Постанова № 11986215, 11.10.2010, Дергачівський районний суд Харківської області

Справа №4-138/10

ПОСТАНОВА

іменем України

11 жовтня 2010 року м. Дергачі

Суддя Дергачівського районного суду Харківської області Болибок Є.А., при секретарі Бондаренко А.В., за участю прокурора Заболотного В.О., захисника ОСОБА_1, розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_2 на постанови про порушення кримінальної справи -

ВСТАНОВИВ:

16 квітня 2010 року прокурор Дергачівського району Харківської області Карпенко А.В. , розглянувши матеріали перевірки у порядку нагляду за додержанням та застосуванням законів додержання вимог податкового та валютного законодавства посадовими особами ВАТ «Харківська ТЕЦ-5», порушила кримінальну справу №37100025 щодо факту зловживання службовим становищем посадовими особами ВАТ “Харківська ТЕЦ-5” та умисного ухилення від сплати податків, яке призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 364, ч.3 ст. 212 КК України . Кримінальна справа порушена на підставі того, що м іж ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» та ЗАТ «Укргазенерго» 29.01.2008 року укладено договір №156/77/Т- 08 на постачання природного газу. Відповідно до вказаного договору у червні 2008 року ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» отримало від ЗАТ «Укргазенерго» природний газ в об'ємі 14508 тис. м. куб. на загальну суму 19902027,97 грн. Вказаний факт підтверджується актом прийому передачі №РНг-002289 від 30 червня 2008 року та платіжними дорученнями №№3656, 3657, 3689, 3690, 3714, 3710, 3715, 3709, 3766, 3855, 3856, 3876, 3877, 4121, 4122, відповідно до яких ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» здійснено оплату ЗАТ «Укргазенерго» за отриманий природний газ в період червня 2008 року на загальну суму 19900000 грн., в тому числі ПДВ - 3316666,67 грн. ЗАТ «Укргазенерго» направлено на адресу ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» податкові накладні №№ 2434, 2435, 2437, 2440, 2444, 2447, 2459 з податку на додану вартість, загальна сума ПДВ складає 3316666,67 грн. ВАТ «Харківська ТЕЦ-5», на підставі отриманих податкових накладних з податку на додану вартість, суму 3316666,67 грн. було обґрунтовано включено до складу податкового кредиту з податку на додану вартість, зменшивши податкове зобов'язання перед державним бюджетом зі сплати податків на вказану суму. ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» в листопаді 2008 року отримано від ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» податкову накладну з податку на додану вартість від 30.06.08 року №9187 на природний газ в об'ємі 14 508 тис. м. куб. на загальну суму 21606706,37 грн., в тому числі податок на додану вартість -3 601 117,73 грн. Відповідно до договору №294-06/08-813/396 від 27.06.2008 року та акту прийому передачі від 30.06.2008 року б/н ВАТ «Харківською ТЕЦ-5» вказаний об'єм газу отримано у червні 2008 року ВАТ «Харківська ТЕЦ -5». У вказаному акті прийому передачі міститься підпис колишнього головного бухгалтера ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» ОСОБА_4 та дата 12.11.2008 року, що свідчить про те, що вказаний акт прийому передачі складено не 30.06.2009 року, тобто є фіктивним. Відповідно до акту споживання від 30.06.08 року ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» спожило 14508 тис. м. куб. газу з ресурсів ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України». Однак, відповідно до місячного звіту за червень 2008 року природний газ споживався ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» до 19 червня 2008 року включно, що суперечить факту отримання природного газу від ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» за договором від 27.06.2008 року №294-06/08-813/396, в зв'язку з тим, що договір укладено після припинення поставки газу на підприємство. Крім того, відповідно до листа НАК «Нафтогаз України» від 25.06.2008 №6/1-976-2016 ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» споживає