Рішення № 115826029, 19.12.2023, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2023 рокуСправа №160/2368/23

Суд, у складі судді Дніпропетровського окружного адміністративний суду Савченка А.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у письмовому провадженні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 , Головнокомандувача Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України, про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити пені дії,

установив:

09 лютого 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла вищезазначена позовна заява, в якій заявлені вимоги:

- визнати противоправним та скасувати наказ Головнокомандувача Збройних сил України (по особовому складу) від 11.01.2023 р. № 49 про звільнення його з займаної посади начальника артилерії - заступника командира військової частини НОМЕР_2 та призначення на нижчу посаду з шпк «підполковник» на шпк «майор» начальником штабу - першим заступником командира самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерії групи військової частини НОМЕР_3 , ВОС-0305003.

- поновити йому щомісячне повне грошове забезпечення з січня 2023 року у визначеному законодавством розмірі, за посадою начальника артилерії - заступника командира бригади військової частини НОМЕР_1 .

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що його призначено на посаду командира бригадної артилерійської групи-заступника командира бригади військової частини НОМЕР_1 . Проте, відповідно до наказу Головнокомандувача Збройних сил його звільнено із займаної посади і призначено на нижчу посаду. Зазначає, що, фактично, його безпідставно притягнуто до дисциплінарної відповідальності за дисциплінарний проступок, який він не вчиняв. Всупереч нормам Дисциплінарного статуту, Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України не було проведено службової перевірки/службового розслідування та не було встановлено підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, не було встановлено обставин правопорушення або порушення військової дисципліни. Таким чином, оскаржувані накази прийнято з порушенням Дисциплінарного статуту, оскільки не містять відомостей про характер та обставини правопорушення, яке нібито було вчинено, його наслідки, причини і умови, що сприяли вчиненню правопорушення, не встановлено його вини. Тобто, відсутні докази, які б підтверджували факт вчинення ним дисциплінарного проступку та могли бути підставою для накладення дисциплінарного стягнення.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.02.2023 р. відкрито провадження в цій адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Крім того, цією ухвалою суду витребувано у Міністерства оборони України:

- пояснення щодо причин звільнення позивача з займаної посади начальника артилерії - заступника командира військової частини НОМЕР_2 та призначення на нижчу посаду з шпк «підполковник» на шпк «майор» начальником штабу - першим заступником командира самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерії групи військової частини НОМЕР_3 , ВОС-0305003;

- усі документи та докази, які стали підставою для винесення наказу від 11.01.2023 р. № 49.

24 лютого 2023 року від відповідача надійшло клопотання, в якому останній зазначив, що позивач був зарахований до списків військової частини НОМЕР_1 , яка і виплачує грошове забезпечення, та переведений на нижчу посаду наказом Головнокомандувача Збройних Сил України ОСОБА_2 від 11.01.2023 р. №49. З вище зазначеного вбачається, що позивач не проходить військову службу в Міністерстві оборони України, не був зарахований до списків військовослужбовців Міністерства оборони України, та не отримує грошове забезпечення від останнього. Таким чином, відповідач вважає, що він не є належним відповідачем у справі.

28 лютого 2023 року від позивача надійшла заява про зміну предмету позову, в якому позивач просить:

- визнати противоправним та скасувати наказ Головнокомандувача Збройних сил України (по особовому складу) від 11 січня 2023 р. № 49 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади начальника артилерії - заступника командира військової частини НОМЕР_2 та призначення на нижчу посаду з гапк «підполковник» на ігатк «майор» начальником штабу - першим заступником командира самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерії групи військової частини НОМЕР_3 , ВОС-0305003;

- визнати противоправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 14.02.2023 р. № 4;

- поновити щомісячне повне грошове забезпечення з січня 2023 року у визначеному законодавством розмірі, за посадою начальника артилерії - заступника командира бригади військової частини НОМЕР_1 .

