Рішення № 117948449, 03.10.2023, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2023 року Справа № 160/12399/23 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді:Царікової О.В.,

секретаря судового засідання:Осуховської Ж.С.,

за участі:

представника позивача:Андрощук Т.О.,

представника відповідача:Фролової О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу №160/12399/23 за адміністративним позовом Комунального підприємства «Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради (вул. Перспективна, буд. 180, м. Нікополь, Дніпропетровська обл., 53219; ідентифікаційний код юридичної особи 03341339) до Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, буд. 18, м. Київ 04053; ідентифікаційний код юридичної особи 40479560), третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Нордгаз» (провул. Тбіліський, буд. 4/10, офіс 308Б, м. Київ, 03055; ідентифікаційний код юридичної особи 41174573), про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

06.06.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Комунального підприємства «Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-03-001932-а від 19.05.2023.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що за наслідками моніторингу процедури закупівлі Північного офісу Держаудитслужби оформлений Висновок №UА-2023-01-03-001932-а від 19.05.2023, яким установлені порушення позивачем постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», а саме: невідповідність тендерної документації вимогам чинного законодавства та не відхилення пропозиції учасника, яка не відповідала установленим вимогам. Позивач вказує, що висновки контролюючого органу є безпідставними та формальними, а при проведенні закупівель ним не порушено норм чинного законодавства. Також зазначає про необґрунтованість визначених контролюючим органом способів усунення виявлених порушень. З огляду на викладене, позивач просив задовольнити адміністративний позов повністю.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.06.2023 відкрито провадження в адміністративній справі №160/12399/23 та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 06.07.2023. Останнє судове засідання у справі відбулось 03.10.2023.

05.07.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх. №55843/23), в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечив, мотивуючи свою позицію тим, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі контролюючим органом виявлені факти невідповідності тендерної документації вимогам чинного законодавства та порушення позивачем вимог закону щодо необхідності відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідача вимогам. Вказане слугувало безумовною підставою для формування Висновку №UА-2023-01-03-001932-а від 19.05.2023. З огляду на викладене, відповідач просив у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.07.2023 залучено до участі у справі №160/12399/23 в якості третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Нордгаз» (провул. Тбіліський, буд. 4/10, офіс 308Б, м. Київ, 03055; ідентифікаційний код юридичної особи 41174573).

07.08.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від третьої особи-1 надійшли пояснення щодо позову №160/12399/23 (вх. №67289/23), в яких останньою підтримано позовні вимоги, заявлені позивачем, та наголошено на тому, що висновок про результати моніторингу закупівлі про усунення виявлених порушень, встановлених Північним офісом Держаудитслужби, не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

У судовому засіданні, призначеному на 03.10.2023, представник позивача позовні вимоги підтримав та просив останні задовольнити повністю з підстав, викладених в адміністративному позові.

Представник відповідача в судовому засіданні, призначеному на 03.10.2023, заперечив проти задоволення позовних вимог з підстав їх безпідставності та необґрунтованості.

Представник третьої особи-1 в судове засідання, призначене на 03.10.2023, не з`явився, про дату, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином, подав до суду клопотання про розгляд справи без його участі (вх. №12205/23 від 03.10.2023).

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд зазначає таке.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 03.01.2023 Комунальним підприємством «Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради оголошено відкриті торги UA-2023-01-03-001932-а щодо предмета закупівлі паливно-мастильні матеріали, а саме: лот №1 бензин А-95 24000,00 літрів, очікувана вартість 1176000 грн, лот №2 бензин А-92 30000,00 літрів, очікувана вартість 1485000 грн, лот №3 дизельне паливо 70000,00 літрів, очікувана вартість 3780000 грн.

За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника Товариство з обмеженою відповідальністю «Нордгаз» визнано переможцем даних торгів.

Відповідно до протоколу №28/23 від 16.01.2023, складеного уповноваженою особою позивача, за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника Товариство з обмеженою відповідальністю «Нордгаз» встановлено наступне.

11.01.2023 відбулось розкриття пропозицій учасників закупівлі бензинів А-95, А-92, дизельного палива за оголошенням, що розміщене на сайті уповноваженого органу за номером UA-2023-01-03-001932-а. До розгляду допущено одну пропозицію учасника, що свідчить про відсутність конкуренції з продажу даного товару у м. Нікополі. Натомість паливо, яке є предметом закупівлі необхідно підприємству, що належить до категорії підприємств критичної інфраструктури.

Під час розгляду пропозиції учасника встановлено відсутність у її складі сертифікатів або паспортів якості на товар, натомість, у складі пропозиції є документ «серф Бенз.pdf» та «серф ДТ.pdf». З пояснень учасника, зазначений документ це сертифікат на паливо від його виробника, інших документів в країнах Єврозони стосовно палива виробники не надають, а сертифікат, що додано в складі пропозиції надається до кожної поставки.