газ не маючи договору з ДК «Газ України», тобто без виділених лімітів, та пояснює це тим, що газ отримує від ЗАТ «Укргазенерго». Таким чином, в ході проведення перевірки встановлено, що посадовими особами ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, завідомо знаючи, що ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз» в червні 2008 року природного газу на ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» не поставляло, прийняло від ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз» податкову накладну №9187 від 30.06.2008 року на суму 21606706,37 грн., в тому числі податок на додану вартість - 3601117,73 грн. Після чого усвідомлюючи, що зобов'язань за вказаним договором не виникало, природний газ в об'ємі 14508 тис. м. куб. ДК «Газ України НАК «Нафтогаз України» фактично не поставлявся та права на податковий кредит з податку на додану вартість в сумі 3601117,73 грн. ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» не має, в січні 2009 року подали до Дергачівської МДПІ у Харківській області уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок, у якому вказали, податкову накладну №9187 від 30.06.08 року та податковий кредит в сумі 3601117,73 грн., таким чином безпідставно зменшивши податкове зобов'язання перед Державним бюджетом України зі сплати податку на додану вартість на суму 3601117,73 грн., чим заподіяно тяжкі наслідки державним інтересам на вказану суму. Статтею 14 Закону України «Про систему оподаткування» передбачено, що податок на додану вартість відноситься до загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів). ВАТ «Харківська ТЕЦ-5», відповідно до Свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість від 19.06.2003 року №2781849, виданого Дергачівською МДПІ, індивідуальний податковий номер 054712320112, є платником ПДВ з 19.06.2003 року. Відповідно до вимог п.п.7.2.3. п.7.2. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надається покупцю. Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом. Згідно з п.п. 7.2.6 . п.7.2. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту. У разі відмови з боку постачальника товарів (послуг) надати податкову накладну або при порушенні ним порядку її заповнення отримувач таких товарів (послуг) має право додати до податкової декларації за звітний податковий період заяву зі скаргою на такого постачальника, яка є підставою для включення сум цього податку до складу податкового кредиту. До заяви додаються копії товарних чеків або інших розрахункових документів, що засвідчують факт сплати податку внаслідок придбання таких товарів (послуг). Проведеною перевіркою встановлено, що ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» зі скаргою про те, що ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» відмовлено у своєчасному складанні та наданні податкових накладних, до Дергачівської МДПІ не надавало. Враховуючи викладене, посадовими особами ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» двічі неправомірно включено до складу податкового кредиту грудня 2008 року суму ПДВ, нараховану (сплачену) платником податку на придбаний природний газ в об'ємі 14508 тис. м. куб. Таким чином, внаслідок умисних дій посадових осіб ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» до Державного бюджету України фактичного не надійшло податку на додану вартість у особливо великих розмірах у сумі 3601117,73 грн., яка підлягала сплаті. За таких обставин, вбачається достатньо підстав для порушення кримінальної справи за фактом зловживання службовим становищем посадовими особами ВАТ «Харківська ТЕЦ-5», що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками складу злочину, що передбачений ч.2 ст. 364 КК України та умисного ухилення від сплати податків, яке призвело до фактичного ненадходження до Державного бюджету коштів в особливо великих розмірах, а саме в сумі 3601117,73 грн., за ознаками складу злочину, що передбачений ч.3 ст. 212 КК України.

