Ухвала суду № 11964145, 15.09.2010, Апеляційний суд міста Києва

____

Справа № 11-а-1809/10 Головуючий у 1-й інстанції Губко А.О.

Категорія: ч.1 ст. 365 КК України Доповідач Вільгушинський М.Й.

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2010 року Колегія суддів судової палати

у кримінальних справах Апеляційного суду м.Києва у складі :

головуючого судді Наставного В.В.,

суддів Вільгушинського М.Й.,

Оніщука М.І.,

за участю прокурора Мінакової Г.О.,

засудженого - ОСОБА_2,

захисника - ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями засудженого та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Соломянського районного суду м.Києва від 28.04.2010 року, яким

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Воронинці Оржицького району Полтавської області, громадянин України, з вищою юридичною освітою, працюючий юрисконсультом ТОВ «Схід-Плавтрейд», який має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимий,

засуджений за ч. 1 ст. 365 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з роботою в органах внутрішніх справ строком на 2 роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням на нього обовязків, передбачених ст. 76 КК України.

Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним в наступному.

Згідно наказу № 133-о ДПА у м.Києві від 22.02.2007 року ОСОБА_2 призначений на посаду старшого оперуповноваженого з ОВС відділу організації оперативного супроводження стягнення податкового боргу управління ОЗСПБ УПМ ДПА у м.Києві, являється особою, яка постійно здійснює функції представника влади.

Приблизно 13.04.-14.04.2009 року за невстановлених слідством обставин та від невстановлених слідством осіб, ОСОБА_2, будучи представником влади, наділений владними повноваженнями, отримав від останніх підроблені документи «Отдельное поручение в порядке ст. 118 УПК Украины, за № 7739/09-2 от 13.04.2009 г.», підписане від імені старшого слідчого СВ ПМ СДПІ ВПП у м.Луганськ Шепелєва А.С., а також «Постановление о проведении выемки от 13.04.2009 г.»

Відповідно до вказаних документів слідчим, начебто доручалось начальнику УПМ ДПА у м.Києві ОСОБА_5 організувати в місті Києві проведення допитів службових осіб ТОВ «Трител» ( код ЄДРПОУ 30488631) та проведення виїмки документів вказаного товариства, які відносяться до ТОВ «Лугметалургмонтаж» та ТОВ «АК Аналітсинтез» в рамках розслідування кримінальної справи № 1/09/8005.

Продовжуючи свої дії, ОСОБА_2, достовірно знаючи, що згідно вимог кримінально-процесуального законодавства України та «Типової інструкції з діловодства в ОДПС», затвердженої наказом ДПАУ № 315 від 01.07.1998 року отримані ним вищезазначені підроблені документи, він не має права приймати до виконання, і вони не можуть бути підставою для проведення будь-яких слідчих дій, оскільки надійшли не від уповноваженого органу чи осіб, і не зареєстровані у встановленому порядку в органах ДПА в місті Києві, крім того, не додержано особливого порядку отримання спеціального дозволу керівництва УПМ ДПА у м.Києві на проведення слідчих дій за вказаними документами, діючи умисно з метою одержання доступу до інформації ТОВ «Трител» з обмеженим доступом, з власних міркувань та у власних інтересах, явно виходячи за межі наданих йому повноважень, прийняв рішення про самовільне незаконне проведення виїмки на ТОВ «Трител» документів, зазначених у вищевказаній підробленій постанові про проведення виїмки.

16.04.2009 року близько 16 години 30 хвилин ОСОБА_2, перебуваючи в офісі ТОВ «Трител» за адресою: м.Київ, вул. Народного Ополчення, 2-а, діючи умисно з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне проведення виїмки на ТОВ «Трител» з метою отримання первинних документів вказаного товариства, які містили інформацію про здійснення господарської діяльності товариства, та використання отриманої інформації у власних цілях, не маючи обовязкового дозволу керівництва УПМ ДПА у м.Києві, оголосив керівництву товариства постанову про проведення виїмки.

Після чого ОСОБА_2, виходячи за межі наданих йому повноважень, в порушення ст. 118 КПК України, ст. 30 ЗУ «Про інформацію», п.9 ст. 9 ЗУ « Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», ст. 47 ГК України, Наказу № 315 ДПАУ від 01.07.1998 року, яким затверджена « Типова інструкція з діловодства в ОДПС», незаконно провів виїмку первинних документів ТОВ «Трител» по підробленій постанові про проведення виїмки від 13.04.2009 року, про що склав відповідний протокол виїмки, копію якого передав керівництву товариства.