Крім того, позивач просив залучити у якості співвідповідача військову частину НОМЕР_1 .

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.03.2023 р. у задоволені заяви ОСОБА_1 про зміну предмету позову у справі №160/2368/23 за позовною заявою ОСОБА_1 до Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити пені дії відмовлено.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.03.2023 р. залучено Військову частину НОМЕР_1 до участі у справі №160/2368/23 за позовною заявою ОСОБА_1 до Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити пені дії, у якості другого відповідача.

07 березня 2023 року від Міністерства оборони України надійшов відзив, в якому він зазначив, що Міністерство оборони України не є належним відповідачем у цій справі, оскільки позивач звільнений із займаної посади начальника артилерії-заступника командира бригади військової частини НОМЕР_1 та призначений на посаду начальника штабу-першого заступника командира самохідного артилерійського дивізіону БРАГ військової частини НОМЕР_3 відповідно до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 49 від 11.01.2023 р. Наказом командира військової частини НОМЕР_3 позивача було зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_3 , на всі види забезпечення і вважається таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою у військовій частині НОМЕР_3 , отримує грошове забезпечення від військової частини НОМЕР_3 . Міністерство оборони України не видавало відносно позивача наказів та не приймало рішень. Позивач не проходить військову службу в апараті Міністерства оборони України. Генеральний штаб Збройних Сил України підпорядковується Головнокомандувачу ЗС України та є окремою юридичною особою, що приймає самостійно управлінські та кадрові рішення. Тому вважають, що залучення Міністерства оборони України є безпідставним, необґрунтованим та таким, що не відповідає вищенаведеним приписам законодавства.

Крім того, зазначили, що надати витребувані документи не має можливості, оскільки позивач не проходив та не проходить на цей момент військову службу у апараті Міністерства оборони України, а тому у Міноборони витребувані судом інформація та документи відсутні.

09 березня 2023 року від позивача надійшло клопотання про витребування додаткових доказів, а саме:

- витребувати у Міністерства оборони України належним чином завірену копію наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 11.01.2023 р. № 49, який підписано Головнокомандувачем Збройних Сил України та погоджений у відповідних службах.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.03.2023 р. у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів в адміністративній справі №160/2368/23 відмовлено.

Не погодившись із ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.03.2023 р. про зміну предмету позову у справі №160/2368/23, позивач оскаржив її в апеляційному порядку.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.03.2023 р. зупинено провадження в адміністративній справі №160/2368/23 до розгляду Третім апеляційним адміністративним судом апеляційної скарги ОСОБА_1 на ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.03.2023 р. та повернення матеріалів справи до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

27 березня 2023 року від позивача надійшло клопотання про залучення співвідповідача Генерального штабу Збройних Сил України.

05 квітня 2023 року від Міністерства оборони України надійшли пояснення на клопотання про залучення співвідповідача, в якому вони зазначили, що відповідач, відповідно до покладених процесуальних обов`язків, не наділений повноваженнями визначати самостійно та зазначати належного відповідача у справі замість позивача. Саме позивач звертається до суду з метою врегулювання спірних правовідносин та визначає до кого пред`являти позов. Тому аргумент позивача, що Міноборони не надало пояснень, який орган має бути відповідачем у цій справі є невірним та таким, що суперечить приписам законодавства. Як вже зазначалося, Міністерство оборони України не є належним відповідачем у справі, відносно позивача кадрових рішень ні Міноборони, ні Міністр оборони України не приймали. Зазначали, що ОСОБА_1 звільнений з займаної посади начальника артилерії заступника командира бригади військової частини НОМЕР_1 та призначений на посаду начальника штабу першого заступника командира самохідного артилерійського дивізіону БРАГ військової частини НОМЕР_3 відповідно до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 49 від 11.01.2023 р. Крім того, позивачем не чітко визначені позовні вимоги. Позивач просить суд визнати протиправним та скасувати наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 49 від 11.01.2023 р. та поновити щомісячне повне грошове забезпечення з січня 2023 року за посадою начальника артилерії-заступника командира бригади військової частини НОМЕР_1 . Так як позивач згідно наказу командира військової частини НОМЕР_3 зарахований до списків військової частини НОМЕР_3 та на всі види забезпечення, справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою саме у військовій частині НОМЕР_3 , наявне питання стосовно позовної вимоги поновлення щомісячного грошового забезпечення за посадою у військовій частині НОМЕР_1 перебуваючи у військовій частині НОМЕР_3 чи переміщення на попередню посаду та поновлення щомісячного грошового забезпечення.

