парашутно-десантного батальйону, який загинув 25 липня 2022 року внаслідок розтрощення головного мозку, перелому склепіння черепу, вибухової травми. Смерть настала внаслідок ушкодження, дій передбачених законом та воєнних операцій, з 25 липня 2022 року виключити зі списків особового складу частини та зняти з усіх видів забезпечення з 25 липня 2022 року, з грошового забезпечення з 01 серпня 2022 року.

Смерть пов`язана із виконання обов`язків військової служби.

Відповідно до витягу з протоколу засідання 18 Регіональної військово-лікарської комісії з визначення причинного зв`язку захворювань, поранень, контузій, травм, каліцтв Протокол №1853 від 23 вересня 2022 року, встановлено, що травма старшого солдата ОСОБА_3 , 1981 р.н. - ТРАВМА, ЯКА ПРИЗВЕЛА ДО СМЕРТІ, ТАК, ПОВ`ЯЗАНА ІЗ ЗАХИСТОМ БАТЬКІВЩИНИ.

12 квітня 2024 року ОСОБА_1 вперше звернувся до командування військової частини НОМЕР_1 з рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: рідний (повнорідний) брат загинув під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану та виключити зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Листом командира військової частини №994-р від 09 травня 2024 року позивачеві повідомлено, що ним було порушено порядок подання рапортів про звільнення з військової служби, оскільки у додатках до рапорту відсутні копії наказу командира військової частини "Про результати службового розслідування" за фактом загибелі військовослужбовця, та копії наказу командира військової частини (по стройовій частині) про виключення зі списків особового складу військовослужбовця, які підтверджують факт загибелі близьких родичів (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану - військова частина НОМЕР_1 не має можливості прийняти законне рішення щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

24 травня 2024 року (вх.№2674 від 30.05.2024 року) представник ОСОБА_1 звернувся до командування військової частини НОМЕР_1 з заявою, в якій просив:

- виключити зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 з 31 травня 2024 року на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

- направити протягом 5 днів з дня звільнення з військової служби разом з військово-обліковими документами до ІНФОРМАЦІЯ_3 ( АДРЕСА_1 ).

До вказаної заяви було долучено пакет документів, що підтверджує право позивача на його звільнення та посвідчує особу померлого ( ОСОБА_3 ) рідного (повнорідного) брата, який загинув під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану 25 липня 2022 року, а саме:

- завірені нотаріусом копії сторінок паспорту та довідки про присвоєння ідентифікаційного номера ОСОБА_1 ;

- завірені нотаріусом копія довідки про реєстрацію місця проживання ОСОБА_1 ;

- завірена нотаріусом копія свідоцтва про народження ОСОБА_1 ;

- завірена нотаріусом копія свідоцтва про народження ОСОБА_4 (рідний (повнорідний) брат ОСОБА_1 ;

- завірена ІНФОРМАЦІЯ_5 копія доповіді від 25.07.2022 року;

- завірена нотаріусом копія сповіщення про смерть від 26.07.2022 року;

- завірена нотаріусом копія свідоцтва про смерть від 27.07.2022 року;

- завірена ІНФОРМАЦІЯ_5 копія витягу з наказу №144-РС від 08.08.2022 року;

- завірена ІНФОРМАЦІЯ_5 копія витягу з наказу №156 від 08.08.2022 року;

- завірена ІНФОРМАЦІЯ_5 копія довідки про безпосередню участь від 10.08.2022 року;

- завірена ІНФОРМАЦІЯ_5 копія наказу №416/нод від 10.08.2022 року про встановлення обставин загибелі;

- завірена нотаріусом копія витягу з протоколу №1853 від 23.09.2022 року про те, що травма, яка призвела до смерті, так, пов`язана із захистом БАТЬКІВЩИНИ;

- завірена нотаріусом копія посвідчення від 27.10.2022 року;

- завірені нотаріусом копії сторінок паспорту та довідки про присвоєння ідентифікаційного номера матері - ОСОБА_5 .

