Рішення № 119267762, 24.05.2024, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2024 рокуСправа №160/6179/24

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіПрудника С.В. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою комунального підприємства Дніпровський метрополітен Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання дій протиправними та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

06.03.2024 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява комунального підприємства Дніпровський метрополітен Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , в якій позивач на виконання вимог ухвали суду від 11.03.2024 року з урахуванням уточненої позовної заяви просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-11-09-002611-а від 21.02.2024 року.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено наступне. Пунктом 2.1 додатку 6 тендерної документації зазначено: Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. Предмет закупівлі - Поточний ремонт побутових приміщень та даху в корпусі літ. Л-1 за адресою : м. Дніпро, вул. Академіка Белелюбського, 28. Враховуючи специфіку послуг з поточного ремонту приміщень та з урахуванням того, що не існує абсолютно однакового переліку наданих послуг поточних ремонтів приміщень, для запобігання дискримінації, замовником у тендерній документації визначено формулювання щодо аналогічних договорів (не зазначивши, що код за ДК аналогічного договору повинен співпадати з кодом ДЕС предмету закупівлі) та з формою документального підтвердження. За загальним правилом, аналогічним договором слід вважати такий договір, який відповідає запропонованому за видом та за предметом. Предмет закупівлі - послуги з поточного ремонту приміщень. Учасник може надати документ про виконання аналогічного договору за назвою послуги- поточний ремонт. Учасник у складі пропозиції надав аналогічні договори: ID:UA-2020-04-06-000018-с закупівлі, предмет закупівлі - Поточний ремонт приміщення класу в будівлі Житлова прибудова господарського призначення державної установи Дніпровська установа виконання покарань (№4), за адресою: вул. Надії Алексеєнко, 80, м. Дніпро; ID:UA-2019-03-18-000008-с закупівлі, предмет закупівлі - Поточний ремонт з улаштування покриття підлоги та облицювання стін у приміщенні кімната для миття посуду та інвентарю в режимному корпусі літера Я-5 державної установи Дніпровська установа виконання покарань (№4). Таким чином, позивачем (замовником) в умовах тендерної документації не зазначено будь-яких критеріїв оцінки терміну аналогічні договори, окрім необхідності надання копій вказаних договорів, що і було зроблено учасником. Надані договори відповідають вимогам замовника та можуть вважатися аналогічними за своєю правовою природою та предметом закупівлі у розумінні Закону. В умовах тендерної документації, а саме в пункті 2.1.2 додатку 6 зазначено, що учасник повинен надати: Скан -копія договору в повному обсязі, що наведений(ні) в вищезазначеній довідці, та акту або видаткової накладної, що підтверджують виконання зазначеного договору в одиничному числі. Таким чином, позивачем (замовником) в умовах тендерної документації не встановлювалась вимога до учасника про надання актів або видаткових накладних по двом аналогічним договорам, а отже наданий акт на один договір відповідає вимогам замовника. Жоден нормативний акт не визначає такого поняття, як лист-відгук, і не зобов`язує контрагента договірних відносин надавати їх після виконання договору. Умовами тендерної документації не зазначались вимоги до учасника, а ні щодо кількості відгуків з попередніх місць роботи, а ні те, що зазначені відгуки повинні бути саме за аналогічними договорами, наданими учасником на виконання підпункту 2.1.1. Учасник у складі пропозиції, на виконання цієї вимоги надав відгук з попереднього місця роботи від ТПО АРМАДА ГРУП - підприємства, якому надавались аналогічні послуги (роботи). Таким чином, наданий відгук відповідає вимогам замовника. Враховуючи вищевикладене, висновок Східного офісу Держаудитслужби, що пропозиція учасника торгів ФОП ОСОБА_1 підлягала відхиленню як така, що забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, які визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції є таким, що не відповідає фактичним обставинам справи. Позивачем зобов`язано комунальне підприємство Дніпровський метрополітен Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором від 27.11.2023 №276/23 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та /або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства в сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. На думку позивача, відповідач не виконав передбаченого підпунктом 3 п. З3Положення Про державну аудиторську службу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 основного свого завдання здійснення фінансового контролю саме спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового та результативного використання та збереження активів та досягнення економії коштів, адже у Висновку не проаналізував наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції з результатами аналізу інших питань, щодо яких зазначив про відсутність порушень закону про закупівлі та без обґрунтування підстав для розірвання укладеного договору. Не відповідає критерію пропорційності вимога розірвати договір, який виконується сторонами, оскільки може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у Висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. У результаті розірвання договору КП Дніпровський метрополітен не зможе повернути у первісний стан приміщення, оскільки вже проведений частковий ремонт, та відповідно таке розірвання в жодному разі не матиме своїм наслідком усунення виявлених порушень, які не впливають ні на технічні характеристики поточного ремонту, ні на вартісні показники предмету закупівлі.