20 квітня 2023 року від Військової частини НОМЕР_1 надійшов відзив, в якому вони зазначили, що позивач звільнений з займаної посади начальника артилерії - заступника командира бригади військової частини НОМЕР_1 та призначений на посаду начальника штабу-першого заступника командира самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_3 , ВОС - 0305003 відповідно до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №49 від 11.01.2023 р. Позивач звільнений з посади начальника артилерїї-заступника командира військової частини НОМЕР_1 , призначеного наказом Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 49 від 11.01.2023 р. на посаду начальника штабу - першого заступника командира самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військового частини НОМЕР_3 , вважати таким, що справи та посаду здав і вибув до нового місця служби місто Сєвєродонецьк Луганської області, З 14.02.2023 р. виключити із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №47 від 14.02.2023 р. Як вказано у наказі, позивача було призначено на нижчу посаду та на нижчу посаду на один ступінь посаду на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад з шпк "підполковника" на "майора". п. 82 Положення № 1153/2008 містить дев`ять підпунктів, кожен з яких передбачає різні, не залежні одна від одної підстави для призначення військовослужбовців на посади, зокрема пп.3 передбачає можливість призначення військовослужбовця на нижчі посаду лише у дев`яти випадках, які є виключними і тільки за наявності яких військовослужбовець може бути призначений на нижчу посаду. Водночас, пп.6 п.82 Положення передбачає можливість призначення військовослужбовця на посаду у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану. При цьому, абз.2 п.257 Положення № 1153/2008 встановлено, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення. Отже, спірні накази видані у межах повноважень та під час дії воєнного стану, у зв`язку з чим при їх виданні дотримані вимоги пунктів 82,112,257 Положення № 1153/2008. Таким чином, переміщення позивача відбулося у відповідності до спеціальної норми п. 257 Положення, який діє тимчасово, на період особливого періоду, зокрема воєнного стану, та передбачає можливість переміщення військовослужбовця без отримання його згоди на нижчу посаду відповідними керівниками з метою доукомплектування Збройних Сил України.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 15.06.2023 р. у справі №160/2368/23 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.03.2023 р. скасовано, а справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Відповідно до довідки начальника управління з організаційного забезпечення суду від 14.07.2023 р., яка складена в тому, що 14.07.2023 р. адміністративна справа №160/2368/23 отримана відділом забезпечення виконання рішень суду та архівної роботи управління з організаційного забезпечення суду після розгляду з Третього апеляційного адміністративного суду. У зв`язку із зупиненням та необхідністю продовження розгляду, справа передана 14.07.2023 р. судді Савченку А.В.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.07.2023 р. поновлено провадження у справі №160/2368/23 за позовною заявою ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити пені дії.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.07.2023 р. заяву ОСОБА_1 про зміну предмету позову у справі №160/2368/23 задоволено. Прийнято до розгляду заяву позивача про зміну предмета позову у справі №160/2368/23.

Крім того, цією ухвалою суду витребувано у Військової частини НОМЕР_1 додаткові докази, а саме: наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 14.02.2023 р. №4.

07 серпня 2023 року від позивача надійшло клопотання, в якому він просив розглянути клопотання про залучення співвідповідача.

