Ухвала суду № 11841310, 12.08.2010, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Ушенко С.В.

Суддя-доповідач - Попов В.В.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2010 року справа №2а-3367/10/0570

приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача : Попова В.В.

суддів : Дяченко С.П.

Блохіна А.А.

при секретарі судового засідання Задоєнко О.В.

за участю сторін : представника Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області Троніц М.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області

на постанову Донецького окружного адміністративного суду

від 25 травня 2010 року

у адміністративній справі № 2а-3367/10/0570

за позовом Комунального вищого навчального закладу «Донецький педагогічний коледж»

до Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області

про визнання протиправною та скасування вимоги про усунення виявлених Контрольно-ревізійним управлінням в Донецькій області порушень від 10.02.2010р. № 05-46-10-14/1124. підписану заступником начальника управління Клименко Ю.В., -

В С Т А Н О В И Л А :

Комунальний вищий навчальний заклад «Донецький педагогічний коледж» ( надалі - КВНЗ «Донецький педагогічний коледж» ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області ( надалі КРУ в Донецькій області ) про визнання протиправною та скасування вимоги про усунення виявлених КРУ в Донецькій області порушень від 10.02.2010р. № 05-46-10-14/1124. підписану заступником начальника управління Клименко Ю.В.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що КРУ в Донецькій області з 04.08.2009р. по 07.08.2009р. , з 11.09.09 по 14.09.09 р.; з 16.12.09 по 30.12.09 р. з 11.01.10 р. по 22.01.10 р. проведено позапланову перевірку державних закупівель в КВНЗ «Донецький педагогічний коледж». За результатами перевірки складено Акт позапланової перевірки державних закупівель від 25.01.2010р. № 01.32-004 за період з 01.06.2009 по завершений період 2009 року. 10.02.2010 р. до КВНЗ «Донецький педагогічний коледж» надійшла письмова вимога щодо усунення порушень від 10.02.2010р. № 05-46-10-14/1124, якою вимагається відшкодувати не усунуті під час перевірки порушення в частині проведення зайвих витрат бюджетних коштів завищення обсягів та вартості виконаних робіт у сумі 1 786 204, 30 грн., зайвого нарахування до оплати коштів внаслідок завищення обсягів виконаних робіт на суму 1 512 439, 00 грн., а також посилити контроль за законністю і правильністю використання бюджетних коштів, посилити контроль за дотриманням законодавства з питань державних закупівель, розглянути питання щодо притягнення до відповідальності посадових осіб, винних в допущенні порушень, відмічених в акті перевірки, надати протокол проведеного збору працівників трудового колективу про розгляд акту перевірки та план заходів по недопущенню в подальшому встановлених порушень.

Позивач вважає вимогу про усунення порушень від 10.02.2010 р. № 05-46-10-14/1124 незаконною та такою, що підлягає скасуванню, оскільки вона ґрунтується на висновках Акту перевірки, проведеної з порушеннями чинного законодавства, зміст якого не відповідає дійсним обставинам, ґрунтуються на припущеннях і суперечить вимогам чинного законодавства.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 25 травня 2010 року у справі № 2а-3367/10/0570 адміністративний позов КВНЗ „Донецький педагогічний коледж" задоволено в повному обсязі, а саме:

визнано протиправною та скасовано Вимогу Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області про усунення виявлених порушень від 10.02.2010р. № 05-46-10-14/1124, підписану заступником начальника управління Клименко Ю.В.

В апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду справи відповідач просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити позивачу у задоволені позовних вимог в повному обсязі.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді - доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права приходить до наступного.

Комунальний вищий навчальний заклад „Донецький педагогічний коледж" є юридичною особою, код ЄДРПОУ 02135810, підпорядкований Управлінню освіти та науки Донецької обласної державної адміністрації, що підтверджується Свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи НОМЕР_1, серія АОО, зареєстрованого 10.01.1996р. та Статутом, затвердженого Управлінням освіти і науки Донецької обласної державної адміністрації та погодженого з Міністерством освіти та науки України 25.01.2006р.

Рішенням ДПІ у Калінінському районі м. Донецька від 12.10.1996р. № 167 позивача внесено до реєстру неприбуткових організацій (установ).

Отже КВНЗ „Донецький педагогічний коледж" є підконтрольною установою КРУ в Донецькій області.

Статус державної контрольно-ревізійної служби в Україні, її функції та правові основи діяльності визначені Законом України “Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні” № 2939-12 від 26 січня 1993 року.