22.04.2024 року від Східного офісу Держаудитслужби до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечив щодо задоволення позовних вимог. Обґрунтовуючи свою правову позицію відповідач зазначив наступне. Оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі складений з повним дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні такого моніторингу, а викладена у оскаржуваному висновку позиція контролюючого органу щодо виявлених порушень, є обґрунтованою та такою, що відповідає нормам законодавства.

22.04.2024 року від третьої особи - фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до суду надійшли пояснення, в яких підтримана правова позиція, яка висловлена позивачем у позові.

07.05.2024 року від комунального підприємства Дніпровський метрополітен Дніпровської міської ради до суду надійшла відповідь на відзив де зазначив, що відповідач не подав будь - якого доказу на спростування зазначених в позовній заяві обставин. Отже висновки, зазначені у відзиві на позовну заяву є необґрунтованими.

22.05.2024 року від Східного офісу Держаудитслужби до суду надійшло заперечення щодо відповіді на відзив на позовну заяву, в якому відповідачем зазначено про необґрунтованість та безпідставність доводів позивача у відповіді.

За відомостями з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.03.2024 року, зазначена вище справа була розподілена та 07.03.2024 року передана судді Пруднику С.В.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.03.2024 року означену позовну було залишено без руху та надано було позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви протягом 5 (п`яти) робочих днів, з моменту отримання копії даної ухвали, шляхом надання до суду: оригіналу документа про сплату судового збору в сумі 3028 грн.; позовної заяви та її копіями, відповідно до кількості учасників справи, у відповідності до вимог ст. 160 КАС України з максимально чітко і зрозуміло сформованими позовними вимогами виходячи із приписів ст. 5 КАС України; заяви про залучення третьої особи, викладеної з урахуванням положень ч.4 ст.49 КАС України.

У встановлений ухвалою суду від 11.03.2024 року строк позивач усунулав недоліки адміністративного позову.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.04.2024 року відкрито провадження в адміністративній справі, призначено розгляд за правилами спрощеного провадження без виклику учасників справи. У задоволенні клопотання комунального підприємства Дніпровський метрополітен Дніпровської міської ради про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін відмовлено. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .

Згідно з ч. 2ст. 257 КАС Україниза правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Враховуючи положення ч.4 вказаної статі,суд вважає за можливе здійснити розгляд справи №160/6179/24 у спрощеному провадженні.

Справа розглянута в межах строку розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, встановленогостаттею 258 Кодексу адміністративного судочинства України- в межах шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Дослідивши матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що комунальне підприємство «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради згідно свого річного плану закупівель та відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» оголосило та провело закупівлю UА-2023-11-09-002611-а предметом якої був Поточний ремонт побутових приміщень та даху в корпусі літ. "Л-І" за адресою: АДРЕСА_1 .

За результатами процедури закупівлі UА-2023-11-09-002611-а у формі відкритих торгів, визначено переможцем aізична особа - підприємець ОСОБА_1 .

27.11.2023 року між позивачем та ФОП ОСОБА_1 укладено договір № НДВ- 276/23 про надання послуг.