07 серпня 2023 року від позивача надійшла заява про зміну предмету позову, в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головнокомандувача Збройних сил України (по особовому складу) від 11 січня 2023 р. № 49 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади начальника артилерії - заступника командира військової частини НОМЕР_1 та призначення на нижчу посаду з шпк «підполковник» на шпк «майор» начальником штабу - першим заступником командира самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерії групи військової частини НОМЕР_3 , ВОС-0305003;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 14.02.2023 р. № 4;

- поновити підполковника ОСОБА_1 на посаді начальника артилерії - заступника командира військової частини НОМЕР_1

- поновити, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 щомісячне повне грошове забезпечення з січня 2023 року у визначеному законодавством розмірі, за посадою начальника артилерії - заступника командира бригади військової частини НОМЕР_1 до дня винесення рішення суду.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.08.2023 р. заяву ОСОБА_1 про зміну предмету позову у справі №160/2368/23 задоволено. Прийнято до розгляду заяву позивача про зміну предмета позову у справі №160/2368/23.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.08.2023 р. клопотання ОСОБА_1 про залучення співвідповідача в адміністративній справі №160/7305/23 задоволено. Залучено Головнокомандувача Збройних Сил України до участі у справі №160/2368/23, у якості третього відповідача. Залучено Генеральний штаб Збройних Сил України до участі у справі №160/2368/23, у якості четвертого відповідача.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.08.2023 р. запропоновано позивачу надати (за наявності) копію наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 14.02.2023 р. № 4.

23 серпня 2023 року від Військової частини НОМЕР_1 надійшла заява, в якій вони повідомили, що надати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 14.02.2023 р. № 4 надати неможливо, оскільки такого наказу не існує.

24 серпня 2023 року від позивача надійшла відповідь на відзив, в якому останній зазначив, що відповідно до наказу Головнокомандувача Збройних сил України від 11.01.2023 р. № 49 на підставі пунктів 82 та 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України ОСОБА_1 звільнено із займаної посади і призначено на нижчу посаду з шпк «підполковник» на шпк «майор». Вказаним пунктом не передбачено безпідставне звільнення військовослужбовців збудь яких підстав. Відповідно до пункт 112 цього Положення військовослужбовець може бути переміщений на нове місце служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених п. 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений-на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами. Як свідчать матеріали справи будь-яких правопорушень він не вчиняв та відсутні підстави призначення будь-якого покарання. Фактично, наказом № 49 його, без врахування п. 82 Положення, перемістили на нижчу посаду.

24 серпня 2023 року від позивача надійшла заява про уточнення, в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головнокомандувача Збройних сил України (по особовому складу) від 11 січня 2023 р. № 49 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади начальника артилерії - заступника командира військової частини НОМЕР_1 та призначення на нижчу посаду з шпк «підполковник» на шпк «майор» начальником штабу - першим заступником командира самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерії групи військової частини НОМЕР_3 , ВОС-0305003;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 14.02.2023 р. № 47;

- поновити підполковника ОСОБА_1 на посаді начальника артилерії - заступника командира військової частини НОМЕР_1 ;

- поновити, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 щомісячне повне грошове забезпечення з січня 2023 року у визначеному законодавством розмірі, за посадою начальника артилерії - заступника командира бригади військової частини НОМЕР_1 до дня винесення рішення суду;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника артилерії - заступника командира бригади військової частини НОМЕР_1 .

24 серпня 2023 року від позивача надійшли доповнення до заяви про уточнення, в якій останній зазначив, що подана заява не стосується зміни підстав або предмету позову, а також не змінює розмір позовних вимог та по суті є виправлення описки, яка допущена у позовній заяві.