14 липня 2010 року слідчий прокуратури Дергачівського району Харківської області Огієнко А.Д. , розглянувши матеріали кримінальної справи №37100025, порушив кримінальну справу №37100025/д2 щодо факту умисного ухилення від сплати податків, яке призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України. Кримінальна справа порушена на підставі того, що у ході розслідування кримінальної справи №37100025 встановлено, що СДПІ ВПП у м. Харкові була проведена позапланова виїзна документальна перевірка Публічного акціонерного товариства «Харківська ТЕЦ-5» (код ЄДРПОУ 05471230) з питання достовірності декларування від'ємного значення податку на додану вартість за період лютий 2010 року. За результатами документальної перевірки був складений акт №1588/43-010/05471230 від 05.05.2010 року. Також встановлено, що між ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» та ЗАТ «Укргазенерго» 29.01.2008 року було укладено договір № 156/77/Т-08 на постачання природного газу. Відповідно до вказаного договору у квітні 2008 року ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» отримало від ЗАТ «Укргазенерго» природний газ в об'ємі 30 523,0 тис. м, куб. на загальну суму 40501921,02 грн. Вказаний факт підтверджується актом прийому передачі №РНг-002218 від 30.04.2008 року та платіжними дорученнями відповідно до яких ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» здійснено оплату ЗАТ «Укргазенерго» за отриманий природний газ в період квітня 2008 року на загальну суму 40501921,02 грн., в тому числі ПДВ -6750320,17 грн. ЗАТ «Укргазенерго» направлено на адресу ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» податкові накладні №№ 2347, 2341, 2335, 2330, 2327, 2326, 2324, 2322, 2320, 2317, 2312, 2310, 2306, 2303, 2300, 2297, 2284 з податку на додану вартість, загальна сума ПДВ складає 6750320,17 грн. ВАТ «Харківська ТЕЦ-5», на підставі отриманих податкових накладних з податку на додану вартість, суму 6750320,17 грн. було обґрунтовано включено до складу податкового кредиту з податку на додану вартість, зменшивши податкове зобов'язання перед державним бюджетом зі сплати податків на вказану суму. ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» в листопаді 2008 року отримало від ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» податкову накладну з податку на додану вартість від 30.11.2008 року №15644 на природний газ в об'ємі 30523,0 тис. м. куб. на загальну суму 40502067,53 грн., в тому числі податок на додану вартість - 6750344,59 грн. Відповідно до договору №406-06/08-2128 від 06.11.2008 року та акту прийому-передачі від 30.11.2008 року б/н ВАТ «Харківською ТЕЦ-5» вказаний об'єм газу отримано у листопаді 2008 року ВАТ «Харківська ТЕЦ-5». В податковій накладній №15644 на природний газ в об'ємі 30523,0 тис. м. куб. на загальну суму 40502067,53 грн., в тому числі податок на додану вартість - 6750344,59 грн. дата відвантаження (виконання, поставки) товарів (послуг) значиться дата - 30.11.2008 року. Однак, відповідно до показників приладів обліку споживання природного газу, які знаходяться на ВАТ «Харківська ТЕЦ-5», вказаний об'єм природного газу - 30523,0 тис. м. куб. в листопаді 2008 року на підприємство не надходив та не використовувався у господарській діяльності. Таким чином, в ході проведення перевірки встановлено, що посадовими особами ВАТ «Харківська ТЕЦ-5», завідомо знаючи, що ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» в листопаді 2008 року природного газу на ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» не поставляло, прийняло від ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» податкову накладну №15644 на природний газ в об'ємі 30523,0 тис. м. куб. на загальну суму 40502067,53 грн., в тому числі податок на додану вартість - 6750344,59 грн. Після чого, усвідомлюючи, що зобов'язань за вказаним договором не виникало, природний газ в об'ємі 30523,0 тис. м. куб. ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» фактично не поставлявся та права на податковий кредит з податку на додану вартість у сумі 6750344,59 грн. ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» немає, у лютому 2010 року подали до СДПІ ВПП у м. Харкові податкову декларацію з податку на додану вартість, у якій вказали податкову накладну №15644 від 30.11.2008 року та податковий кредит в сумі 6750344,59 грн., таким чином безпідставно зменшивши податкове зобов'язання перед Державним бюджетом України із сплати податку на додану вартість на суму 6 750 344,59 грн., чим заподіяно тяжкі наслідки державним інтересам держави. Статтею 14 Закону України "Про систему оподаткування передбачено, що податок на додану вартість відноситься до загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів). ВАТ «Харківська ТЕЦ-5», відповідно до Свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість від 19.06.2003 року №2781849, виданого Дергачівською МДПІ, індивідуальний податковий номер 054712320112, є платником ПДВ з 19.06.2003 року. Відповідно до вимог п.п.7.2.3. п.7.2. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надається покупцю. Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом. Згідно з п.п. 7.2.6. п.7.2. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на Вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту. У разі відмови з боку постачальника товарів (послуг) надати податкову «накладну або при порушенні ним порядку її заповнення отримувач таких товарів (послуг) має право додати до податкової декларації за звітний податковий період заяву зі скаргою на такого постачальника, яка є підставою для включення сум цього податку до складу податкового кредиту. До заяви додаються копії товарних чеків або інших розрахункових документів, що засвідчують факт сплати податку внаслідок придбання таких товарів (послуг). Враховуючи викладене, посадовими особами ПАТ «Харківська ТЕЦ-5» двічі неправомірно включено до складу податкового кредиту за лютий 2010 року суму ПДВ, нараховану (сплачену) платником податку на придбаний природний газ в об'ємі 30523,0 тис. м. Куб. Крім того, була проведена судово-економічна експертиза, висновки якої підтвердили висновки акту документальної перевірки СДПІ ВПП у м. Харкові №1588/43-010/05471230 від 05.05.2010 року. Таким чином, внаслідок умисних дій посадових осіб ПАТ «Харківська ТЕЦ-5» до Державного бюджету України фактично не надійшло податку на додану вартість у особливо великих розмірах у сумі 6750344,59 грн., яка підлягала сплаті.