30.01.2024 року на електронній сторінці закупівлі UА-2023-11-09-002611-а, сайт ДП «ПРОЗОРРО» в розділі «Інформація про моніторинг» опубліковане повідомлення про прийняте рішення про початок моніторингу процедури закупівлі від 29.01.2024 року.

Так, відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби №13 від 29.01.2024, було розпочато моніторинг закупівлі UA-2023-11-09-002611-а, забезпечення проведення якого доручено Відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби.

21.02.2024 року у вказаному вище розділі на електронній сторінці закупівлі оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-09-002611-а, який було завантажено у електронному форматі PDF.

Відповідно до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2023-11-09-002611-а моніторинг проводився у період з 30.01.2024 року по 20.02.2024 року.

21.02.2024 року Східним офісом Держаудитслужби прийнято висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-09-002611-а, в якому зазначено наступне.

«…Моніторингом встановлено, що пунктом 2.1 додатку 6 тендерної документації Замовником визначено кваліфікаційний критерій, щодо «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору:

2.1.1. Довідка про виконання Учасником аналогічного договору із зазначенням предмету договору, контрагента, реквізитів договору (дата укладання, номер) (не менше 2-х договорів).

2.1.2. Скан-копія договору в повному обсязі, що наведений(ні) в вищезазначеній довідці, та акту або видаткової накладної, що підтверджують виконання зазначеного договору.

2.2.1. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних робіт (відгуки з попередніх місць роботи).»

Учасником надана довідка в якій зазначено 2-а договору, шляхом співставлених назви та коду ДК з зазначеними даними на сайті ргогогго, встановлено що вид робіт, назва предмету договору та код ДК не співпадають з предметом закупівлі, (файл - 8_Довідка аналогічні договори. pdf).

За договором від 13.03.2019 № 77 не надані акти, що підтверджують виконання зазначеного договору, зазначене передбачено пунктом 2.1.2 додатку 6 тендерної документації Замовником.

Крім того учасником не надано відгуки з попередніх місць роботи. За результатами відкриття тендерних пропозицій Замовником поставлена вимого про усунення невідповідностей, в тому числі щодо не надання відгуків. Учасником надано відгук від ТОВ «ТТІО «АРМАДА ГРУП» але обидва договори завантажені на підтвердження кваліфікаційної вимоги укладено з - Державна установа "Дніпровська установа виконання покарань (№4)". Отже, учасником ФОП ОСОБА_2 для підтвердження кваліфікаційного критерію інформація надана недостовірна.

Таким чином, на порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 ОСОБЛИВОСТЕЙ Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника-переможця ФОП ОСОБА_2 , що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII та уклав із ним договір від 27.11.2023 № 276/23.

За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Особливостей №1178, відображення закупівлі у річному плані, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-ХП, Східний офіс Держауцитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором від 27.11.2023 №276/23 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення…».

Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон №2939) Офіс здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ (далі - Закон № 922). Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 8 Закону №922.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону № 922 підставою для проведення моніторингу закупівлі ИА-2023-11-09-002611-а стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно із ч. 2 ст. 8 Закону № 922 для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч. 2 ст. 8 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі та відповідно до частини 3 зазначеної статті Закону повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Керуючись ч.2 ст.8 Закону №922 Східним офісом Держаудитслужби видано наказ від 29.01.2024 № 13 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Позивача, унікальний номер якої UА-2023-11-09-002611-а.

Частиною 6 ст. 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2023- 11-09-002611-а, предмет закупівлі «Поточний ремонт побутових приміщень та даху в корпусі літ. "Л-1" за адресою: АДРЕСА_1 », Офісом було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 21 лютого 2024, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 8 Закону №922.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства "Дніпровський метрополітен" Дніпровської міської ради (далі Замовник) на 2023 рік, у тому числі UА-Р-2023-11-09-001344- а, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника, протокол від 09.11.2023 № 367, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 21 листопада 2023 року № 379, тендерну пропозицію - ФОП ОСОБА_2 , повідомлення про намір укласти договір, яке оприлюднено 21 листопада 2023 року, договір від 27.11.2023 № 276/23 та додаткову угоду від 23.01.2024 № 1, пояснення замовника отримане 09.02.2024 через електронну систему закупівель на запит Східного офісу від 06.02.2024.

