Постанова № 11677003, 27.09.2010, Житомирський окружний адміністративний суд

справа № 2-а-31357/08

категорія 2.11.1

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2010 р.                                                                                 м.Житомир

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Євпак В.В. ,

при секретарі - Гнітецькій Т.Ф.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Житомирі адміністративну справу

за позовом Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" <Текст >

до Державної податкової інспекції у м. Житомирі <Текст >

про скасування податкових повідомлень-рішень,-

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом, просить скасувати податкові повідомлення-рішення ДПІ у м. Житомирі №0002292301/1 та №0002732301/1 від 14.11.2008 року про визначення їм податкового зобов"язання з податку на додану вартість та штрафних санкцій. З висновком податкового органу щодо безпідставного віднесення ними до податкового кредиту суми ПДВ виходячи із договірної вартості товару, що вище рівня звичайних цін більше ніж на 20% та віднесення до податкового кредиту суми ПДВ з вартості придбаних зливків шихтових з легованої сталі, що призвело до заниження суми ПДВ, яка підлягає нарахуванню та сплаті в бюджет за підсумками квітня 2008р. на 517251 грн. та віднесення до податкового кредиту суми ПДВ з вартості придбаних зливків шихтових з легованої сталі, що призвело до заниження суми ПДВ, яка підлягає нарахуванню та сплаті в бюджет за підсумками квітня 2008р. на 763626 грн., не погоджуються. Зазначають, що відповідно до експертного заключення, наданого Запорізькою торгово-промисловою палатою, станом на квітень 2008р. рівень цін на зливки із легованої сталі складали від 31680 грн/т до 39360 грн/т, середня ціна - 36108 грн/т з врахуванням ПДВ. Компанія придбала зливки шихтові з легованої сталі у ТОВ „Експостил" за ціною 31680,96 грн/т., що відповідає рівню цін на зливки із легованої сталі який склався у квітні 2008р. Посилаються також на те, що непланова перевірка ДПІ у м. Житомирі проводилася з питання встановлених розбіжностей при звірці показників податкової звітності контрагентів по ПДВ за квітень 2008р., а не з питання перевірки відповідності цін на придбані товари (послуги) звичайним цінам. Так, ціни на відходи у зливках (шихтові зливки для переплавки з легованої сталі) ні на момент укладання між компанією і ТОВ „Експостил" договору від 29.01.2008р., ні на момент укладання додатків до договору від 16.04.08р. № 06/04, від 18.04.08 № 7, від 25.04.08р. № 8, ні станом на 01.09.2008р. - дату складання акту перевірки ДПІ у м. Житомирі, державою регульовані та фіксовані не були, тому компанія і ТОВ "Експостил" були вправі самостійно визначати ціну на продукцію. Також посилаються на те, що шихтові зливки не є металобрухтом, а відносяться до групи чорних металів. Постанову КМ України від 31.01.2007р. №104 в частині включення до переліку відходів і брухту чорних металів відходів у зливках (шихтові зливки) для переплавки з легованої сталі було визнано незаконною з моменту набрання нею чинності постановою господарського суду м. Києва від 28.02.2008р. по справі № 6/302-А за позовом ТОВ „ВКФ „Конвент, ЛТД" до Кабінету Міністрів України. (ухвалою цього ж суду від 27.04.2007 року вищезазначена постанова КМУ була зупинена та ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.08.2007р. постанова господарського суду м. Києва від 27.04.2007 залишена без змін). Таким чином, в період, який перевірявся, постанова КМ України № 104 від 31.01.2007р. "Про затвердження переліку відходів і брухту чорних металів, операції з поставки яких, у тому числі операції з імпорту, звільняються від обкладання податком на додану вартість" в частині включення до переліку відходів і брухту чорних металів, операції з поставки яких, у тому числі операції з імпорту, звільняються від обкладання податком на додану вартість, відходів у зливках (шихтові зливки) для переплавки з легованої сталі не діяла, тому компанія правомірно сформувала податковий кредит.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позовних вимог заперечує з тих підстав, що в результаті проведення перевірки встановлено порушення Закону України "Про податок на додану вартість", а саме: ВАТ "ЕК "Житомиробленерго" віднесено до складу податкового кредиту у квітні 2008 року суму ПДВ в розмірі 1280876,58 грн., нараховану на вартість придбаних у ТОВ "Експостил" зливків шихтових з легованої сталі з вмістом Ni - 8-18%+, -2%, Cr-10-20%+,-2%, Fe не менше 50%, виходячи із договірної вартості товарів. ВАТ "ЕК "Житомиробленерго" сформовано податковий кредит виходячи із договірної вартості товару, що вище рівня звичайних цін більше ніж на 20%, в результаті чого завищено суму податкового кредиту за квітень 2008 року на 517250,52 грн. та відповідно занижено суму податку на додану вартість, що підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками квітня 2008 року на 517251 грн. Вважають, що податкові повідомлення-рішення є правомірними, та не підлягають скасуванню. Посилання позивача на зупинення дії постанови Кабінету Міністрів України ухвалою Господарського суду м. Києва від 27.04.2007 року як на підставу для невиконання положень даної постанови є безпідставним.