29 вересня 2010 року до Дергачівського районного суду Харківської області надійшли скарги адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на вищезазначені постанови. В обґрунтування скарг останній вказав, що відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. Згідно з ч. 2 ст. 364 КК України встановлена відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Об'єктивна сторона злочину, передбаченого в ч. 2 ст. 364 КК України, полягає в формі зловживання службовим становищем посадовими особами ВАТ ?арківська ТЕЦ-5". Причому таке зловживання повинно відбуватись всупереч інтересам служби, тобто обов'язкам посадових осіб, встановлених в діючих нормативно-правових актах України. Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого в ч. 2 ст. 364 КК України, характеризується наявністю одного з трьох мотивів: вчинення дій з корисливого мотиву, іншого особистого інтересу або в інтересах третіх осіб. Крім того, дії службових осіб повинні заподіювати тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. За таких обставин, на момент порушення кримінальної справи №37100025 в наявності повинні були бути достатні дані, які б вказували, що невстановленими посадовими особами ВАТ ?арківська ТЕЦ-5" шляхом зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересів або в інтересах третіх осіб були вчинені умисні дії, що призвели до тяжких наслідків в вигляді ненадходження до Державного бюджету України податку на додану вартість в розмірі 3601117,73 грн. Необхідно зазначити, що в постанові про порушення кримінальної справи від 16.04.2010 року взагалі не зазначено, які достатні дані на момент порушення кримінальної справи за ч. 2 ст. 364 КК України, свідчили на наявність в діях посадових осіб ВАТ ?арківська ТЕЦ-5" хоча б одного з трьох мотивів: вчинення дій з корисливого мотиву, іншого особистого інтересу або в інтересах третіх осіб та в чому саме такий мотив полягав. В той же час наявність таких даних є обов'язковою умовою кваліфікації дій невідомих посадових осіб ВАТ ?арківська ТЕЦ-5" за вказаною статтею. По-друге, в постанові від 16.04.2010 року зазначено, що тяжкі наслідки, які є необхідною умовою кваліфікації за ч. 2 ст. 364 КК України полягали в ненадходженні до Державного бюджету України податку на додану вартість в сумі 3601117,73 грн. До вказаних висновків, прокурор доходить на тій підставі, що посадовими особами ВАТ ?арківська ТЕЦ-5" було включено до складу податкового кредиту суми, які підприємство не мало право включати. В той же час, необхідно зазначити, що саме по собі неправомірне включення до податкового кредиту певних сум не може свідчити про наявність обов'язку платника податків сплатити суму податку на додану вартість до бюджету. Відповідно до підпункту 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України ?ро податок на додану вартість" сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду. За таких обставин, на момент порушення кримінальної справи повинні були бути в наявності достатні дані стосовно того, що незаконне включення ВАТ ?арківська ТЕЦ-5" до складу податкового кредиту суми в розмірі 3601117,73 грн. призвело до того, що підприємство не сплатило до Державного бюджету суму, яка в 250 і більше раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Як вбачається з тексту постанови від 16.04.2010 року таких достатніх даних на момент порушення кримінальної справи не існувало, що також виключає можливість порушення кримінальної справи за ч. 2 ст. 364 КК України. По-третє, для порушення кримінальної справи за ч. 2 ст. 364 КК України необхідна наявність достатніх даних на момент порушення кримінальної справи, які свідчать про наявність дій посадових осіб ВАТ ?арківська ТЕЦ-5", які суперечать інтересам служби, тобто порушують вимоги нормативно-правових актів України. В постанові від 16.04.2010 року зазначається про неправомірне включення до складу податкового кредиту з податку на додану вартість суми в розмірі 3601117,73 грн. В той же час, постанова від 16.04.2010 року не зазначає будь-яких порушень вимог нормативно-правових актів України діями посадових осіб ВАТ ?арківська ТЕЦ-5". Як вбачається зі змісту постанови від 16.04.2010 року, прокурор вважає, що ВАТ ?арківська ТЕЦ-5" не мала права включати до складу податкового кредиту податку на додану вартість суму в розмірі 3601117,73 грн. внаслідок того, що податкова накладна №9187 від 30.06.2008 року була видана на виконання зобов'язань за договором з ДК ?аз України" НАК ?афтогаз України", яких насправді не існувало. З цього приводу необхідно зазначити, що питання виникнення і припинення зобов'язань за правочинами є предметом регулювання цивільного законодавства України і стосується виключно сторін такого зобов'язання. Крім того, відповідно до підпункту 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України ?ро податок на додану вартість" податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту. Виходячи з вищенаведеного, посадові особи ВАТ ?