За результатами розгляду заяви та долучених документів листом ТВО командира військової частини НОМЕР_1 №3588 від 31 травня 2024 року представнику позивача повідомлено, що відповідно до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року №170, звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення. У рапортах на звільнення і військової служби зазначаються:

1) підстави звільнення з військової служби;

2) думка військовослужбовця щодо бажання/небажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю:

3) погодження на виключення зі списків особового складу військової частини до місця проведення усіх необхідних розрахунків (необов`язково, за бажанням):

4) районний (міський) територіальним центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа про звільнення з військової служби.

У разі падання рапорту на звільнення з військової служби через сімейні обставини та документів, які підтверджують наявність таких підстав, буде можливо розглянути рапорт та прийняти рішення згідно чинного законодавства.

09 червня 2024 року ОСОБА_1 повторно звернувся до командування військової частини НОМЕР_1 з клопотанням про надання йому відповіді за результатами розгляду його рапорту від 12.04.2024 року.

19 червня 2024 року військовою частиною НОМЕР_1 листом вих.№4206 позивачеві повторно проінформовано про наявність недоліків його рапорту від 12.04.2024 року та йому надана копія відповіді від 09.05.2024 №994-р.

ОСОБА_1 вважає протиправними та такими, що підлягають скасування, рішення командира військової частини НОМЕР_1 №994-р від 09.05.2024 року та рішення ТВО командира військової частини НОМЕР_1 №3588 від 31.05.2024 року щодо відмови ОСОБА_1 у: звільнені з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: рідний (повнорідний) брат загинув під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану; виключенні зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , у зв`язку з чим представник позивача звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Згідно з частинами 1, 2 статті 1 Закону України від 25.03.1992 №2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Пунктом 6 статті 2 Закону №2232-XII передбачені такі види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки ; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ) введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб.

На момент розгляду адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжено.

Так, підстави для звільнення військовослужбовців з військової служби передбачено статтею 26 Закону №2232-XII.

Зокрема, пунктом 2 частини 4 вказаної статті 26 Закону №2232-XII зазначено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану:

а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

абзац 13: якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Обставинами справи встановлено, що 25 липня 2022 року ОСОБА_3 (рідний брат ОСОБА_1 ) загинув в селі Семигір`я Донецької області під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану, що документально підтверджується Металургійним відділом реєстрації актів цивільного стану у місті Кривому Розі Криворізького району Дніпропетровської області Південно-Східного Міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро) засвідченого свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_6 від 27 липня 2022 року.

На підставі витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_4 (по особовому складу) №144-РС від 08 серпня 2022 року, відповідно до пункту 230 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України старшого солдата військової служби за призовом під час мобілізації в особливий період ОСОБА_3 , колишнього стрільця-санітара парашутно-десантного взводу парашутно-десантної роти парашутно-десантного батальйону, який перебуває у розпорядженні командира бригади виключити зі списків особового складу Збройних Сил України у зв`язку зі смертю.

На підставі витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_4 (по стройовій частині) №156 від 08 серпня 2022 року, старшого солдата військової служби за призовом під час мобілізації в особливий період ОСОБА_3 , колишнього стрільця-санітара парашутно-десантного взводу парашутно-десантної роти парашутно-десантного батальйону, який загинув 25 липня 2022 року внаслідок розтрощення головного мозку, перелому склепіння черепу, вибухової травми. Смерть настала внаслідок ушкодження, дій передбачених законом та воєнних операцій, з 25 липня 2022 року виключити зі списків особового складу частини та зняти з усіх видів забезпечення з 25 липня 2022 року, з грошового забезпечення з 01 серпня 2022 року.

Смерть пов`язана із виконання обов`язків військової служби.

Відповідно до витягу з протоколу засідання 18 Регіональної військово-лікарської комісії з визначення причинного зв`язку захворювань, поранень, контузій, травм, каліцтв Протокол №1853 від 23 вересня 2022 року, встановлено, що травма старшого солдата ОСОБА_3 , 1981 р.н. - ТРАВМА, ЯКА ПРИЗВЕЛА ДО СМЕРТІ, ТАК, ПОВ`ЯЗАНА ІЗ ЗАХИСТОМ БАТЬКІВЩИНИ.

