Рішення № 12087120, 27.09.2010, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА

01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 11/44-56/8827.09.10

Господарський суд міста Києва, у складі судді Джарти В.В., розглянувши матеріали

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БМК Планета Міст"

до Державного територіального - галузвевого об"єднання "Південно -Західна залізниця"

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Догуш Іншаат Тіджарет лімітед Шіркеті"

про стягнення 42 198 145,76 грн.

представники сторін:

від позивача: Карачун І.О. - представник

від відповідача: Хімчак Т.В.- представник

від третьої особи: Рибачук О.О., Таценко К.М. - представники

У судовому засіданні від 20.09.2010р

була оголошена перерва до 24.09.2010,

та з 24.09.10р. до 27.09.10р.

у відповідності до ст. 77 ГПК України

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У лютому 2008 року, Товариство з обмеженою відповідальністю “БМК Планета-Міст” звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Державного територіально-галузевого об’єднання “Південно-Західна залізниця ” 42 198 145,76 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 16.05.2008року по справі № 11/44, позовні вимоги задоволені повністю. Стягнуто з Державного територіально-галузевого об’єднання “Південно-Західна залізниця” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “БМП Планета-Міст” 42 198 145 грн. 76 коп.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 08.04.2010р., апеляційні скарги Державного територіально-галузевого об’єднання “Південно-Західна залізниця” та Товариства з обмеженою відповідальністю “Догуш Іншаат Тіджарет Лімітет Шіркеті” залишені без задоволенні, а рішення господарського суду міста Києва від 18.05.2008року –без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 16.06.2010року по справі № 11/44 касаційні скарги Державного територіально-галузевого об’єднання “Південно-Західна залізниця” та Товариства з обмеженою відповідальністю “Догуш Іншаат Тіджарет Лімітет Шіркеті” задоволені частково.

Постанова Київського апеляційного господарського суду від 08.04.2010р у справі № 11/44 та рішення господарського суду міста Києва від 16.05.2008року у тій же справі скасовані, а справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції.

Згідно з резолюцією голови Господарського суду міста Києва від 06.07.2010р, справу № 11/44 передано на новий розгляд судді Джарти В.В.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 06.07.2010року, справу № 11/44 прийнято до провадження суддею Джарти В.В.

Справі № 11/44 присвоєно порядковий номер 11/44-56/88 та призначена до розгляду.

Як було зазначено в постанові Вищого господарського суду України від 08.04.2010р., попередніми інстанціями без належної перевірки і наведення мотивів, залишили заперечення відповідача щодо обсягів та вартості виконаних позивачем у листопаді-грудні 2007року робіт позо увагою.

Крім того, судами не досліджувалось питання, стосовно розміру сплаченого авансу, дати сплати, яка сума авансу погашена в ході виконання позивачем робіт, яка сума сплаченого відповідачем авансу залишилася невикористаною у розпорядженні позивача, хоча до суду апеляційної інстанції сторонами подавалась мирова угода за якою сторони прийшли до згоди про погашення боргу відповідача перед позивачем за рахунок раніше сплаченого авансу.

Також, потребують перевірки заперечення третьої особи і відповідача про виконання позивачем робіт не за договором генпідряду, а за договором субпідряду, укладеним з Товариством з обмеженою відповідальністю “Догуш Іншаат Тіджарет Лімітет Шіркеті”.

Відповідно до ст. 111-12 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов’язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

З метою виконання вказівок, які містились в постанові Вищого господарського суду України від 08.04.2010р. по справі № 11/44, під час нового розгляду справи, господарським судом міста Києва:

- ухвалою суду від 06.07.10р. було зобов’язано сторін надати суду письмові пояснення з урахуванням вказівок, наведених в постанові ВГСУ від 08.04.2010р.

Ухвалою суду від 13.08.2010року, клопотання позивача про продовження строку розгляду справи було задоволено. Продовжено строк розгляду справи на 15 днів.

Ухвалою суду від 02.09.2010року, клопотання позивача про продовження строку розгляду справи було задоволено. Продовжено строк розгляду справи на 15 днів.

На виконання вимог ухвали суду від 06.07.2010р., представник відповідача надав пояснення , в яких зазначив, що 19.06.2009року між позивачем та відповідачем підписано мирову угоду, тому предмет спору відсутній, однак примірника до суду не надав.

Крім того, зазначив, що відповідно до довідки № ДН-6-170 від 07.04.2010року. розрахунки між Генпідрядником (позивачем) та Замовником ( Відповідачем) за виконані та прийняті, протягом вересня-грудня 2007року будівельно-монтажні роботи закрито повністю, шляхом зарахування 100% вартості виконаних робіт в рахунок погашення авансу.

Також зазначено, що відповідно до довідки № ДН-6-586 від 12.08.2010р., станом на 12.08.2010р., залишок авансу по договору № ПЗ/ДН-6-0434 від 16.11.2004р, складав 271591386,02грн. та просить відмовити в задоволені позовних вимог повністю.

У судовому засіданні від 03.09.200року, позивач подав копії платіжних доручень із призначенням платежу передоплата за будівельно-монтажні роботи за період: листопад 2004р. та січень2005р., на загальну суму 397261950грн.