В результаті незаконного вилучення первинних документів вищевказаного товариства з інформацією з обмеженим доступом щодо взаємовідносин з ТОВ «АК «Аналітсинтез» ОСОБА_2 заподіяв істотну шкоду державним інтересам у вигляді порушення завдань кримінального судочинства щодо охорони прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, а також забезпечення правильного застосування Закону; гарантованих державою прав на недоторканість майна підприємців, а також істотну шкоду охоронюваним законом інтересам ТОВ «Трител» у вигляді незаконного доступу до інформації вказаного товариства з обмеженим доступом і незаконного вилучення його первинних документів, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 365 КК України.

В апеляції засуджений посилається на однобічність і неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, та неправильне застосування кримінального закону, оскільки під час досудового і судового слідства не було доведено перевищення ним влади та встановлено відсутність в його діях складу злочину, крім того, вказує на те, що засудження його за порушення завдань кримінального судочинства щодо охорони прав і законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть у ньому участь, та забезпечення правильного застосування Закону є безпідставним, не підтверджується жодними доказами та є наслідком неправильного застосування закону і штучного перекручування норм КПК України з обвинувальним нахилом, а тому просить вирок суду скасувати та постановити виправдувальний вирок, яким визнати його невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України.

В змінах до апеляції, поданих до Апеляційного суду м. Києва, засуджений посилається на істотне порушення кримінально-процесуального закону, однобічність і неповноту досудового та судового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, а тому просить вирок суду скасувати, а матеріали кримінальної справи повернути на додаткове розслідування.

У своїй апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи, посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, яке за своїм видом є явно несправедливим внаслідок мякості, а тому просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 призначити покарання за ч. 1 ст. 365 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора та заперечував проти апеляції засудженого, пояснення засудженого та його захисника, які підтримали апеляцію засудженого та заперечували проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та апеляційні доводи, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово засудженого, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задоволенню не підлягає, а апеляція засудженого підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 367 КПК України підставами для скасування або зміни вироку в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, попереднього чи судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та інші підстави.

Суд, розглядаючи кримінальну справу і постановляючи вирок по справі, не звернув увагу на однобічність і неповноту при провадженні досудового слідства, і не вжив заходів до їх усунення в судовому засіданні.

Згідно вимог кримінально-процесуального закону, зокрема ст. 368 КПК України, досудове чи судове слідство у всякому разі визнається однобічним і неповним коли не були витребувані і досліджені документи та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Статтею 22 КПК України передбачено, що прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання зобовязані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та обєктивного дослідження обставин справи, а згідно вимог ст. 323 КПК вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.

Так, до матеріалів кримінальної справи в якості речового доказу приєднано окреме доручення ( отдельное поручение) за підписом слідчого СО НМ СГНІ КПН у м. Луганську капітана податкової міліції ОСОБА_6. Вказане окреме доручення містить штамп Державної податкової адміністрації України Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податками у м.Луганську, дату та вихідний номер ( а.с. 26 т.1). Дата та вихідний номер виконані рукописним шрифтом.

Крім того, до матеріалів справи приєднано окреме доручення № 9120\09 від 30.04.2009 року за підписом слідчого СО НМ СГНІ КПН у м. Луганську капітана податкової міліції ОСОБА_6, яке складено на номерному бланку № 0002479 (а.с. 110 т.1).

Однак, ні на досудовому слідстві, ні під час розгляду справи в суді першої інстанції не було належним чином зясовано питання про походження даних документів, з урахуванням даних які у них містяться, а саме: вихідний номер, дата, штамп, номер бланку, видача якого ведеться за обліком.

Також, під час досудового та судового слідства ОСОБА_2 вказував про те, що приблизно з 7-8 квітня 2009 року по травень 2009 року періодично спілкувався по мобільному телефону з-приводу виїмки документів на підприємстві ТОВ «Трител» з ОСОБА_7 та ОСОБА_8, отримував від них вказівки щодо проведення виїмки та іншу інформацію, яка має відношення до справи.

Проте, органами досудового слідства інформація, надана ОСОБА_2 щодо телефонних розмов його, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не перевірялась, як і не була перевірена інформація щодо телефонних розмов слідчого Шепелєва О.С. з указаними особами.

Крім того, не належним чином в період досудового слідства встановлені час, місце та обставини підроблення окремих доручень та передачі засудженому підроблених документів та не наведено доказів на підтвердження висновку про обізнаність ОСОБА_2 у використанні саме підроблених документів, також не наведені мотиви вчинення ним дій вказаних у обвинуваченні.