арківська ТЕЦ-5" не могли діяти всупереч інтересам служби підчас включення до податкового кредиту суми податку на додану вартість в розмірі 3601117,73 грн., оскільки вони діяли відповідно до вимог Закону України ?ро податок на додану вартість". Таким чином, на момент порушення кримінальної справи були відсутні достатні дані, які б свідчили про те, що дії посадових осіб ВАТ ?арківська ТЕЦ-5" суперечили інтересам служби. Таким чином, на момент порушення кримінальної справи №37100025 були відсутні достатні дані, які б вказували на наявність в діях посадових осіб ВАТ ?арківська ТЕЦ-5" ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Відповідно до ч. 3 ст. 212 КК України передбачена відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах. Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України полягає в ухиленні від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до Державного бюджету України коштів в особливо великих розмірах. Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого в ч. 3 ст. 212 КК України характеризується умислом. За таких обставин, в даному випадку для порушення кримінальної справи за ч.3 ст. 212 КК України необхідна наявність достатніх даних на момент порушення справи, що посадові особи ВАТ ?арківська ТЕЦ-5" усвідомлюючи протиправний характер своїх дій не перерахували до Державного бюджету України суму податку на додану вартість, яку вони повинні були сплатити та яка в п'ять тисяч і більше разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян. В той же час, в постанові від 16.04.2010 року відсутні достатні дані про наявність обов'язку ВАТ ?арківська ТЕЦ-5" перерахувати до Державного бюджету України будь-яку суму податку на додану вартість. Як вбачається з тексту постанови від 16.04.2010 року, прокурор зазначає про неправомірність віднесення з боку ВАТ ?арківська ТЕЦ-5" до складу податкового кредиту з податку на додану вартість суми в розмірі 3601117,73 грн. Відповідно до підпункту 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України ?ро податок на додану вартість" податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту. Як вбачається з тексту постанови від 16.04.2010 року, підставою для включення до податкового кредиту податку на додану вартість в розмірі 3601117,73 грн. була податкова накладна №9187 від 30.06.2008 року. Крім того, в постанові від 16.04.2010 року відсутні дані, що вказана податкова накладна є недійсною чи такою, що не відповідає вимогами нормативно-правових актів України. Виходячи з наведеного, посадові особи ВАТ ?арківська ТЕЦ-5" діяли відповідно до вимог Закону України ?ро податок на додану вартість" та в них були відсутні підстави для невключення вищенаведеної суми до складу податкового кредиту. По-друге, в постанові від 16.04.2010 року зазначено, що ненадходження коштів до Державного бюджету України, яке є необхідною умовою кваліфікації за ч. 3 ст. 212 КК, України полягало в ненадходженні податку на додану вартість в сумі 3601117,73 грн. До вказаних висновків, прокурор доходить на тій підставі, що посадовими особами ПАТ ?арківська ТЕЦ-5" було включено до складу податкового кредиту суми, які підприємство не мало право включати. В той же час, необхідно зазначити, що саме по собі неправомірне включення до податкового кредиту певних сум не може свідчити про наявність обов'язку платника податків сплати суму податку на додану вартість до бюджету. Відповідно до підпункту 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України ?ро податок на додану вартість" сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду. За таких обставин, на момент порушення кримінальної справи повинні були бути в наявності достатні дані стосовно того, що незаконне включення ВАТ ?арківська ТЕЦ-5" до складу податкового кредиту суми в розмірі 3601117,73 грн. призвело до того, що підприємство не сплатило до Державного бюджету суму, яка в 5000 і більше раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Як вбачається з тексту постанови від 16.04.2010 року таких достатніх даних на момент порушення кримінальної справи не існувало, що також виключає можливість порушення кримінальної справи за ч. 3 ст. 212 КК України. Таким чином, на момент порушення кримінальної справи №37100025 були відсутні достатні дані, які б вказували на наявність діях посадових осіб ВАТ ?арківська ТЕЦ-5" ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України. Також у скарзі зазначено, що в постанові від 14.07.2010 року відсутні достатні дані про наявність обов'язку ВАТ ?арківська ТЕЦ-5" перерахувати до Державного бюджету України будь-яку суму податку на додану вартість. Як вбачається з тексту постанови від 14.07.2010 року, прокурор зазначає про неправомірність віднесення з боку ВАТ ?арківська ТЕЦ-5" до складу податкового кредиту з податку на додану вартість суми в розмірі 6750344,59 грн. Відповідно до підпункту 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України ?