Представник відповідача у судовому засіданні, яке відбулось 20.09.2010р., подав пояснення, в яких просить суд припинити провадження у справі на підставі п.1-1 ч. 80 ГПК України, у зв‘язку із внесенням змін до діючого договору генпідряду № ПЗ/ДН-6-0434 від 16.11.04року, шляхом укладання додаткових угод №4 від 26.09.2008року, № 5 від 26.09.2008р та № 8 від 12.05.09р., які стосуються порядку розрахунків.

Згідно умов додаткового договору № 4 від 26.09.2008 р. вартість робіт щодо залізничної складової мостового переходу в тому числі кредиторська заборгованість перед TOB „БМК „Планета-міст" в сумі 26 889 115,52 грн., як складова суми позову, було погашено, шляхом зарахування 100%, в рахунок авансу, не використаного, станом на 01.09.2008 p..

Згідно умов додаткових договорів № 4 від 26.09.2008 p., № 5 від 26.09.2008 р. та № 8 від 12.05.2009 р., роботи виконані щодо автодорожньої складової мостового переходу, в тому числі вартість спірних робіт у межах опор 12-17 в сумі 15 309 030,24 грн., як складова суми позову, були прийняті замовником, згідно Акту №1 приймання виконаних робіт за серпень 2009 року та повністю оплачені згідно платіжних доручень, наданих відповідачем.

Відповідно до останнього акту звірки від 17.09.2010 р. підписаного сторонами по договору № ПЗ/ДН-6-0434 від 16.11.2004 р. у ДТГО "Південно-Західна залізниця" відсутня кредиторська заборгованість по оплаті робіт, які є предметом спору по справі № 11/44-56/88, також відповідно до даного акту звірки, на користь залізниці залишок не використаного авансу становить 259 521 887,48 грн. і підтверджується довідкою № ДН-6-792 від 17.09.2010.

На виконання вимог ухвали суду від 06.07.2010р., представник позивача подав додаткові пояснення, в яких наголошує на наступному: сторони домовилися, що пункт два Додаткового договору № 4 від 26 вересня 2008 року в частині, що стосується прийняття нової редакції пункту 4.3. Договору, набуває чинності після виконання Замовником зобов'язань із початку фінансування за рахунок бюджетних коштів робіт з будівництва автодорожньої частини об'єкта у 2008 році, передбачених Додатковим договором № 5, та після прийняття робіт з будівництва автодорожньої і залізничної частин об'єкта, виконаних до підписання Додаткового договору № 4 від 26 вересня 2008 року (підписання відповідних актів приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2В) та довідок про вартість виконаних робіт (форма КБ-3)), і повної оплати робіт з будівництва автодорожньої і залізничної частин об'єкта, виконаних до підписання Додаткового договору № 4 від 26 вересня 2008 року.

У випадку не укладення Додаткового договору № 5 або невиконання Замовником зобов'язань із початку фінансування за рахунок бюджетних коштів робіт з будівництва автодорожньої частини об'єкта у 2008 році, передбачених Додатковим договором № 5, та/або не прийняття робіт з будівництва автодорожньої і залізничної частин об'єкта, виконаних до підписання Додаткового договору № 4 від 26 вересня 2008 року (не підписання відповідних актів приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2В) та довідок про вартість виконаних робіт (форма КБ-3)), і/або не повної оплати робіт з будівництва автодорожньої і залізничної частин об'єкта, виконаних до підписання Додаткового договору № 4 від 26 вересня 2008 року, сторони керуються умовами договору в редакції Основного договору.

У судовому засіданні від 23.07.2010р., представник позивача подав заяву про відвід судді Джарти В.В..

Ухвалою в.о. Голови Господарського суду міста Києва від 27.07.2010р., заява ТОВ «БМК Планета-Міст»про відвід судді Джарти В.В. залишена без задоволення.

У судовому засіданні від 23.07.2010р. представник позивача надав клопотання про зупинення провадження по справі до вирішення ВГСУ питання стосовно перегляду постанови ВГСУ від 16.02.2010р. по справі № 11/44 за нововиявленими обставинами.

Через канцелярію суду 14.09.2010року, було отримано Ухвалу ВГСУ від 07.09.2010р., якою відмовлено ТОВ «БМК Планета-Міст»у прийнятті заяви про перегляд постанови ВГСУ від 16.06.2010 у справі № 11/44 за ново виявленими обставинами.

На підставі викладеного, ухвалою суду від 20.09.2010р., у задоволенні клопотання про зупинення провадження до вирішення ВГСУ питання стосовно перегляду постанови ВГСУ від 16.02.2010р. по справі № 11/44 за нововиявленими обставинами.

Представник позивача, у судовому засіданні подав клопотання про проведення судово-технічної експертизи для з’ясування питання щодо відповідності відбитку печатки на договорі № 19/05/07 від 19.05.2007р. , укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю “Догуш Іншаат Тіджарет Лімітет Шіркеті” та Товариством з обмеженою відповідальністю “БМК Планета-Міст”.

Ухвалою суду від 03.09.2010р., було відмовлено в задоволенні клопотання позивача про призначення судово-технічної експертизи.