Таким чином, судом вбачається, що ОСОБА_3 є рідним (повнорідним) братом позивача - ОСОБА_1 , що додатково підтверджується долученими свідоцтвами про народження.

Тобто абзацом 13 підпункту «г» пунктом 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII передбачено право звільнення з військової служби на час воєнного стану військовослужбовця, якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

При дослідженні спору суд враховує, що до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ внесено зміни, які набрали чинності 18 травня 2024 року.

Зокрема абзацом 15 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» викладено у наступній редакції;

12. Військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на таких підставах:

3) під час дії воєнного стану:

абзац 15: якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати або рідний (повнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі у антитерористичній операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Таким чином, в редакції з 18 травня 2024 року змінився пункт та абзац вказаної норми, однак норма права не зазнала змін, що не може позбавити позивача права звільнитися з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на такій підставі.

Відповідно до частини 7 статті 26 Закону №2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Пунктом 233 Положення №1153/2008 передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

- підстави звільнення з військової служби;

- думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

- районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Порядок розгляду, реєстрації, приймання, узагальнення та аналізу звернень військовослужбовців, членів їх сімей, працівників Збройних Сил України, а також інших громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які законно перебувають на території України, у структурних підрозділах апарату Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України, інших органів військового управління, з`єднаннях, військових частинах, військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах та організаціях Збройних Сил України, а також визначає порядок контролю за його дотриманням, визначає Інструкція про організацію розгляду звернень та проведення особистого прийому громадян у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затверджена Наказом Міністерства оборони України від 28.12.2016 №735.

Відповідно до пункту 6 розділу І Інструкції № 735 усі звернення громадян, що надходять до Міністерства оборони України, органів військового управління, військових частин, підлягають обов`язковій класифікації за встановленими статтею 3 Закону України "Про звернення громадян" їх видами, а саме: пропозиції (зауваження), заяви (клопотання), скарги. Подальший розгляд пропозицій, заяв та скарг громадян проводиться з урахуванням особливостей, установлених статтями 14, 15 та 16 зазначеного Закону.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Інструкції №735 звернення розглядаються і вирішуються в термін не більше одного місяця від дня їх надходження, ураховуючи вихідні, святкові та неробочі дні, а ті, які не потребують додаткового вивчення та проведення перевірки за ними, - невідкладно, але не пізніше 15 днів від дня їх отримання.

Якщо в місячний термін розв`язати порушені у зверненні питання неможливо, то керівник відповідного органу військового управління, командир військової частини або особа, що тимчасово виконує його обов`язки, установлює термін, потрібний для його розгляду, про що повідомляється особі, яка подала звернення. При цьому загальний термін вирішення питань, порушених у зверненні, не може перевищувати 45 днів.

Аналіз наведених положень законодавства дає суду підстави для висновку, що рапорт, як форма звернення військовослужбовця з будь-якого питання, розглядається повноважними на те особами в порядку Закону України "Про звернення громадян" в термін не більше одного місяця від дня їх надходження, а ті питання, які не потребують додаткового вивчення та проведення перевірки за ними, - невідкладно, але не пізніше 15 днів від дня їх отримання.

Судом встановлено, що 12 квітня 2024 року ОСОБА_1 вперше звернувся до командування військової частини НОМЕР_1 з рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: рідний (повнорідний) брат загинув під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану та виключити зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Листом командира військової частини №994-р від 09 травня 2024 року, позивачеві повідомлено, що ним було порушено порядок подання рапортів про звільнення з військової служби, оскільки у додатках до рапорту відсутні копії наказу командира військової частини "Про результати службового розслідування" за фактом загибелі військовослужбовця, та копії наказу командира військової частини (по стройовій частині) про виключення зі списків особового складу військовослужбовця, які підтверджують факт загибелі близьких родичів (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану - військова частина НОМЕР_1 не має можливості прийняти законне рішення щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

24 травня 2024 року (вх.№2674 від 30.05.2024 року) представник ОСОБА_1 звернувся до командування військової частини НОМЕР_1 з заявою, в якій просив:

- виключити зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 з 31 травня 2024 року підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

- направити протягом 5 днів з дня звільнення з військової служби, разом з військово-обліковими документами до ІНФОРМАЦІЯ_3 ( АДРЕСА_1 ).