З огляду на викладене, позивачем вирішено, що зважаючи на обмежену кількість учасників та критичну необхідність палива для здійснення статутної діяльності КП «Нікопольводоканал», прийняти пояснення ТОВ «Нордгаз»; прийняти рішення про намір укласти договір поставки з переможцем закупівлі за процедурою відкритих торгів (з особливостями) з ТОВ «Нордгаз» (ЄДРПОУ 41174573); оприлюднити в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в порядку, передбачено статтями 10 та 33 Закону.

27.01.2023 між позивачем (замовник) та переможцем відкритих торгів Товариством з обмеженою відповідальністю «Нордгаз» (постачальник) укладено договір №42, за умовами п. 1.1 якого постачальник зобов`язується поставити замовнику товар відповідно до ДК 021:2015 09130000-9 Нафта і дистиляти (Дизельне паливо) у кількості 70000 л, а замовник прийняти і оплатити товар на умовах, викладених у Договорі.

Відповідно до п. 1.3 вказаного договору поставка товару здійснюється постачальником за письмовими заявками замовника окремими партіями. Строк постачання товару не пізніше 2 (двох) робочих днів. Моментом поставки є дата підписання сторонами видаткової накладної. Партію товару постачальник приймає на зберігання та забезпечує безперебійний та цілодобовий відпуск замовнику товару з АЗС по бланках-дозволах (талонах, платіжних картах та інше).

Пунктом 2.1 договору №42 передбачено, що постачальник повинен передати замовнику товар, якість якого відповідає чинним ДСТУ. Якість товару повинна підтверджуватися паспортом якості та сертифікатом відповідності, що можуть надаватись на вимогу замовника безпосередньо на АЗС, що фактично здійснює відпуск товару.

Згідно п. 3.1 вказаного договору сума договору становить 3710000,00 грн (три мільйони сімсот десять тисяч грн 00 коп), у т. ч. ПДВ 242710,28 (двісті сорок дві тисячі сімсот десять гривень 28 копійок) грн. Ціна за одиницю товару зазначена у Специфікації. Одиниця товару є літр. До суми договору включена вартість акцизу, яка може змінюватись у відповідності до законодавства.

До вказаного договору між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Нордгаз» укладено додаткові угоди №1 від 30.01.2023, №2 від 15.02.2023, №3 від 07.03.2023, №4 від 21.03.2023, №5 від 29.03.2023, №6 від 17.04.2023, №7 від 02.05.2023 до договору №42 від 27.01.2023, щодо зміни ціни договору.

27.01.2023 між позивачем (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Нордгаз» (постачальник) укладено договір №43, за умовами п. 1.1 якого постачальник зобов`язується поставити замовнику товар відповідно до ДК 021:2015 09130000-9 Нафта і дистиляти (Бензин А95) у кількості 24000 л, а замовник прийняти і оплатити товар на умовах, викладених у Договорі.

Відповідно до п. 1.3 вказаного договору поставка товару здійснюється постачальником за письмовими заявками замовника окремими партіями. Строк постачання товару не пізніше 2 (двох) робочих днів. Моментом поставки є дата підписання сторонами видаткової накладної. Партію товару постачальник приймає на зберігання та забезпечує безперебійний та цілодобовий відпуск замовнику товару з АЗС по бланках-дозволах (талонах, платіжних картах та інше).

Пунктом 2.1 договору №42 передбачено, що постачальник повинен передати замовнику товар, якість якого відповідає чинним ДСТУ. Якість товару повинна підтверджуватись паспортом якості та сертифікатом відповідності, що можуть надаватись на вимогу замовника безпосередньо на АЗС, що фактично здійснює відпуск товару.

Згідно п. 3.1 вказаного договору сума договору становить 1164000,00 грн (один мільйон сто шістдесят чотири тисячі грн 00 коп), у т. ч. ПДВ 76149,53 (сімдесят шість тисяч сто сорок дев`ять гривень 53 копійки) грн. Ціна за одиницю товару зазначена у Специфікації. Одиниця товару є літр. До суми договору включена вартість акцизу, яка може змінюватись у відповідності до законодавства.

До вказаного договору між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Нордгаз» укладено додаткові угоди №1 від 30.01.2023, №2 від 15.02.2023, №3 від 07.03.2023, №4 від 14.03.2023, №5 від 29.03.2023, №6 від 17.04.2023 до договору №43 від 27.01.2023, щодо зміни ціни договору.