На виконання вимог ухвали суду представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову подав пояснення від 23.09.2010р., в яких зазначив, що 14 листопада 2004 року було укладено Договір підряду на виконання будівельних робіт №ПЗ/ДН-6-0415 між Відповідачем –замовником та Компанія «Dogus insaat ve Ticaret A.S.» ( Догуш Туреччина) - генеральним підрядником, в особі Бурак Талу. Предметом договору виступало будівництво залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві (з 13-17 прогони включно). 15.05.2007 р. сторонами Договору №ПЗ/ДН-6-0415 було укладено додаткову угоду №1 до нього, якою серед іншого строк виконання робіт по договору було продовжено до 01.06.08р., розмір договірної ціни було збільшено.

16 листопада 2004 року було укладено Договір підряду на виконання будівельних робіт №ПЗ/ДН-6-0434 між Відповідачем (Замовник) та Позивачем. Предметом договору будівництво залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві.

19 травня 2007 року між Догуш Україна (Головним підрядником) та Позивачем (Субпідрядником) було укладено договір на виконання субпідрядних робіт по спорудженню прогінних споруд залізнично-автомобільного мосту через річку Дніпро в м. Києві № 19/05/07 від 19.05.2007 року. Об'єкт договору -монтаж та надвижка прогінних споруд залізнично-автомобільного мосту через р. Дніпро у м. Київ (між опорами 12 та 17) та інші, пов'язані з цим роботи.

Таким чином, TOB "БМК Планета-Micт" виконувала роботи по монтажу прогінних споруд залізнично-автомобільного мосту через р. Дніпро у м. Києві (між опорами 12 та 17, в межах субконтракту № 19/05/07 від 19.05.2007року.

Після укладення Договору № 1-С/ОН та Договору № 19/05/07, виникли такі правовідносини між учасниками будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві (з 13 по 17 прогони включно).

Відповідач став замовником по відношенню до Компанії «Dogus insaat ve Ticaret A.S.» доручених їй робіт в межах Договору № ПЗ/ДН-6-0415;

Компанія «Dogus insaat ve Ticaret A.S.» стала генпідрядником по відношенню до Відповідача щодо доручених їй робіт в межах Договору № ПЗ/ ДН-6-0415 та замовником по відношенню до Третьої особи щодо доручених їй робіт в межах Договору № 1-С/ОН;

Третя особа стала субпідрядником по відношенню до Компанії «Dogus insaat ve Ticaret A.S.» щодо доручених їй робіт в межах Договору № 1-С/ОН та замовником по відношенню до Позивача, щодо доручених йому робіт в межах договору № 19/05/07;

Позивач став субпідрядником по відношенні до Третьої особи щодо доручених йому робіт в межах Договору № 19/05/07.

Оскільки відповідно до ч. 2 ст. 838 Цивільного кодексу України замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов‘язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом, а Договір № ДН-6-0415, Договір № 1-С/ОН та Договір № 19/05/07 не надавали такого права позивачу, останній не може пред'являти до Позивача вимоги щодо розрахунків з ним за виконання будь-яких робіт щодо будівельних робіт з 13 по 17 прогони включно).

Крім того, посилається на те, що відповідач наголошує на тому, що повністю, всі роботи по будівництву, в тому числі монтаж та надвижка прогінних споруд, опор з 12 по 17 залізнично-автомобільного мостового переходу через р.Дніпро у м.Києві належать до компетенції компанії "Dogus insaat ve Ticaret A.S." і TOB "БМК Планета-міст" до цієї частини робіт немає ніякого відношення, як генпідрядник.

За викладених підстав, представник третьої особи просить суд прийняти рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Представник третьої особи через канцелярію суду від 24.09.2010р. подав наступні клопотання, а саме:

-          клопотання про призначення судової колегії, у складі трьох суддів, для розгляду справи № 11/44-56/88.

Ухвалою господарського суду від 24.09.2010року, суд відхилив зазначене вище клопотання.

Клопотання про прийняття позовної заяви та залучення до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю “Догуш Іншаат Тіджарет Лімітет Шіркеті” в якості третьої особи із самостійними вимогами на стороні відповідача.

Ухвалою господарського суду від 24.09.2010р., суд відмовив у задоволенні зазначеного вище клопотання.

Через канцелярію суду 24.09.2010р. Товариство з обмеженою відповідальністю “Догуш Іншаат Тіджарет Лімітет Шіркеті” подало позовну заяву, яка ухвалою господарського суду від 27.09.2010р. була повернута без розгляду.

Представник третьої особи подав клопотання від 24.09.2010р., щодо здійснення фіксації судового процесу із застосуванням засобів технічної фіксації судового процесу, відповідності до статті 81-1 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши подані сторонами пояснення, документи і матеріали, заслухавши пояснення позивача, відповідача та третьої особи, всебічно і повно з’ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, з урахуванням вказівок, зазначених у Постанові ВГСУ від 16.06.2010р., об’єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд м. Києва

В С Т А Н О В И В :

16.11.2004 Товариство з обмеженою відповідальністю “БМК Планета-Міст” в особі філії “Будівельне Управління “Дніпро-Міст” Товариства з обмеженою відповідальністю “БМК Планета-Міст” уклало з Державним територіально-галузевим об’єднанням “Південно-Західна залізниця” в особі Дирекції з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві договір генпідряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0434.