До вказаної заяви було долучено пакет документів, що підтверджує право позивача на його звільнення та посвідчує особу померлого ( ОСОБА_3 ) рідного (повнорідного) брата, який загинув під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану 25 липня 2022 року.

Однак, за результатами розгляду заяви та долучених документів, листом ТВО командира військової частини НОМЕР_1 №3588 від 31 травня 2024 року, представнику позивача повідомлено, що відповідно до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року №170, звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення. У рапортах на звільнення і військової служби зазначаються:

1) підстави звільнення з військової служби;

2) думка військовослужбовця щодо бажання/небажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю:

3) погодження на виключення зі списків особового складу військової частини до місця проведення усіх необхідних розрахунків (необов`язково, за бажанням):

4) районний (міський) територіальним центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа про звільнення з військової служби:

У разі падання рапорту на звільнення військової служби через сімейні обставини та документів, які підтверджують наявність таких підстав, буде можливо розглянути рапорт та прийняти рішення згідно чинного законодавства.

Тобто, вказаним листом позивачеві фактично вдруге було відмолено в звільненні з військової служби без оформлення рішення командуванням військовою частиною НОМЕР_1 .

Отже, рапорт позивача був отриманий відповідачем та в силу закону мав бути розглянутим по суті звернення з наданням оцінки долученим до рапорту документам, а не обмежуватися зазначенням переліку документів, які мають бути подані військовослужбовцем для звільнення з військової служби за сімейними обставинами відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку, що військова частина НОМЕР_1 під час розгляду двох рапортів ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» допустила протиправні дії.

Суд звертає увагу, що рішення по результату розгляду рапортів позивача не були прийняті, оскільки були оформлені лише листом командира військової частини НОМЕР_1 №994-р від 09.05.2024 року та листом Тво командира військової частини НОМЕР_1 №3588 від 31.05.2024 року.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку про необхідність визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 , які викладені в листі командира військової частини НОМЕР_1 №994-р від 09.05.2024 року та листі Тво командира військової частини НОМЕР_1 №3588 від 31.05.2024 року щодо відмови ОСОБА_1 у: звільнені з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: рідний (повнорідний) брат загинув під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану, та виключенні зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Щодо надання права позивачеві на звільнення з військової служби, суд зазначає наступне.

Як видно з положень Рекомендації Комітету Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом 11.03.1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Згідно з пунктом 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 року №1380/5, дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності, вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами.

Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта, він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але й не має права виходити за її межі.

Дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають у застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

У більш звуженому розумінні дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 21.05.2013 року №21-87а13.

Дослідивши матеріали справи, суд погоджується з позицією відповідача, що звільнення позивача віднесено до дискреційних повноважень військової частини НОМЕР_1 , однак, суд враховує, що відповідачем при наданні всіх необхідних документів, які надають право ОСОБА_1 на звільнення з військової служби, все одно не було розглянуто рапорт поданий вдруге 24 травня 2024 року (вхідний 30 травня 2024 року), оскільки належним чином рішення командуванням військової частини НОМЕР_1 не було оформлене.