Моніторингом встановлено, що пунктом 2.1 додатку 6 тендерної документації Замовником визначено кваліфікаційні критерії для підтвердження відповідності учасника, а саме:

«Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору:

2.1.1. Довідка про виконання Учасником аналогічного договору із зазначенням предмету договору, контрагента, реквізитів договору (дата укладання, номер) (не менше 2-х договорів).

2.1.2. Скан-копія договору в повному обсязі, що наведений(ні) в вищезазначеній довідці, та акту або видаткової накладної, що підтверджують виконання зазначеного договору.

2.2.1. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних робіт (відгуки з попередніх місць роботи).»

Учасником надана довідка в якій зазначено 2-а договору, шляхом співставлених назви та коду ДК з зазначеними даними на сайті ргогогго, встановлено що вид робіт, назва предмету договору та код ДК не співпадають з предметом закупівлі, (файл - 8_Довідка аналогічні договори. pdf)».

Позивач посилається на невизначеність терміну «аналогічний договір» та зазначає, що надані учасником договори відповідають визначеним вимогам тендерної документації.

Так, дійсно, чинним законодавством не визначено конкретне поняття «аналогічний договір». Водночас Верховний Суд у постанові від 15.08.2023 року у справі №922/4852/21 дійшов висновків, що «У той же час, єдиною обов`язковою умовою є відповідність предмета "аналогічного договору" предмету закупівлі. При цьому судами враховано, що такий підхід узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, у постанові від 30.09.2020 року у справі № 826/114/18»

Аналізуючи аналогічні договори, які учасник зазначив у довідці- підтвердженню, встановлено, що обидві закупівлі проводились за кодом ДК 021:2015: 45430000-0 - Покривання підлоги та стін.

Замовником визначений код закупівлі ДК 021:2015:45450000-6: Інші завершальні будівельні роботи.

Тобто, надані договори не можуть вважатись аналогічними з огляду також на практику Верховного Суду, оскільки предмети закупівлі є різними.

За договором від 13.03.2019 № 77 між ФОП ОСОБА_2 та Державною установою «Дніпровська установа виконання покарань (№4)» не надані акти, що підтверджують виконання зазначеного договору, зазначене передбачено пунктом 2.1.2 додатку 6 тендерної документації Замовником.

Крім того учасником не надано відгуки з попередніх місць роботи, що вимагалось Замовником на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

За результатами відкриття тендерних пропозицій Замовником поставлена вимога про усунення невідповідностей, в тому числі щодо не надання відгуків.

Учасником було надано відгук від ТОВ «ТПО «АРМАДА ГРУП».

Враховуючи, що на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасником було надано довідку-підтвердження про виконані договори з Державною установою «Дніпровська установа виконання покарань (№4)», то відгук має бути саме від цього замовника, а не від будь-якого іншого, з яким ФОП ОСОБА_2 укладав договори.

Отже, учасником ФОП ОСОБА_2 для підтвердження кваліфікаційного критерію надана недостовірна інформація.

Таким чином, на порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 ОСОБЛИВОСТЕЙ Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника- переможця ФОП ОСОБА_2 , як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII та уклав із ним договір від 27.11.2023 № 276/23.

Верховний Суд у постанові від 26.10.2023 у справі №460/23183/22 наголосив на тому, що беручи участь у публічних закупівлях, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі. Таким чином, укладення договору є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання договору.