Частиною 3 статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Стаття 317 Господарського кодексу України визначає, що підрядними відносинами у капітальному будівництві є, зокрема, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, які виконуються суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду. Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Згідно зі ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Так, відповідно до п. 1.1 договору генпідряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0434 від 16.11.2004 генпідрядник –Товариство з обмеженою відповідальністю “БМК Планета-Міст” за завданням відповідача зобов’язується виконати на свій ризик власними та залученими силами і засобами у встановлений строк роботи з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві відповідно до проектно-кошторисної документації, а відповідач зобов’язується надати Товариству з обмеженою відповідальністю “БМК Планета-Міст” фронт робіт, передати затверджену проектно-кошторисну документацію, прийняти та оплатити виконані роботи.

Відповідно до ч. 1 ст. 321 Господарського кодексу України у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення.

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 “Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві ” договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. Якщо під час укладання договору підряду через невизначеність витрат чи інші обставини остаточно встановити договірну ціну неможливо, сторони у договорі підряду визначають приблизну договірну ціну, а також порядок її коригування в процесі виконання робіт (будівництва об'єкта). Приблизна договірна ціна може уточнюватися в міру виконання робіт, здійснення витрат підрядника тощо (п. 21, 22 вказаної постанови).

Пунктом 3.1 договору ген підряду, на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0434 від 16.11.2004, сторонами встановлено ціну предмета договору приблизно 1 784 181 390, 00 грн., крім того ПДВ 20 % - 356 836 278, 00 грн., всього з ПДВ –2 141 017 668,00 грн. і визначається згідно з договірною ціною. Ціна договору складена без врахування вартості матеріальних ресурсів, які надаються відповідачем (п. 3.1 договору в редакції, викладеній у додатковій угоді № 3 від 09.01.2006 до договору генпідряду на виконання будівельних робіт від 16.11.2004 № ПЗ/ДН-6-0434). Договірна ціна є періодичною. У разі зміни проектної документації договірна ціна збільшується пропорційно збільшенню обсягів і вартості робіт. У разі зміни вартості матеріальних ресурсів проти врахованих на момент укладення договору, прийняття нових нормативних актів, що впливають на вартість робіт –договірна ціна змінюється шляхом підписання сторонами додаткової угоди (п. 3.2 договору в редакції, викладеній у додатковій угоді № 2 від 04.08.2005 до договору генпідряду на виконання будівельних робіт від 16.11.2004 № ПЗ/ДН-6-0434).

Відповідач перераховує позивачу аванс для придбання матеріалів та устаткування в розмірі 30 % від договірної ціни, що складає 642 305 300, 00 грн. з урахуванням ПДВ –107 050 883,33 грн., протягом 15 банківських днів з дати укладення договору. Погашення авансу здійснюється шляхом зарахування 30 % вартості виконаних і прийнятих відповідачем робіт (п. 4.3 договору генпідряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0434 від 16.11.2004).

Відповідачем до матеріалів справи надано копії платіжних доручень від 18.11.2004 № 238 про перерахування на рахунок позивача 1 000 000,00 грн., від 19.11.2004 № 242 про перерахування на рахунок позивача 200 000 000,00 грн., від 22.11.2004 № 245 про перерахування позивачу 192 000 000,00 грн., від 14.01.2005 № 322 про перерахування позивачу 4 261 950,00 грн. в якості передоплати по договору №ПЗ/ДН-6-0434. Всього на загальну суму 397 261 950,00 грн.

Крім того, відповідачем надано до матеріалів справи копію рішення господарського суду міста Києва від 27.12.2005 у справі № 19/82 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БМК Планета -Міст" до Державного територіально –галузевого об‘єднання "Південно –Західна залізниця" про стягнення суми авансу у розмірі 245043350,00 грн. по договору від 16.11.2004 № ПЗ/ДН-6-0434. Рішенням суду від 27.12.2005 у справі № 19/82 позов задоволено повністю. Відповідно до платіжних доручень від 23.02.2006 № 920, від 15.03.2006 № 1327, від 17.03.2006 № 1379 відповідач перерахував позивачу на виконання рішення суду у справі № 19/82 кошти на загальну суму 204 568 968,00 грн.

Таким чином, матеріалами справи підтверджено перерахування відповідачем позивачу на виконання умов п. 4.3 Договору №ПЗ/ДН-6-0434 кошти в якості авансу на загальну суму 511 830 918,00 грн.

Відповідач щомісячно здійснює проміжні платежі за виконані роботи на підставі акту приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2В) та довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3), підписаних уповноваженими представниками сторін (п. 4.4 договору генпідряду на виконання будівельних робіт ПЗ/ДН-6-0434 від 16.11.2004).

Відповідно до п. 4.7 Договору, оплата виконаних робіт здійснюється відповідачем протягом 10 банківських днів після підписання сторонами акту приймання виконаних підрядних робіт або акту передачі –приймання окремих етапів робіт.

Позивач готує та надає відповідачу акт приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2В) та довідку про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) до 30 числа звітного місяця (п. 4.5 договору генпідряду на виконання будівельних ПЗ/ДН-6-0434 від 16.11.2004).