Відповідно до направлень, виданих на підставі ст. 2 Закону України „Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні", п. 93 Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, затвердженого Постановою КМУ від 17.10.2008р. № 921, п. 3 розділу 2 Порядку проведення перевірок державних закупівель органами ДКРС України, затвердженого наказом ГоловКРУ України від 26.06.2007р. № 136, листа ГоловКРУ України від 21.05.2009р. № 31-18/268 та від 16.07.2009р. № 31-18/565, в КВНЗ „Донецький педагогічний коледж" фахівцями КРУ в Донецькій області проведено позапланову перевірку державних закупівель за період з 01.06.2009р. по завершений період 2009 року.

За результатами зазначеної перевірки КРУ в Донецькій області складено Акт від 25.01.2010 № 01.32-004 позапланової перевірки державних закупівель в КВНЗ „Донецькій педагогічний коледж", яким встановлені порушення р. 1.1, п. 1.1.1, р. 3 п. 3.1.10.7., п. 3.3.4, п. 3.3.3.2, п. 3.3.9, п. 3.2.5, п. 3.3.10.1 „Правил визначення вартості будівництва ДБН Д. 1.1-1 - 2000", затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000р. № 174, роз'яснення Мінрегіонбуду України „Ціноутворення в будівництві" № 7, 2009 та Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти.

КРУ в Донецькій області на адресу позивача направлено вимогу про усунення виявлених порушень від 10.02.2010р. № 05-46-10-14/1124, відповідно до якої від позивача вимагається відшкодувати не усунуті під час перевірки порушення в частині проведення зайвих витрат бюджетних коштів завищення обсягів та вартості виконаних робіт у сумі 1786204,30 грн., зайвого нарахування до оплати коштів внаслідок завищення обсягів виконаних робіт на суму 1512439,00 грн., а також посилити контроль за законністю і правильністю використання бюджетних коштів, посилити контроль за дотриманням законодавства з питань державних закупівель, розглянути питання щодо притягнення до відповідальності посадових осіб, винних в допущенні порушень, відмічених в акті перевірки, надати протокол проведеного збору працівників трудового колективу про розгляд акту перевірки та план заходів по недопущенню в подальшому встановлених порушень.

Як вбачається з матеріалів справи між позивачем та ПП „В.К.П. „Постачсбувторг”, якому видано ліцензію серії АВ № 294426, дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки № 0531.08.14-45.21.1, укладено договір на виконання робіт з капітального ремонту № 35 від 17.08.2009, предметом якого є виконання капітального ремонту будівлі гуртожитку по бульвару Шевченка, 41. Згідно п. 3.1, 3.2, 3.3. договору ціна робіт визначається на основі кошторису, погоджена сторонами і є невідємною частиною договору і становить 8600000,00 грн. Вартість виконаних робіт визначається відповідно до акту виконаних робіт форми КБ-2в та КБ-3, на підставі яких здійснюється оплата. Відстрочка платежу складає 150 календарних днів.

Відповідно акту прийняття виконаних підрядних робіт: за жовтень 2009 року №35/1 (форма КБ-2в) підрядником виконано робіт на 2500000,00 грн.; за листопад 2009 року №35/2 (форма КБ-2в) підрядником виконано робіт на 214245,60 грн.; за листопад 2009 року №35/3 (форма КБ-2в) підрядником виконано робіт на 169414,80 грн.; за листопад 2009 року №35/4 (форма КБ-2в) підрядником виконано робіт на 1500000,00 грн.; за листопад 2009 року №35/5 (форма КБ-2в) підрядником виконано робіт на 1076090,40 грн.; за листопад 2009 року №35/6 (форма КБ-2в) підрядником виконано робіт на 148060,00 грн.; за листопад 2009 року №35/7 (форма КБ-2в) підрядником виконано робіт на 2992189,20 грн. Отже підрядником виконано робіт на загальну суму 8599999,80 грн.

Крім того, з вказаних актів виконаних робіт вбачається, що розрахунки за виконані роботи проведено з відстроченням платежу, що підтверджується відбитком штампу УДК у Калінінському районі м. Донецька.

Факт щодо відсутності порушень фінансово-бюджетної дисципліни з боку КВНЗ „Донецький педагогічний коледж" підтверджено повідомленням прокуратури Донецької області від 31.03.2010р. № 7/1-40-1-4-10, відповідно до якого прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи за вказаним фактом стосовно посадових осіб позивача.

Реалізуючи надані законом повноваження, у відповідності до статті 2 Закону України „Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні" та статей 32, 37-2 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" ГоловКРУ України наказом від 26 червня 2007 № 136 затвердив «Порядок проведення перевірок державних закупівель органами державної контроль-ревізійної служби».

Тобто, на момент чинності Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" цей порядок вважався передбаченим законом способом здійснення органами ДКРС перевірок державних закупівель.

Але на час проведення у позивача перевірки державних закупівель наведений закон втратив чинність згідно з Законом України „Про визнання таким, що втратив чинність. Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (від 20 березня 2008 року N 150-VІ).