Не усунуті наведені недоліки досудового слідства і в період судового розгляду.

У період досудового слідства без всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи не надано правової оцінки діянням інших осіб, а саме ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_6, які за версією засудженого мали відношення до події, що є предметом судового розгляду.

Зясування даних обставин має істотне значення для всебічного, повного та обєктивного дослідження обставин справи, а також винесення судом законного та обґрунтовано рішення.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції захисники ОСОБА_2 неодноразово заявляли клопотання про направлення матеріалів кримінальної справи на додаткове розслідування, з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні ( а.с. 12-16 т.2, а.с. 34 т. 2, а.с 103 т. 2), однак суд відмовляв у задоволенні клопотань, не мотивуючи своє рішення належним чином, як і у вироку не мотивував належним чином чому не взяв до уваги пояснення ОСОБА_2 щодо обставин справи, та не навів докази, якими вони спростовуються.

За наведеної неповноти та однобічності досудового та судового слідства суд прийшов до передчасного висновку про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, а тому вирок підлягає скасуванню, а з урахуванням необхідності проведення по справі значного обсягу оперативно-розшукових та слідчих дій, справа підлягає направленню на додаткове розслідування.

В ході додаткового розслідування необхідно виконати наступне:

1. Встановити осіб, які були відповідальні за реєстрацію вихідної кореспонденції та інших документів в ПМ СДПІ ВПП у м.Луганську станом на 13.04.2009 року, та перевірити їх можливу причетність до вчинення вказаного злочину;

2. Призначити у справі судово-почеркознавчу експертизу з метою встановити чи виконано рукописний текст вихідного номеру та дати в окремому дорученні, складеного за підписом слідчого Шепелєва О.С. - Фесенком С.І., Ковальчуком О.В., Мамро О.О., Шепелєвим О.С. або працівниками секретаріату ПМ СДПІ ВПП у м.Луганську, відповідальними за реєстрацію вихідної кореспонденції;

3. Перевірити обставини складання і використання номерного бланку № 0002479 для виготовлення окремого доручення, а також осіб, які могли надати його для виготовлення окремого доручення;

4. Встановити номери телефонів, які були в користуванні ОСОБА_2, ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в період з квітня 2009 року по червень 2009 року;

5. Встановити вхідні-вихідні дзвінки номерів мобільних телефонів, якими користувалися ОСОБА_2, ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в період з квітня 2009 року по червень 2009 року та роздруківку їх розмов з метою перевірки версії ОСОБА_2 про участь зазначених осіб в указаній події;

6. Встановити місцезнаходження та кому належала або в чиєму користуванні знаходилась компютерна техніка, на якій виготовлені окреме доручення № 1139\09-2 від 13.04.2009 року, постанова про проведення виїмки від 13.04.2009 року, окреме доручення № 9120\09-2 від 30.04.2009 року, постанова про проведення виїмки від 30.04.2009 року ( а.с. 26, 27, 110, 111 т. 1), в разі необхідності призначити судово-технічні або компютерно - технічні експертизи для зясування даних обставин;

7. Допитати в якості свідків слідчого ПМ СДПІ ВПП у м.Луганську ОСОБА_6, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з метою перевірки доводів ОСОБА_2 щодо обставин справи;

8. Оформити матеріали кримінальної справи відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства;

9. Виконати інші слідчі дії, необхідність у проведенні яких може виникнути під час додаткового розслідування справи.

Посилання засудженого на визнання істотними порушеннями кримінально-процесуального законодавства в період досудового слідства в частині обєднання кримінальних справ, неприйняття їх слідчим до свого провадження та проведення розслідування неповноважною особою слідчим, на думку судової колегії є необґрунтованими і такими, що не можуть бути підставою для визнання досудового слідства неправомірним у цій частині.

Оскільки вирок суду скасовується з мотивів неповноти досудового та судового слідства, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляції прокурора в частині призначення засудженому покарання, обґрунтованість якого підлягає перевірці при новому розгляді справи в залежності від обвинувачення, яке суд знайде доведеним.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити.

Вирок Соломянського суду м. Києва від 28 квітня 2010 року відносно засудженого ОСОБА_2 скасувати, а матеріали справи направити прокурору Соломянського району м.Києва для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_2 залишити без зміни підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Судді: _______ _______ ______

Наставний В.В. Вільгушинський М.Й. Оніщук М.І.