Згідно з актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2В) та довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) позивачем в вересні 2007 року виконано підрядних робіт на загальну суму 29 351 682,00 грн., в жовтні 2007 року –22 221 800,40 грн., в листопаді 2007 року –30 383 533,20 грн., в грудні 2007 року –9 754 621,20 грн.

Як зазначає відповідач, вартість виконаних робіт, які підлягають оплаті з урахуванням умов передбачених п. 4.3 Договору складає за вересень 2007 року на загальну суму 20546177,4 грн., за жовтень 2007 року на загальну суму 15 555 260,28 грн., за листопад 2007 на загальну суму 5959443,00 грн., за грудень 2007 року на загальну суму 6828234,84 грн.

Матеріалами справи підтверджується, що довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) за вересень та жовтень 2007 року були підписані відповідачем, в довідці про вартість виконаних робіт за листопад 2007 року відповідачем було внесено виправлення в обсяги робіт та їх ціни, чим було зменшено суму до виконання з 30 383 533,20 грн. до 8 513 490,00 грн.

Акт приймання виконаних робіт № 1-1 за листопад 2007 року (форма КБ-2В) на монтаж металоконструкцій прогонів споруд верхового автомобільного проїзду в прогонах 12-17 відповідач не підписав, листом № 13.12.2007 № ДН-6-1261 повернув позивачу без надання жодних зауважень, заперечень та пояснень.

Однак, під час нового розгляду справи, відповідач надав пояснення, в яких вказує на те, що вартість спірних робіт, виконаних позивачем у листопаді 2007 року, у розмірі 21 870 043,20 грн., з яких з урахуванням умов п. 4.3 Договору підлягають оплаті 15 309 030,24 грн., були прийняті відповідачем згідно акту № 1 приймання виконаних робіт за серпень 2009 року.

В акт приймання виконаних робіт (форма КБ-2В) та довідку про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) за грудень 2007 позивачем, як коригування, були внесені обсяги робіт, які були викреслені відповідачем з довідки про вартість виконаних робі (форма КБ-3) за листопад 2007 року та не прийняті по акту приймання виконаних робіт (форма КБ-2В) № 1-1. Відповідач акти приймання виконаних робіт № 1-1 за грудень 2007 року в частині виконання робіт по монтажу металоконструкцій прогонів споруд верхового автомобільного проїзду в прогонах 12-17 на загальну суму 21870 043,20 грн. знову не підписав та направив позивачу листом від 08.01.2008 № ДН-6-104; довідка про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) за грудень 2007 року відповідачем також не була підписана, жодних зауважень, заперечень або пояснень відповідачем Товариству з обмеженою відповідальністю “БМК Планета-Міст” не було надано.

Відповідно до п. 4.6 договору генпідряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0434 від 16.11.2004 відповідач протягом п’яти днів перевіряє обґрунтованість акту і підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт, або в письмовій формі готує аргументовані заперечення з переліком недоліків і пропозицій щодо їх усунення. Документи (накладні, рахунки), що підтверджують фактичну вартість використаних матеріальних ресурсів, можуть надаватися на вимогу відповідача впродовж п’яти днів.

Відповідно до ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Таким чином судом встановлено, що відповідач безпідставно відмовився від підписання акту приймання-передачі робіт на опорах № 12 - 17 форми КБ-2В за листопад 2007 року № 1-1.

Третя особа у своїх письмових пояснення стверджує, що для будівництва залізнично –автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві було залучено дві генеральні підрядні організації: компанію “Dogus Insaat ve Ticaret A.S.” та Товариство з обмеженою відповідальністю “БМК Планета-Міст”, але позивач виконував роботи по монтажу прогінних споруд залізнично-автомобільного мосту через р. Дніпро у м. Києві між опорами 12 та 17 в межах договору на виконання субпідрядних робіт по спорудженню пролітних споруджень залізнично-автомобільного мосту через р. Дніпро у м. Києві №19/05/07 від 19.05.2007, оскільки:

- 14.11.2004 між Державним територіально-галузевим об’єднанням “Південно-Західна залізниця” та компанією “Dogus Insaat ve Ticaret A.S.” було укладено договір підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415. Відповідно до п. 1.1 вказаного договору компанія “Dogus Insaat ve Ticaret A.S.” визначена генеральним підрядником та за завданням відповідача зобов’язана виконати роботи з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві з 13 по 17 прогони включно, а відповідач, в свою чергу, зобов’язаний надати “Dogus Insaat ve Ticaret A.S.” обсяг робіт, передати затверджену проектно-кошторисну документацію, прийняти та оплатити виконані роботи;

- 15.12.2004 Акціонерне товариство “Dogus Insaat ve Ticaret A.S.” уклало з Товариством з обмеженою відповідальністю “Догуш Іншаат Тіджарет Лімітет Шіркеті” договір субпідряду № 1-С/ОН на виконання будівельних робіт, об’єктом будівництва згідно якого є автомобільно-залізничний мостовий перехід через р. Дніпро у м. Києві;           19.05.2007 між Товариством з обмеженою відповідальністю “Догуш Іншаат Тіджарет Лімітет Шіркеті” та Товариством з обмеженою відповідальністю “БМК Планета-Міст” було укладено договір на виконання субпідрядних робіт по спорудженню пролітних споруджень залізнично-автомобільного мосту через р. Дніпро у м. Києві № 19/05/07, відповідно до умов якого Товариство з обмеженою відповідальністю “Догуш Іншаат Тіджарет Лімітет Шіркеті” виступає генеральним підрядником, а Товариство з обмеженою відповідальністю “БМК Планета-Міст” –субпідрядником. Відповідно до умов даного договору сторони визначили, що об’єктом даного договору є монтаж та насування пролітних споруджень залізнично-автомобільного мосту через р. Дніпро у м. Києві (між опорами 12 та 17).