Судом встановлено, що Північний офіс Держаудитслужби здійснив моніторинг процедури закупівлі №UA-2023-01-03-001932-а, за результатами якого складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-03-001932-а від 19.05.2023 (далі висновок).

Згідно пункту 1 констатуючої частини висновку контролюючим органом встановлено наступне.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 03.01.2023 №4, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції по Лоту №1, та №3 ТОВ «Нордгаз» (далі переможець), протоколи розкриття, протокол уповноваженої особи від 16.01.2023 №28/23, повідомлення про намір укласти договір від 16.01.2023, Лот №1 договір від 27.01.2023 №43, додаткові угоди від 30.01.2023 №1, від 15.02.2023 №2, від 07.03.2023 №3, від 14.03.2023 №4, від 29.03.2023 №5, від 17.04.2023 №6, Лот №3 договір від 27.01.2023 №42, додаткові угоди від 30.01.2023 №1, від 15.02.2023 №2, від 07.03.2023 №3, від 21.03.2023 №4, від 29.03.2023 №5, від 17.04.2023 №6, від 02.05.2023 №7, відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 01.05.2023.

Відповідно до пункту 1 Додатку 2 Лот №1 та Лот №3 до ТД учасник процедури закупівлі повинен надати підтвердження відповідності діючим державним стандартам чинним вимогам (ДСТУ, ГОСТ). Підтвердження має бути надане в якості копій сертифікатів та паспортів якості.

Згідно пункту 7 розділу 1 ТД, у разі надання учасником будь-яких документів іноземною мовою, вони повинні бути перекладені українською. Переклад повинен бути посвідчений учасником торгів, або посвідчений нотаріально (на розсуд учасника).

Учасником в складі тендерної пропозиції за Лотом №1 подано сертифікат на бензин за Лотом №3 подано сертифікат на дизельне паливо.

Зазначено, що сертифікати викладено іноземною мовою, що є порушенням умов пункту 7 розділу І ТД.

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII.

Враховуючи зазначене, замовником, на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Нордгаз», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, а укладено з ним договори про закупівлю за Лотом №1 на суму 1164000,00 гривень та за Лотом №3 на суму 3710000,00 гривень.

Згідно пункту 2 констатуючої частини висновку за результатами здійсненого Північним офісом Держаудитслужби моніторингу встановлено порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178. За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції, внесення змін до договору порушень не встановлено.

На підставі пункту 3 констатуючої частини висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав Комунальне підприємство «Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договорами від 27.01.2023 №43 та від 27.01.2023 №42, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджується із вказаним висновком відповідача та вважає його протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, що і стало підставою для звернення з цим позовом до суду.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд зазначає таке.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі Закон №2939-XII).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон №922-VIII).

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ст. 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIIІ моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (ч. 2 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною 4 статті 8 означеного Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (ч. 5 ст. 8 вказаного Закону).

Відповідно до ч. ч. 6, 7 ст. 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч. 10 ст. 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до ч. 19 ст. 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

В оскарженому Висновку контролюючий орган зазначив про порушення позивачем пункту 41 Особливостей замовник не відхилив пропозицію ТОВ «Нордгаз».

Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

В оскарженому висновку зазначено, що за результатами проведеного моніторингу установлено, що пропозиція учасника ТОВ «Нордгаз» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Так, відповідно до пункту 1 Додатку №2 Лот №1 та Лот №3 до тендерної документації учасник процедури закупівлі повинен надати підтвердження відповідності діючим державним стандартам чинним вимогам (ДСТУ, ГОСТ). Підтвердження має бути надане в якості копій сертифікатів та паспортів якості.

Згідно пункту 7 розділу І тендерної документації, у разі надання учасником будь-яких документів іноземною мовою, вони повинні бути перекладені українською. Переклад повинен бути посвідчений учасником торгів, або посвідчений нотаріально (на розсуд учасника).

Учасником в складі тендерної пропозиції за Лотом №1 подано сертифікат на бензин, за Лотом №3 подано сертифікат на дизельне паливо.

Проте, в порушення вимог пункту 1 Додатку №2 тендерної документації, у складі пропозиції ТОВ «Нордгаз» надано сертифікати на бензин та дизельне паливо, викладені іноземною мовою, що є порушенням умов пункту 7 розділу І тендерної документації.

Таким чином, ТОВ «Нордгаз» не підтверджено відповідність його пропозиції умовам технічної специфікації предмета закупівлі.

Відповідно до вимог абз. 2 пп. 2 п. 41 Особливостей замовник зобов`язаний відхилити пропозицію учасника у разі її невідповідності умовам технічної специфікації.