ро податок на додану вартість" податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту. Як вбачається з тексту постанови від 14.07.2010 року, підставою для включення до податкового кредиту податку на додану вартість в розмірі 6750344,59 грн. була податкова накладна №9187 від 30.06.2008 року. Крім того, в постанові від 14.07.2010 року відсутні дані, що вказана податкова накладна є недійсною чи такою, що не відповідає вимогами нормативно-правових актів України. Виходячи з наведеного, посадові особи ВАТ ?арківська ТЕЦ-5" діяли відповідно до вимог Закону України ?ро податок на додану вартість" та в них були відсутні підстави для невключення вищенаведеної суми до складу податкового кредиту. По-друге, в постанові від 14.07.2010 року зазначено, що ненадходження коштів до Державного бюджету України, яке є необхідною умовою кваліфікації за ч. 3 ст. 212 КК, України полягало в ненадходженні податку на додану вартість в сумі 6750344,59 грн. До вказаних висновків, прокурор доходить на тій підставі, що посадовими особами ПАТ ?арківська ТЕЦ-5" було включено до складу податкового кредиту суми, які підприємство не мало право включати. В той же час, необхідно зазначити, що саме по собі неправомірне включення до податкового кредиту певних сум не може свідчити про наявність обов'язку платника податків сплати суму податку на додану вартість до бюджету. Відповідно до підпункту 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України ?ро податок на додану вартість" сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду. За таких обставин, на момент порушення кримінальної справи повинні були бути в наявності достатні дані стосовно того, що незаконне включення ВАТ ?арківська ТЕЦ-5" до складу податкового кредиту суми в розмірі 6750 344,59 грн. призвело до того, що підприємство не сплатило до Державного бюджету суму, яка в 5000 і більше раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Як вбачається з тексту постанови від 14.07.2010 року таких достатніх даних на момент порушення кримінальної справи не існувало, що також виключає можливість порушення кримінальної справи за ч. 3 ст. 212 КК України. Крім того, підчас порушення кримінальної справи №37100025/42 були проігноровані пояснення посадових осіб ВАТ ?арківська ТЕЦ-5" щодо правомірності включення до складу податкового кредиту суми податку на додану вартість в розмірі 6750344,59 грн., наявність податкового роз'яснення від 15.02.2010 року №1808/10/31-039 відповідно до якого діяли посадові особи ВАТ ?арківська ТЕЦ-5". Постанова від 14.07.2010 року повністю базується на висновках акту перевірки СДПІ ВПП в м. Харкові №1588/43-010/05471230 від 05.05.2010 року, однак не був прийнятий до уваги той факт, що вказані висновки на даний момент оскаржуються ВАТ ?арківська ТЕЦ-5" в органах державної податкової служби вищого рівня. В постанові від 14.07.2010 року зазначаються факти, які не можуть відповідати дійсності. Так, в абз. 2 стор. 1 постанови від 14.07.2010 року зазначається, що в ході розслідування кримінальної справи №37100025, що СДПІ ВПП у м. Харкові була проведена позапланова виїзна перевірка ПАТ ?арківська ТЕЦ-5" з питань достовірності декларування від'ємного значення податку на додану вартість за період лютий 2010 року, за наслідками якої був складений акт №1588/43-010/05471230 від 05.05.2010 року. В той же час, в ході розслідування кримінальної справи №37100025 вказаний факт не міг бути встановлений, оскільки кримінальна справа була порушена і розслідувалась за зовсім іншими фактами, та вищенаведена перевірка СДПІ ВПП у м. Харкові не мала жодного відношення до вказаної кримінальної справи.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_1 просив скасувати оскаржувані постанови, на підставах, які вказані у скаргах. Також просив врахувати, що при винесенні постанови від 16.04.2010 року був неврахований той факт, що 16.04.2009 року завідувач сектору ОВ ВПМ Дергачівської МДПІ капітан міліції Овчаренко В.М. Відмовив у порушенні кримінальної справи за ст. 212 КК України на підставі п.2 ст. 6 КПК України. Відповідно до п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 08.102004 року №15 ?ро деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів" встановлено, що злочин, передбачений ст. 212 КК, є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування. Постанова від 16.04.2010 року про порушення кримінальної справи №37100025 та постанова від 14.07.2010 року про порушення кримінальної справи №37100025/42 базуються виключно на положеннях актів перевірки Дергачівської МДПІ від 06.03.2009 року №227/23-104/05471230 та СДПІВПП в м. Харкові від 05.05.2010 року №1588/43-010/05471230. На момент винесення оскаржуваних постанов про порушення кримінальної справи, ПАТ ?арківська ТЕЦ-5" оскаржувала положення обох актів у встановленому в законодавстві порядку. Тобто податкові зобов'язання, які були донараховані ПАТ ?арківська ТЕЦ-5" не підлягали сплаті до бюджету до моменту закінчення процедури такого оскарження.