Суд не приймає такі твердження третьої особи з огляду на наступне.

Пунктом 4.2 договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004 передбачено, що відповідач перераховує компанії “Dogus Insaat ve Ticaret A.S.” аванс в розмірі 60 % від договірної ціни, що складає 60 000 000 доларів США.

Пунктом 2.2 договору на виконання субпідрядних робіт по спорудженню пролітних споруджень залізнично-автомобільного мосту через р. Дніпро у м. Києві № 19/05/07 від 19.05.2007 передбачено, що Товариство з обмеженою відповідальністю “Догуш Іншаат Тіджарет Лімітет Шіркеті” зобов’язується перерахувати позивачу авансовий платіж в сумі 10 відсотків від суми твердої ціни договору.

Третьою особою доказів на перерахування авансового платежу відповідачем компанії “Dogus Insaat ve Ticaret A.S.” на виконання умов договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004 до суду не надано, а також не надано жодного доказу на перерахування ані авансового платежу, ані будь-яких інших платежів позивачу від Товариства з обмеженою відповідальністю “Догуш Іншаат Тіджарет Лімітет Шіркеті” на виконання договору субпідрядних робіт по спорудженню пролітних споруджень залізнично-автомобільного мосту через р. Дніпро у м. Києві №19/05/07 від 19.05.2007.

В той час, коли позивачем надано до матеріалів справи банківські виписки, з яких чітко вбачається перерахування позивачу грошових коштів відповідачем саме за виконані позивачем роботи згідно договору генпідряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0434 від 16.11.2004.

Пунктом 5.5 договору генпідряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0434 від 16.11.2004 передбачено, що за домовленістю сторін при необхідності відповідач передає позивачу матеріальні ресурси, необхідні для виконання робіт.

Позивачем надано до матеріалів справи наступні видаткові накладні відповідача:

- видаткова накладна № 4/ДН-6 від 18.01.2007, згідно якої позивачу передано блоки із балки та плит та комплектуючі на замовлення №№ 6050, 6051;

- видаткова накладна № 22/ДН-6 від 19.10.2006, згідно якої позивачу передано блоки із балки та плит та комплектуючі на замовлення №№ 6043, 6045;

- видаткова накладна № 27/ДН-6 від 20.11.2006, згідно якої позивачу передано блоки із балки та плит та комплектуючі на замовлення №№ 6047, 6049, з яких вбачається, що позивачу були передані матеріали на підставі договору генпідряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0434 від 16.11.2004.

З технічних паспортів №№ 268-06, 254-06, 277-06, 285-06, 256-06 на металоконструкції залізничного мостового переходу мосту через р. Дніпро у м. Києві вбачається, що на замовлення №№ 6043, 6045, 6047, 6049, 6050, 6051 було виготовлено опори № 12 –17, тобто з викладеного вбачається, що відповідач забезпечив позивача матеріальними ресурсами, необхідними для виконання робіт з монтажу мостового переходу в прогонах з № 12 по 17.

Позивач надав до матеріалів справи належним чином завірені копії наступних документів: журналу будівельних конструкцій № 4 за період з 07.09.2007 по 20.12.2007, актів проміжного прийняття відповідальних конструкцій: автомобільна прогонова споруда між опорами 12-17 (верхова), журналу № 6 контролю за якістю очищення елементів стальних мостових конструкцій зі з’єднанням на високоміцних болтах за період 20.09.2007 –20.12.2007, журналу № 4 контролю за якістю очищення елементів стальних мостових конструкцій зі з’єднанням на високоміцних болтах за період 03.09.2007 –23.12.2007, які приймалися представником технічного нагляду відповідача – Селезньовим О.І. та з яких вбачається, що позивач виконував роботи з монтажу прогінних будов в прогонах з 12 по 17 в межах вимог, обумовлених договором генпідряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0434 від 16.11.2004.

Пунктом 6.6 договору на виконання субпідрядних робіт по спорудженню прогінних споруд залізнично-автомобільного мосту через ріку Дніпро в м. Києві № 19/05/07 від 19.05.2007 передбачено, що Товариство з обмеженою відповідальністю “Догуш Іншаат Тіджарет Лімітет Шіркеті” зобов’язано передати позивачу згідно акту приймання-передачі будівельний майданчик, проектну та дозвільну документацію перед початком робіт.

З матеріалів справи вбачається, що Дирекцією з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві, супровідним листом від 18.06.2007 № ДН-6-600 було направлено позивачу для виконання робіт проектно-кошторисну документацію з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві, з додатків вбачається, що проектно-кошторисна документація стосується монтажу прогінних будов в прогонах з 12 по 17.