Також у постанові від 28.06.2023 у справі №160/14860/21 Верховний Суд зазначив, що: «Колегія суддів ВС наголошує, що ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку до тендерної документації, мало ю мати наслідком невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої тендерної пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону №922 та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства. 37. Аналогічний правовий висновок сформований ВС у постановах від 05 серпня 2021 року у справі №911/1236/20, від 02 березня 2023 року у справі №160/4436/21»

Відтак, Замовник мав відхилити тендерну пропозицію учасника- переможця ФОП ОСОБА_2 як таку, що не відповідає вимогам, установленим в тендерній документації.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 14.12.2023 року у справі №160/563/20 зазначив, що: «Ненадання учасником у складі пропозиції документа, потреба надання якого прямо передбачена умовами тендерної документації не може вважатись формальною помилкою, оскільки за своєю суттю є не технічною помилкою чи опискою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції, а помилкою, яка впливає на зміст пропозиції.»

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до ч. 6 ст.8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ч.7 ст.8 Закону №922 у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Крім того, пункт 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - наказ №552), передбачає, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути в установленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Слід зазначити, що Законом №922, а так само і жодним іншим нормативно-правовим актом не встановлено способу усунення того чи іншого порушення законодавства у сфері закупівель, який органу державного фінансового контролю належить вказувати у висновку про результат моніторингу процедури закупівлі. Тож при визначенні способу усунення порушення орган державного фінансового контролю у кожному випадку визначає той спосіб, що відповідає інтересам держави, що полягає в дотриманні законодавства та принципам проведення закупівель.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939- XII, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором від 27.11.2023 № 276/23 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

З огляду на принцип пропорційності та враховуючи співмірність виявлених порушень і наслідків, встановлених під час проведення процедури моніторингу закупівлі та викладені у висновку, органом державного фінансового контролю в констатуючій частині вказано можливий та дієвий варіант правомірної поведінки для Замовника з дотриманням чинного законодавства та нормативно-правових актів.

Підстави припинення зобов`язання визначені главою 50 Цивільного кодексу України.

В свої позовній заяві Позивач вказує на неможливість розірвання договору через ризики репутаційних наслідків для свого контрагента, проте наведене не може слугувати аргументом на користь фактичної неможливості застосування позивачем вказаного відповідачем способу усунення порушення.

Також, відповідно до п. 6.2.3 Договору №НДВ-276/23 від 27.11.2023 укладеного за результатом закупівлі UA-2023-11-09-002611-а між позивачем та ТОВ ОСОБА_2 , Замовник має право в будь-який час розірвати договір, незалежно від наявності чи відсутності порушень з боку другої Сторони, а також незалежно від наявності чи відсутності будь-яких інших суб`єктивних чи об`єктивних обставин письмово повідомивши про це другу Сторону.

Зважаючи на те, що процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю, то внесення будь яких змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі зі сторони позивача не вбачається за можливе, Офісом дотримано мети проведення моніторингу та наведено співмірне встановленому порушенню зобов`язання щодо його усунення.

У разі дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено, подібного висновку дійшов Верховний Суд, викладеного у постанові від 31.01.2023 року у справі №260/2993/21, зазначаючи що «укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору».

Відтак, зобов`язання щодо усунення порушення, викладене у висновку про результати моніторингу закупівлі є обґрунтованим, законним та співмірним виявленому порушенню.

Таким чином, висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі складений відповідно до Порядку № 552 та ст. 8 Закону № 922 та є обґрунтованим, пропорційним та вмотивованим.

Відтак, аргументи та доводи позовної заяви не спростовують встановлених Офісом порушень, допущених Замовником під час проведення процедури закупівлі. Зміст висновку повністю відповідає вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи, які мали місце при розгляді питання дотримання Замовником вимог Закону № 922 та Особливостей під час проведення процедури закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина 1 статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України).

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є необґрунтованими, отже вимоги такими, що не підлягають задоволенню.

Зважаючи на те, що у задоволенні позову суд відмовляє, судові витрати відповідно до вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України не розподіляються.

Керуючись ст. ст. 2, 77, 78, 139, 242-243, 245-246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви комунального підприємства Дніпровський метрополітен Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання дій протиправними та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - відмовити повністю.

Розподіл судових витрат не здійснювати.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимогстатті 255 Кодексу адміністративного судочинства Українита може бути оскаржене встроки, передбачені статтею295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя С. В. Прудник