До заяви позивача (вдруге) від 24.05.2024 року до командування військової частини НОМЕР_1 було долучено пакет документів, що підтверджує право позивача на його звільнення та посвідчує особу померлого ( ОСОБА_3 ) рідного (повнорідного) брата, який загинув під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану 25 липня 2022 року, а саме:

- завірені нотаріусом копії сторінок паспорту та довідки про присвоєння ідентифікаційного номера ОСОБА_1 ;

- завірені нотаріусом копія довідки про реєстрацію місця проживання ОСОБА_1 ;

- завірена нотаріусом копія свідоцтва про народження ОСОБА_1 ;

- завірена нотаріусом копія свідоцтва про народження ОСОБА_4 (рідний (повнорідний) брат ОСОБА_1 ;

- завірена ІНФОРМАЦІЯ_5 копія доповіді від 25.07.2022 року;

- завірена нотаріусом копія сповіщення про смерть від 26.07.2022 року;

- завірена нотаріусом копія свідоцтва про смерть від 27.07.2022 року;

- завірена ІНФОРМАЦІЯ_5 копія витягу з наказу №144-РС від 08.08.2022 року;

- завірена ІНФОРМАЦІЯ_5 копія витягу з наказу №156 від 08.08.2022 року;

- завірена ІНФОРМАЦІЯ_5 копія довідки про безпосередню участь від 10.08.2022 року;

- завірена ІНФОРМАЦІЯ_5 копія наказу №416/нод від 10.08.2022 року про встановлення обставин загибелі;

- завірена нотаріусом копія витягу з протоколу №1853 від 23.09.2022 року про те, що травма, яка призвела до смерті, так, пов`язана із захистом БАТЬКІВЩИНИ;

- завірена нотаріусом копія посвідчення від 27.10.2022 року;

- завірені нотаріусом копії сторінок паспорту та довідки про присвоєння ідентифікаційного номера матері - ОСОБА_5 .

Судом з долучених документів вбачається, що вимоги пункту 233 Положення №1153/2008 позивачем та його представником бути повністю дотримані, оскільки наявні:

1) підстава звільнення з військової служби;

2) думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

3) районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Постановою Верховного Суду України від 16 вересня 2015 року №21-1465а15 встановлено, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Верховенство права, як основоположний принцип адміністративного судочинства, визначає спрямованість судочинства на досягнення справедливості та надання ефективного захисту.

Статтею 13 (право на ефективний засіб юридичного захисту) Конвенції передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003).

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Відтак ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, та у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення (постанова Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 23.04.2019 у справі №766/12481/16-а).

Положеннями Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна особа має право звернутися до суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Адміністративний позов може містити вимоги про зобов`язання відповідача суб`єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії.

У разі задоволення позову суду надано право прийняти рішення про зобов`язання відповідача вчинити певні дії.

З викладеного вбачається, що законодавством передбачено право суду у випадку встановлення порушення прав позивача зобов`язувати суб`єкта владних повноважень приймати рішення або вчиняти певні дії.

Використовуючи повноваження, передбачені частиною 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд самостійно визначає формулювання резолютивної частини судового рішення, з метою її більш ефективного виконання та надання повного захисту правам позивача.

Таким чином, суд вважає за необхідне зобов`язати військову частина НОМЕР_1 ухвалити рішення про звільнення з військової служби ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_3 ) за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в діючій редакції) як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: рідний (повнорідний) брат ( ОСОБА_3 ) загинув під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абзац третій пункту 241 Положення №1153/2008).

Згідно з пунктом 242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання.

Тобто, з урахуванням того, що наказ про звільнення позивача ще не оформлений, позовні вимоги щодо виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 задоволенню не підлягають, оскільки є передчасними.

Суд враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява №65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (Заява №63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Відповідно до частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини 1 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Згідно частини 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для часткового задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 .

Щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Згідно з частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з частиною 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Відповідно до частини 1 статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Оскільки позивач є учасником бойових дій та звільнений від сплати судового збору, розподіл судових витрат судом не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 , які викладені в листі командира військової частини НОМЕР_1 №994-р від 09.05.2024 року та листі Тво командира військової частини НОМЕР_1 №3588 від 31.05.2024 року, щодо відмови ОСОБА_1 у звільнені з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: рідний (повнорідний) брат загинув під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану, та виключенні зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) ухвалити рішення про звільнення з військової служби ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_3 ) за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в діючій редакції) як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: рідний (повнорідний) брат ( ОСОБА_3 ) загинув під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України, до Третього апеляційного адміністративного суду.

Суддя В.М. Олійник