Тобто проектно-кошторисна документація на роботи в прогонах з 12 по 17 були передані відповідачем саме позивачу, доказів на підтвердження передачі проектно-кошторисної документації, а ні за договором генпідряду № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004, а ні за договором на виконання субпідрядних робіт по спорудженню прогінних споруд залізнично-автомобільного мосту через ріку Дніпро в м. Києві № 19/05/07 від 19.05.2007 сторонами до суду не надано.

Судом встановлено, що 06.06.2007р. відповідач затвердив акт передачі опор №№ 13, 14, 15, 16, 17 Товариству з обмеженою відповідальністю “БМК Планета-Міст” під монтаж автошляхових прогінних будов, відповідно до якого позивач прийняв під монтаж автошляхових прогінних будов опори №№ 13, 14, 15, 16 та 17.

З затвердженого відповідачем акту вбачається, що позивач ТОВ “БМК Планета-Міст” прийняв опори №№ 13, 14 ,15, 16, 17 для виконання робіт саме як Генпідрядник, а не як субпідрядник, що знов таки виключає можливість виконання робіт на вказаній ділянці за договором на виконання субпідрядних робіт по спорудженню прогінних споруд залізнично-автомобільного мосту через ріку Дніпро в м. Києві № 19/05/07 від 19.05.2007, в якому Товариство з обмеженою відповідальністю “БМК Планета-Міст” визначено як субпідрядник.

З усього вищевикладеного суд приходить до висновку, що відповідачем було передано позивачу проектно-кошторисну документацію на частину робіт, а саме –монтаж прогонів верхового автомобільного проїзду в прогонах з 12 по 17 включно, та надано фронт робіт в межах дії договору генпідряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0434 від 16.11.2004. Жодних доказів, які підтверджували б надання Товариством з обмеженою відповідальністю “Догуш Іншаат Тіджарет Лімітет Шіркеті” за договором субпідрядних робіт № 19/05/07 від 19.05.2007 позивачу проектної та дозвільної документації, а також актів приймання-передачі будівельного майданчику до суду не надано.

Судом також встановлено, що п. 2.2 договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004, укладеного між відповідачем та компанією “Dogus Insaat ve Ticaret A.S.”, встановлено строк завершення робіт - листопад 2006 року. Додатковою угодою № 1 до вказаного договору від 10.02.2006 сторони змінили строк завершення робіт та визначили новий –1 червня 2007 року включно.

Як було зазначено вище, третя особа вказує, що для будівництва залізнично –автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві було залучено дві генеральні підрядні організації: компанію “Dogus Insaat ve Ticaret A.S.” та Товариство з обмеженою відповідальністю “БМК Планета-Міст”, а як вбачається з акту передачі опор №№ 13, 14, 15, 16, 17 під монтаж автошляхових прогінних будов від 06.06.2007 компанія “Dogus Insaat ve Ticaret A.S.” передала Товариству з обмеженою відповідальністю “БМК Планета-Міст” під монтаж вказані опори.

Оскільки судом встановлено, що строк виконання робіт компанією за договором від 14.11.2004 закінчився 01.06.2007, а 06.06.2007, тобто після закінчення строку дії вказаного договору, компанія “Dogus Insaat ve Ticaret A.S.” передала генпідряднику Товариству з обмеженою відповідальністю “БМК Планета-Міст” опори №№ 13, 14, 15, 16, 17, тому суд дійшов висновку, що роботи по монтажу автошляхових прогінних будов опор №№ 13, 14, 15, 16, 17 виконувались саме генпідрядником - Товариством з обмеженою відповідальністю “БМК Планета-Міст”.

Крім того, за договором генпідряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0434 від 16.11.2004, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю “БМК Планета-Міст” в особі філії “Будівельне Управління “Дніпро-Міст” Товариства з обмеженою відповідальністю “БМК Планета-Міст та Державним територіально-галузевим об’єднанням “Південно-Західна залізниця” в особі Дирекції з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві, строком закінчення робіт визначено листопад 2009 року (пункт 2.2 із змінами згідно додаткової угоди № 1 до договору генпідряду на виконання будівельних робіт від 16.11.2004 № ПЗ/ДН-6-0434 від 04.08.2005).

Доказів продовження строку дії договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004 після 01.06.2007 до суду не надано.

Сукупність вищенаведених фактів спростовує твердження третьої особи про те, що позивачем роботи на прогонах з 12 по 17 були виконані в межах дії договору по виконанню субпідрядних робіт по спорудженню прогінних споруд залізнично-автомобільного мосту через ріку Дніпро в м. Києві № 19/05/07 від 19.05.2007, а тому ці твердження визнаються судом необґрунтованими.

Також, судом не приймаються посилання відповідача на відсутність предмету спору, у зв‘язку із внесенням змін до діючого договору генпідряду № ПЗ/ДН-6-0434 від 16.11.2004року, шляхом укладання додаткових угод №4 від 26.09.2008року, № 5 від 26.09.2008р та № 8 від 12.05.2009, які стосуються порядку розрахунків, з огляду на наступне.