У судовому засіданні прокурор заперечень проти задоволення скарги не подав, при цьому вказав, що при вирішенні скарги повністю покладається на думку суду.

Заслухавши пояснення захисника ОСОБА_1, думку прокурора, дослідивши матеріали, на підставі яких було порушено кримінальну справу, суддя дійшов до висновку про задоволення скарги та скасування постанов про порушення кримінальної справи з наступних мотивів.

Суд вважає, що при порушенні кримінальної справи не були дотримані вимоги ст.ст. 94, 97, 98 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК кримінальна справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Постанови про порушення кримінальної справи не містить достатніх підстав для порушення кримінальної справи, оскільки в них не наведено ознак кримінально караного діяння та достатньо обґрунтованих даних про те, що злочини дійсно було скоєно. Кримінальна справа не може бути порушена на підставі припущень чи домислів.

Прокурор Дергачівського району Харківської області у постанові про порушення кримінальної справи від 16 квітня 2010 року зазначив, що вбачається достатньо підстав для порушення кримінальної справи за фактом зловживання службовим становищем посадовими особами ВАТ «Харківська ТЕЦ-5», що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками складу злочину, що передбачений ч.2 ст. 364 КК України та умисного ухилення від сплати податків, яке призвело до фактичного ненадходження до Державного бюджету коштів в особливо великих розмірах, а саме в сумі 3601117,73 грн., за ознаками складу злочину, що передбачений ч.3 ст. 212 КК України . Разом з тим у вказаній постанові відсутні дані про належну перевірку цих фактів, відповідно до ст. 97 КПК України, немає даних про те, що посадовими особами ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» було зловживання службовим становищем та умисне ухилення від сплати податків, яке призвело до фактичного ненадходження до Державного бюджету коштів в особливо великих розмірах . Такий висновок прокурором було зроблено на припущеннях. І хоча на момент порушення кримінальної справи повної впевненості у скоєнні злочину може і не бути, а достатність даних для висновку про наявність злочину у кожному конкретному випадку вирішується тією особою, що розглядає питання про порушення кримінальної справи, у постанові мають бути наведені обґрунтовані підстави для порушення кримінальної справи, а фактичні дані повинні бути піддані всебічній оцінці. До того ж скасувавши 14 квітня 2010 року постанову від 16.04.2009 року завідувача сектору ОВ ВПМ Дергачівської МДПІ капітана міліції Овчаренка В.М. про відмову в порушенні кримінальної справи за ст. 212 КК України по зазначеним фактам та направивши матеріал на додаткову перевірку, прокурор без додаткової перевірки 16 квітня 2010 року порушив кримінальну справу.