Суд, розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, встановив: з 20.08.2008р. по 22.08.2008р. проведено позапланову перевірку фінансово-господарської діяльності відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" з питань встановлення розбіжностей при звірці показників податкової звітності контрагентів по ПДВ за квітень 2008р. За результатами перевірки складено акт №4476/23-1/22048622/0100 від 01.09.2008р.

В результаті проведення перевірки встановлено порушення п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» в результаті чого перевіркою донараховано податку на додану вартість за квітень 2008 року в розмірі 517251 грн.

На підставі акту перевірки ДПІ у м. Житомирі винесено податкове повідомлення-рішення №0002292301/0 від 09.09.2008 року.

Рішенням про результати розгляду первинної скарги №98708/10/25-009 від 12.11.2008 року підстави для невизнання сум ПДВ віднесених до податкового кредиту були змінені. За рішенням про результати розгляду скарги, встановлено порушення п.п. 11.14 ст. 11, п.п. 7.4.1, 7.4.2 п. 7.4, п.п. 7.7.1 п. 7.7, п.п. 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" та збільшено суму податкового зобов"язання з податку на додану вартість на 1145439 грн. (763626 грн. податку та 381813 грн. штрафних санкцій).

За результатами апеляційного оскарження винесено податкові повідомлення-рішення №0002292301/1 від 14.11.2008 року про визначення податкового зобов"язання з податку на додану вартість в сумі 775877 грн., а саме: основний платіж 517251 грн., штрафні (фінансові) санкції 258626 грн.; №0002732301/1 від 14.11.2008 року про визначення податкового зобов"язання з податку на додану вартість в сумі 1145439 грн., а саме: основний платіж - 763626 грн., штрафні (фінансові) санкції - 381813 грн.

Позивач, вважаючи безпідставним винесені відносно них податкові повідомлення-рішення про визначення їм зобов"язань зі сплати ПДВ, посилається, зокрема, на визнання постанови КМУ № 104 від 31.01.2007р. "Про затвердження переліку відходів і брухту чорних металів, операції з поставки яких, у тому числі операції з імпорту, звільняються від обкладання податком на додану вартість" незаконною в частині включення до переліку відходів і брухту чорних металів, операції з поставки яких, у тому числі операції з імпорту, звільняються від обкладання податком на додану вартість, відходів у зливках (шихтові зливки) для переплавки з легованої сталі та недотримання податковим органом Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" щодо визначення рівня звичайних цін.

Суд встановив, що перевірка позивача проведена податковим органом в межах та з дотриманням вимог Закону України "Про державну податкову службу в Україні.

Разом із тим, суд не погоджується з висновком податкового органу щодо порушення ВАТ ЕК "Житомиробленерго" вимог Закону України "Про податок на додану вартість".

Судом встановлено, що позивач придбав у квітні 2008 року у ТОВ "Експостил" зливки шихтові з легованої сталі з вмістом Ni - 8-18%+, -2%, Cr-10-20%+,-2%, Fe не менше 50% в кількості 20,487 т. по ціні за тону 26400,80 грн., 20,255 т. по ціні 32700 грн. за тону, 163,6 т. по ціні 31792 грн. за тону, та за отримані товари сплатив 5984445 грн. 19 коп. З зазначених господарських операцій з придбання зливків шихтових ВАТ ЕК "Житомиробленерго" в квітні 2008 року віднесло до податкового кредиту суму податку на додану вартість в розмірі 1280876 грн. 58 коп.

Податковий орган, враховуючи отриману відповідь від ДП "Укрпромзовнішекспертиза" щодо середнього розрахункового рівня цін на зливки шихтові з легованої сталі з таким же вмістом Ni - 8-18%+, -2%, Cr-10-20%+,-2%, Fe не менше 50% у квітні 2008 року, яка становила в квітні 2500-3700 доларів США, що еквівалентно 12625-18685 грн., дійшов висновку, що позивач придбав товар за ціною, що перевищує більше ніж на 20% рівень звичайних цін на товар, а відповідно, безпідставно сформував податковий кредит в розмірі 517251 грн.

Що стосується порушення в частині віднесення позивачем до податкового кредиту суму ПДВ, виходячи із договірної вартості товару, що вище рівня звичайних цін більше ніж на 20%, в результаті чого завищено суму податкового кредиту за квітень 2008р. на 517250,52 грн., що призвело до заниження суми ПДВ, яка підлягає нарахуванню та сплаті в бюджет за підсумками квітня 2008р. на 517251 грн.