З моменту втрати Законом України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" чинності і до набрання чинності (30.06.2010) Законом України "Про здійснення державних закупівель" № 2289-VI від 01.06.2010, був відсутній чинний закон, який би передбачав порядок проведення органами ДКРС перевірок державних закупівель або надавав право ГоловКРУ України встановити такий порядок.

Колегія суддів вважає, що порядок проведення перевірок державних закупівель органами державної контроль-ревізійної служби, затверджений наказом ГоловКРУ № 136, не може вважатися законним способом проведення таких перевірок, оскільки із втратою чинності законом відсутні підстави для застосування підзаконного нормативного акту, який прийнятий на реалізацію певних закріплених у законі положень, а тому слід виходити з правил встановлених ст. 11 Закону України „Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні".

Згідно до п. 5 ч. 5 ст. 11 Закону України „Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні" позаплановою виїзною ревізією вважається ревізія, яка не передбачена в планах роботи органу державної контрольно-ревізійної служби і проводиться у разі надходження доручення щодо проведення ревізій у підконтрольних установах від Кабінету Міністрів України, органів прокуратури, державної податкової служби, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, в якому містяться факти, що свідчать про порушення підконтрольними установами законів України, перевірку додержання яких віднесено законом до компетенції органів державної контрольно-ревізійної служби.

Частиною 6 ст. 11 Закону України „Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні" передбачено, що позапланова виїзна ревізія може здійснюватися лише за наявності підстав для її проведення на підставі рішення суду.

Згідно з вимогами частини 11 статті 11 Закону України „Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні" тривалість позапланової виїзної ревізії не повинна перевищувати 15 робочих днів.

Як вбачається з акту від 25.01.2010 № 01.32-004 позапланової перевірки державних закупівель в Комунальному вищому навчальному закладі „Донецькій педагогічний коледж" позапланова перевірка органом ДКРС в порушення наведеної норми закону проводилась 33 дні, при цьому, представниками відповідача до суду не надано жодного документу щодо подовження терміну проведення зазначеної перевірки.

Абзацом 5 п. 35 Порядку проведення інспектування держаною контрольно-ревізійною службою, затвердженого Постановою КМУ від 20.04.2006р. № 550, передбачено, що виявлені порушення законодавства, допущені обєктом контролю, фіксуються в констатуючій частині акту ревізії з обов'язковим посиланням на норми законів чи інших нормативно-правових актів, які порушено, з зазначенням винних у їх порушенні осіб.

Проте у вказаному акті перевірки органом ДКРС не зазначений перелік винних осіб, допущенні ними порушення і вид відповідальності, до якої вони повинні бути притягнуті.

В акті перевірки від 25.01.2010 № 01.32-004 органом ДКРС наголошено на порушеннях, допущених посадовими особами позивача при складанні тендерної, проектно-кошторисної документації, проведенні тендерної процедури, прийманні виконаних робіт.

Відповідно ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно ч. 1 ст. 878 Цивільного кодексу України замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що посилання відповідача на порушення вимог ДБН. Д.І. 1-1-2000 є необґрунтованим, оскільки норми розділу 1.1 п. 1.1.1, розділу 3 п. 3.1.10.7, п. 3.2.5 не можуть бути порушені, тому що мають характер загального призначення; пункт 3.3.10.1 застосовується при виконанні робіт при динамічній договірній ціні, однак договором підряду передбачена тверда договірна ціна; пункт 3.3.3.2 не порушено, оскільки Замовником, відповідно до протоколу наради у заступника голови Донецької обласної ради від 26.06.2009 в процесі проведення ремонту були змінені проектні рішення, що призвело до зміни видів та обсягів робіт, але не призвело до зміни кошторисних показників збільшення вартості виконаних робіт; вимоги п. 103 Постанови КМУ від 01.08.2005 № 668 „Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" розповсюджується при виконанні робіт по капітальному будівництву нового об'єкту, що не стосується вимог при виконанні робіт по капітальному ремонту.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Колегія суддів вважає, що судове рішення першої інстанції відповідає вимогам матеріального та процесуального права і не може бути скасовано чи змінено з підстав, що наведені в апеляційній скарзі, судом першої інстанції перевірено доводи сторін, дано їм вірну оцінку, постанова суду є законною і обґрунтованою, доводами апеляційних скарг висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються, підстави для скасування постановленого у справі судового рішення відсутні.

Керуючись статтями 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 25 травня 2010 року у справі № 2а-3367/10/0570 залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини ухвали прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 12 серпня 2010 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів з дня складення у повному обсязі.

Ухвала складена у повному обсязі та підписана колегією суддів 13 серпня 2010 року.

Суддя-доповідач: /підпис/В.В. Попов

Судді : /підпис/С.П. Дяченко

/підпис/А.А. Блохін

З оригіналом згідно.

Суддя В.В. Попов