Слідчий прокуратури Дергачівського району Харківської області у постанові про порушення кримінальної справи від 14.07.2010 року зазначено, що внаслідок умисних дій посадових осіб ПАТ «Харківська ТЕЦ-5» до Державного бюджету України фактично не надійшло податку на додану вартість у особливо великих розмірах у сумі 6 750 344,59 грн., яка підлягала сплаті . Разом з тим у вказаній постанові відсутні дані про належну перевірку цього факту, відповідно до ст. 97 КПК України, немає даних про прийняті рішення уповноваженими органами щодо оскарження положень актів перевірки Дергачівської МДШ від 06.03.2009 року №227/23-104/05471230 та СДПІВПП в м. Харкові від 05.05.2010 року №1588/43-010/05471230 .

Матеріали, на підставі яких було порушено кримінальну справу, повинні містити необхідні й достатні передумови для їх подальшої процесуальної перевірки. Отримані ж документи з державних установ, які стали підставою для порушення кримінальної справи, підтверджують лише невідповідність даних.

За таких обставин справи, суддя перевіривши наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, та не вирішуючи питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті, приходить до висновку про те, що на момент порушення кримінальної справи не було достатніх підстав для порушення кримінальної справи за ознаками складів злочинів, передбачених ч.2 ст. 364, ч.3 ст. 212 КК України, та при цьому було не додержано встановлений для цього порядок.

Пленум Верховного Суду України в абз. 5 п.8 своєї постанови №6 від 04 червня 2010 року «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи», розяснив, що суд не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді кримінальної справи по суті. Оцінка доказів, яка повинна здійснюватися судом під час розгляду кримінальної справи по суті, на стадії розгляду скарги на постанову про порушення кримінальної справи, є недопустимою.

Згідно п.2 ч.15 ст. 2368 КПК України, за результатами розгляду скарги, залежно від того, чи були при порушенні справи додержані вимоги статей 94, 97, 98 цього Кодексу, суддя своєю мотивованою постановою: задовольняє скаргу, скасовує постанову про порушення справи.

На підставі викладеного, керуючись ст. 2367, 2368 КПК України, суддя -

ПОСТАНОВИВ:

Скарги ОСОБА_2 задовольнити повністю.

Постанову прокурора Дергачівського району Харківської області від 16 квітня 2010 року про порушення кримінальної справи №37100025 за фактом зловживання службовим становищем посадовими особами ВАТ «Харківська ТЕЦ-5» та умисного ухилення від сплати податків, яке призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 364, ч.3 ст. 212 КК України, - скасувати.

Постанову слідчого прокуратури Дергачівського району Харківської області від 14 липня 2010 року про порушення кримінальної справи №37100025/д2 за фактом умисного ухилення від сплати податків, яке призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, - скасувати.

Подані до суду документи, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, зберігати в матеріалах провадження по скарзі до набрання законної сили постанови судді. У подальшому ці матеріали зберігати в суді.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення може бути подано апеляцію до апеляційного суду Харківської області. Подача апеляції не зупиняє виконання постанови судді.

Суддя Є.А. Болибок