Згідно з пп. 3.1.1 п. 3.1 ст. З Закону України „Про податок на додану вартість" об'єктом оподаткування є операції платників податку з поставки товарів та послуг, місце надання яких знаходиться на митній території України.

Відповідно до п. 4.1 ст. 4 Закону, база оподаткування операції з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни, з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів) згідно із законами України з питань оподаткування (за винятком податку на додану вартість, а також збору на обов'язкове державне пенсійне страхування на послуги стільникового рухомого зв'язку, що включається до ціни товарів (послуг). До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу у зв'язку з компенсацією вартості товарів (послуг).

У разі, якщо звичайна ціна на товари (послуги) перевищує договірну ціну на такі товари (послуги) більше ніж на 20 відсотків, база оподаткування операції з поставки таких товарів (послуг) визначається за звичайними цінами.

Підпунктом 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону визначено, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду.

Підпунктом 1.18 ст. 1 Закону передбачено, що звичайні ціни розуміються та застосовуються за правилами, визначеними пунктом 1.20 ст. 1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств".

Відповідно до п.п. 1.20.2 п. 1.20 ст. 1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах.

Справедлива ринкова ціна - це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності -однорідних) товарів (робіт, послуг).

Так, ціни на відходи у зливках (шихтові зливки для переплавки з легованої сталі) ні на момент укладання між компанією і ТОВ „Експостил" договору від 29.01.2008р., ні на момент укладання додатків до договору від 16.04.08р. № 06/04, від 18.04.08р. № 7, від 25.04.08р. № 8, ні станом на 01.09.2008р. - дату складання акту перевірки ДПІ у м. Житомирі, державою регульовані та фіксовані не були.

Донарахування податкових зобов'язань податковим органом у результаті визначення звичайних цін повинно здійснюватися відповідно до п.п. 1.20.10 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" за процедурою, установленою законом для нарахування податкових зобов'язань непрямими методами.

Звідси випливає, що якщо податковим органом не було ухвалене рішення про застосування непрямих методів, то він не може застосовувати і звичайні ціни. Крім того, податкове зобов"язання, визначене на підставі непрямих методів, має бути погоджено в судовому порядку.

Таким чином, рішення про сплату платником донарахованих податкових зобов'язань у результаті застосування непрямих методів приймається тільки судом.

Встановлено, що ДПІ у м. Житомирі до ВАТ ЕК "Житомироленерго" з проханням щодо надання інформації про визначення рівня договірної ціни на зливки шихтові з легованої сталі не зверталась, чим порушила вимоги Закону.

Відповідно до експертного заключення, наданого Запорізькою торгово-промисловою палатою, станом на квітень 2008р. рівень цін на зливки із легованої сталі складали від 31680 грн/т до 39360 грн/т, середня ціна - 36108 грн/т з врахуванням ПДВ. Компанія придбала зливки шихтові з легованої сталі у ТОВ „Експостил" за ціною 31680,96 грн/т., що відповідає рівню цін на зливки із легованої сталі який склався у квітні 2008р.

Відповідно до п.п. 7.4.2 п. 7.4 ст. 7 Закону визначено, що якщо платник податку придбаває (виготовляє) товари (послуги) та основні фонди, які призначаються для їх використання в операціях, які не є об'єктом оподаткування згідно зі статтею 3 цього Закону або звільняються від оподаткування згідно зі статтею 5 та пунктом 11.44 статті 11 цього Закону, то суми податку, сплачені у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включаються до складу податкового кредиту такого платника.

Пунктом 11.44 статті 11 Закону України „Про податок на додану вартість" встановлено, що тимчасово до 1 січня 2009 року операції з поставки відходів і брухту чорних металів, у тому числі операції з імпорту таких товарів, звільняються від оподаткування. Перелік таких товарів із зазначенням кодів згідно з УКТ ЗЕД затверджує Кабінет Міністрів України.

В УКТ ЗЕД, введений постановою КМ України № 1354 від 31.08.1998р. в дію з 01.07.2001р. у редакції товарної номенклатури митного тарифу України, затвердженого Законом України „Про митний тариф України", товари систематизовано за розділами, групами, товарними позиціями, товарними підпозиціями, найменування і цифрові коди яких уніфіковано з Гарманізованою системою опису та кодування товарів.

Підгрупа 7204 групи 72 за УКГ ЗЕД в Переліку містить дві класифікації товарів, а саме: а) відходи та брухт чорних металів, б) зливки чорних металів для переплавлення (шихтові зливки).

Відносини, що виникають у процесі операцій з брухтом та сировиною для металургійного виробництва регулюються Законом України „Про металобрухт".