Проте, на порушення вимог абз. 2 пп. 2 п. 41 Особливостей позивач не відхилив пропозицію ТОВ «Нордгаз», як таку, що не відповідає технічним вимогам до предмету закупівлі, визнав його переможцем та уклав з ним договори від 27.01.2023 №43 на суму 1164000,00 грн та від 27.01.2023 №42 на суму 3710000,00 грн.

Вказане підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, а зазначені позивачем обґрунтування у позовній заяві жодним чином не спростовують висновків контролюючого органу.

Позивач вказує, що учасник закупівлі ТОВ «Нордгаз» підтвердив відповідність тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації замовника шляхом надання документів «серф Бенз.pdf» та «серф ДТ.pdf», які, з пояснень ТОВ «Нордгаз», є сертифікатами на паливо від його виробника, а інших документів в країнах Єврозони стосовно палива виробники не надають, а сертифікат, що додано в складі пропозиції надається до кожної поставки.

Суд відхиляє такі доводи позивача та зазначає, що питання наявності (подання) вичерпної інформації про технічні характеристики технічних документів або витягів із них українською мовою, якими підтверджується відповідність запропонованого ним товару технічним вимогам тендерної документації, перевіряється замовником на етапі розгляду тендерної пропозиції учасника, а відсутність таких документів є безумовною підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Ймовірне можливе надання таких документів на етапі поставки товару, тобто після підписання договору, грубо суперечить вимогам чинного законодавства.

Разом з тим, суд зазначає, що за приписами пункту 40 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Суд зазначає, що неподання документів про відповідність запропонованого учасником товару технічним характеристикам, тобто документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, не підпадає під визначення поняття «невідповідність в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією», а навпаки норми пункту 40 Особливостей визначають виняток з правила: «крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції».

На переконання суду, допущені позивачем порушення вимог Особливостей не є формальними порушеннями та не кваліфікуються порушеннями, які не вплинули на проведення процедури закупівлі та укладення зазначених вище договорів поставки.

Контролюючим органом не допущено надмірного формалізму при здійсненні моніторингу процедури закупівлі та оформлення оскарженого висновку.

Слід зазначити, що критерій прийняття рішення, вчинення (невчинення) дії обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення або вчинення дії, відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації.

Суд наголошує на тому, що Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України №475/97-ВР від 17.07.1997; Конвенція набула чинності для України 11.09.1997.

За приписами статті 8 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейським Судом з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 01.07.2003, яке, відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується.

Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Суд констатує, що оскаржений висновок у повній мірі відповідає критерію обґрунтованості.

Щодо встановленого оскарженим висновком зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, суд зазначає таке.

У висновку зазначено, що контролюючий орган зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241) (далі наказ №552), визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель.

Відповідно до пункту 3 Розділу III «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» наказу №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

За приписами ч. 8 ст. 8 Закону №922-VIII, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Виходячи зі структури та змісту ч. 8 ст. 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Законом №922-VIII покладений на контролюючий орган обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній в силу вимог Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Разом з тим, позивач в порушення вимог пункту 41 Особливостей не відхилив пропозицію ТОВ «Нордгаз», як таку, що не відповідала технічним вимогам до предмета закупівлі, визнав товариство переможцем та уклав з ним договори №43 від 27.01.2023 за Лотом №1 на суму 1164000,00 грн та №42 від 27.01.2023 за Лотом №3 на суму 3710000,00 грн.

Слід звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Аналіз зазначених норм свідчить про те, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Відповідач у даному випадку конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені в оскарженому висновку шляхом розірвання договору підлягали виконанню.

Правові висновки щодо належності обрання контролюючим органом способів усунення виявлених порушень викладені у постановах Верховного Суду від 26.10.2022 у справі №420/693/21, від 10.11.2022 у справі №200/10092/20-а.

За приписами статті 19 Конституції України від 28.06.1996 №254к/96-ВР органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідачем доведено правомірність оспорюваного висновку в порядку статті 77 КАС України, а тому, заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Питання щодо розподілу судових витрат у порядку статті 139 КАС України не підлягає вирішенню, з огляду на відмову в задоволенні адміністративного позову.

Керуючись статтями 2, 5, 6, 9, 14, 72-77, 90, 241-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства «Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради (вул. Перспективна, буд. 180, м. Нікополь, Дніпропетровська обл., 53219; ідентифікаційний код юридичної особи 03341339) до Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, буд. 18, м. Київ 04053; ідентифікаційний код юридичної особи 40479560), третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Нордгаз» (провул. Тбіліський, буд. 4/10, офіс 308Б, м. Київ, 03055; ідентифікаційний код юридичної особи 41174573), про визнання протиправним та скасування висновку, відмовити повністю.

Розподіл судових витрат не здійснюється.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складено 13.10.2023.

Суддя О.В. Царікова