Як вбачається, з матеріалів справи, між позивачем та відповідачем 26.09.2008 укладено додатковий договір № 4 до договору ген підряду від 16.11.2004 № ПЗ/ДН-6-0434, відповідно до п. 9 якого, сторони домовились, що пункт два цього додаткового договору в частині, що стосується прийняття нової редакції пункту 4.3 Договору, набуває чинності після виконання замовником зобов'язань із початку фінансування за рахунок бюджетних коштів робіт з будівництва автодорожньої частини об'єкта у 2008 році, передбачених Додатковим договором № 5, проведення взаємозаліку заборгованостей станом на 01.09.2008 і виконання замовником пункту № 5 цього Додаткового договору.

У випадку не укладення Додаткового договору № 5 або невиконання Замовником зобов'язань із початку фінансування за рахунок бюджетних коштів робіт з будівництва автодорожньої частини об'єкта у 2008 році, передбачених Додатковим договором № 5, сторони керуються умовами Договору з пунктом 4.3 в старій редакції.

Дія пункту два Додаткового договору в частині, що стосується прийняття нової редакції п.4.3 Договору, припиняється у випадку не виконання замовником пункту 6 цього Додаткового договору (замовник зобов‘язується своєчасно вчиняти усі необхідні дії для забезпечення фінансування за рахунок бюджетних коштів робіт з будівництва автодорожньої частини об‘єкта, що виконуються генпідрядником). У такому випадку Генпідрядник має право перенести термін погашення не використаної частини авансу на строки затримки вчинення замовником дій для забезпечення фінансування бюджетних коштів робіт з будівництва автодорожньої частини об‘єкта, що виконуються Генпідрядником.

Суд дійшов висновку, що пункт два Додаткового договору від 26.09.2008 в частині, що стосується прийняття нової редакції пункту 4.3 Договору не набув чинності та не може застосовуватися при проведенні розрахунків між сторонами.

Відповідно до п. 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету міністрів України від 01.08.2005 № 668 серед інших обов‘язків підрядника в капітальному будівництві в тому числі зазначено обов‘язок виконувати належним чином інші зобов‘язання, передбачені договором підряду, Цивільним і Господарським кодексами України та іншими актами законодавства.

За правовою природою між Товариством з обмеженою відповідальністю “БМК Планета-Міст” в особі філії “Будівельне Управління “Дніпро-Міст” Товариства з обмеженою відповідальністю “БМК Планета-Міст укладено з Державним територіально-галузевим об’єднанням “Південно-Західна залізниця” в особі Дирекції з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві укладено договір будівельного підряду, умови якого не суперечать чинному цивільному законодавству. Позивачем доведено, що в порушення умов договору, згода по яким була досягнута між сторонами, відповідач не перерахував на рахунок позивача суму 42 198 145,76 грн., що є оплатою за виконані та прийняті роботи. Відповідач вважається боржником, який прострочив виконання зобов’язання.

Згідно з ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

У договорі від 16.11.2004 встановлено обов’язок відповідача забезпечувати безперервне фінансування у відповідності зі строками, обумовленими цим договором (п. 4.2 договору), а також покладено на відповідача обов’язок щодо оплати виконаних робіт протягом 10 банківських днів після підписання сторонами акту приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2В) або акту приймання-передачі окремих етапів робіт (п. 4.7 Договору).

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов’язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст. ст. 14, 526 Цивільного кодексу України між сторонами у справі виникли цивільні права і обов’язки (зобов’язання), які мають виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору, а одностороння відмова від виконання зобов’язання в силу ст. 525 ЦК України не допускається.

Судом встановлено, що відповідно до актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В) та довідок про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) за період вересень-грудень 2007 року позивачем виконано робіт на загальну суму 91 711 636,80 грн., за вирахуванням погашення авансу 30 % - 64 198 145,76 грн. З наданих позивачем банківських виписок вбачається, що відповідач за виконані підрядні роботи сплатив 25.10.2007 – 12 000 000,00 грн. та 14.12.2007 –10 000 000,00 грн.

Таким чином, вимоги позивача про стягнення з відповідача заборгованості за договором генпідряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0434 від 16.11.2004 в розмірі 42 198 145,76 грн. обґрунтовані та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Частина 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з ч. 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Державне мито, судові витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Керуючись ст. ст. 32-34, 44, 49, 82-84 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Стягнути з Державного територіально-галузевого об’єднання “Південно-Західна залізниця” (01032, м. Київ, вул. Лисенка, 6; код 04713033; рахунок № 26005100844 в АБ “Експрес-Банк” м. Києва, МФО 322959) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “БМП Планета-Міст” (02660, м. Київ, просп. Визволителів, 1; код 32846139; рахунок № 2600330248601 в КФ ВАТ “УБРП”; МФО 320746) 42 198 145 (сорок два мільйона сто дев’яносто вісім тисяч сто сорок п’ять) грн. 76 коп. основного боргу, 25 500 (двадцять п’ять тисяч п’ятсот) грн. 00 коп. державного мита та 118 (сто вісімнадцять) грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання та може бути оскаржене у порядку та строки, визначені Господарським процесуальним кодексом України.

Суддя                                                             В.В. Джарти

Дата підписання 04.10.2010