Статтею 1 Закону України "Про металобрухт" визначено, що металобрухт - це непридатні для прямого використання вироби або частини виробів, які за рішенням власника втратили експлуатаційну цінність внаслідок фізичного або морального зносу і містять у собі чорні або кольорові метали чи їх сплави, а також вироби з металу, що мають непоправний брак, залишки чорних і кольорових металів і їх сплавів.

Відповідно до положень статті 1 Закону України "Про відходи", відходи - це будь-які речовини, матеріали і предмети, що утворюються у процесі людської діяльності і не мають подальшого використання за місцем утворення чи виявлення та яких їх власник повинен позбутися шляхом утилізації чи видалення.

Таким чином, основним критерієм віднесення виробів, речовин, матеріалів і предметів до металобрухту або відходів є їх неможливість (непридатність) для подальшого використання.

В УКТ ЗЕД визначено, що „відходи у зливках чавунні або сталеві" (шихтові зливки) - це вироби, грубо відлиті у формі зливків без живильника або утеплювальної надставки, чи у формі чушок, що мають явні дефекти поверхні та не відповідають хімічному складу дзеркального чавуну, переробного чавуну або феросплавів".

Державним класифікатором продукції та послуг ДК 016-97 від 30.12.1997р. № 822 передбачено, що залізний брухт, старий чавун та відходи чорних металів слід класифікувати за кодом 7204.10-4, а зливки переплавленого скрапу в підкатегорії - зливки чорних металів для переплавки (шихтові зливки) за кодом 7204.50.

Отже, шихтові зливки є готовим (самостійним) для використання виробом, який застосовується як добавка у виробництві сталі. Критерій неможливості (непридатності) подальшого використання металу, який необхідний для віднесення речі до відходів або металобрухту, в даному випадку відсутній.

Таким чином, згідно з УКТ ЗЕД, шихтові зливки віднесено до групи чорних металів, оскільки вони вироблені з добавлення сталі, але виходячи з положень Державного класифікатору продукції та послуг ДК 016-97, зливки чорних металів для переплавки (шихтові зливки) не віднесені до брухту чорних металів та не є металобрухтом.

Висновок про те, що шихтові зливки не є металобрухтом підтверджується і рішенням господарського суду Запорізької області від 21.08.2006 року по справі №5/250/06-АП за позовом ТОВ "ВКФ "Конвент ЛТД" до Запорізької митниці (постанова суду залишена без змін відповідними рішеннями Запорізького апеляційного господарського суду від 31.10.2006 року та Вищого адміністративного суду від 05.05.2007 року).

Крім того, судом встановлено, що на момент вчинення господарських операцій з придбання та продажу зливків шихтових у квітні 2008 року, постанова КМ України від 31.01.2007р. № 104 „Про затвердження переліку відходів і брухту чорних металів, операції з поставки яких, у тому числі операції з імпорту, звільняються від обкладання податком на додану вартість" в частині включення до переліку відходів і брухту чорних металів відходів у зливках (шихтові зливки) для переплавки з легованої сталі ухвалою господарського суду м. Києва від 27.04.2007 року по справі № 6/302-А за позовом ТОВ „ВКФ „Конвент, ЛТД" до Кабінету Міністрів України була зупинена, а постановою того ж суду від 28.02.2008 року була визнана незаконною з моменту набрання нею чинності. Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 29.10.2009 року постанова господарського суду м. Києва від 28.02.2008 року залишена без змін.

Отже, в період, який перевірявся, постанова КМ України № 104 від 31.01.2007р. Про затвердження переліку відходів і брухту чорних металів, операції з поставки яких, у тому числі операції з імпорту, звільняються від обкладання податком на додану вартість" в частині включення до переліку відходів і брухту чорних металів, операції з поставки яких, у тому числі операції з імпорту, звільняються від обкладання податком на додану вартість, відходів у зливках (шихтові зливки) для переплавки з легованої сталі не діяла, тому компанія правомірно сформувала податковий кредит.

Таким чином, підприємством правомірно віднесено до складу податкового кредиту суму ПДВ в розмірі 1280876,58 грн.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м. Житомирі №0002292301/1 та №0002732301/1 від 14.11.2008 року підлягають скасуванню.

Керуючись Законом України "Про державну податкову службу в Україні", Законом України "Про податок на додану вартість", Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств", ст.ст. 86, 158-163 КАС України, суд -

постановив:

Позов задовольнити.

Скасувати податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м. Житомирі №0002292301/1 та №0002732301/1 від 14.11.2008 року.

Постанова суду може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня проголошення.

У разі застосування судом ч.3 ст. 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом 10 днів з дня отримання копії постанови.

Головуючий суддя:                                                                                В.В. Євпак

Повний текст постанови виготовлено: 01 жовтня 2010 р.

присуджено до стягнення <сума >грн.

матеріальну шкоду <сума >грн.

моральну шкоду <сума >грн.