11 вересня 2023 року від Головнокомандувача Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України надійшов відзив, в якому вони зазначили, що згідно з вступною частиною наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 11.01.2023 р. № 49 він був виданий відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008. Відповідно до підпункту 6 пункту 82 Положення, призначення військовослужбовців на посади здійснюється, зокрема, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану. Звертають увагу, що під словоформою призначення на посади очевидно, що це призначення на нижчі, так і на рівнозначні та вищі посади. У той же час, згідно з абзацом другим пункту 257 Положення для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється ,без дотримання вимог пунктів 85, 87 Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 Положення. Тобто, підставою переміщення позивача, було доукомплектування Збройних Сил України, а не те, що зазначає позивач у своїх доводах. у випадку призначення військовослужбовця на посаду на підставі підпункту 6 пункту 82 та пункту 257 Положення, вибір командиром (начальником) на яку посаду (нижчу, рівнозначну або вищу) призначати військовослужбовця є його дискреційним повноваженням. Отже, є очевидним те, що Відповідач-3 при виданні наказу № 49 діяв виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені нормативно-правовими актами, які регулюють порядок проходження військової служби, що повністю узгоджується з вимогами статті 19 Конституцією України.

Відповідно до ч.1 ст.257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Частинами 5, 8 ст.262 КАС України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Зважаючи на наведене та відповідно до вимог ст.ст.243, 257, 258, 262 КАС України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.

Дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, суд зважає на таке.

Суд встановив, що ОСОБА_1 має право на пільги встановлені законодавством України для ветеранів війни учасників бойових дій, що підтверджується посвідченням Управління персоналу штабу військової частини НОМЕР_4 від 02.05.2015 р. серії НОМЕР_5 та має посвідчення офіцера НОМЕР_6 .

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_7 (по стройовій частині) від 07.09.2015 р. №286 підполковника ОСОБА_1 призначеного наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 21.08.2015 р. №123 на посаду командира бригадної артилерійської групи - заступника командира бригади, який прибув з військової частини НОМЕР_4 , з 07.09.2015 р. зараховано до списків особового складу частини та всі види забезпечення. Підстава: витяг із наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 21.08.2015 р. №123 та припис від 06.09.2015 р. №100.

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 30.10.2018 р. №353 підполковника ОСОБА_1 призначеного наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 28.09.2018 р. №441 на посаду начальника артилерії заступника командира бригади, вважати таким, що 30.10.2018 р. прийняв справи та посаду і приступив до виконання обов`язків за посадою з посадовим окладом 7050,00 грн. на місяць, шпк «підполковник». Підстава: рапорт підполковника стика Т.І. від 30.10.2018 р. вих.№11080.

Відповідно до службової характеристики підполковник ОСОБА_1 відповідає займаній посаді начальник артилерії заступник командира військової частини НОМЕР_1 .

В матеріалах справи наявна службова картка підполковника ОСОБА_1 .

Відповідно до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 11.01.2023 р. №49, відповідно до п.82 та 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України звільнено із займаних посад і призначено, підполковника ОСОБА_1 , начальника артилерії заступника командира військової частини НОМЕР_1 начальником штабу першим заступником командира самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_3 , ВОС-0305003. Призначається на нижчу посаду з шпк «підполковник» на шпк «майор».

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 14.02.2023 р. №47, підполковника ОСОБА_1 , начальника артилерії заступника командира військової частини НОМЕР_1 , призначеного наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 11.01.2023 р. №49 на посаду начальником штабу першим заступником командира самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_3 , вважати таким, що справи та посаду здав і вибув до нового місця служби м.Сєвєродонецьк Луганської області. З 14.02.2023 р. виключено із списків особового складу частини. Підстава: витяг із наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 11.01.2023 р. №49, рапорт про здачу справ та посади від 14.02.2023 р.

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_8 (по стройовій частині) від 13.03.2023 р. №71, підполковника ОСОБА_1 , начальника штабу першого заступника командира 1 самохідно-артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_3 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_4 (по особовому складу) від 03.03.2023 р. №85 на посаду начальника оперативного відділення штабу, ВОС-0210002. З 13.03.2023 р. зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_8 , вважається таким, що справи та посаду прийняв та приступив до виконання обов`язків за посадою з посадовим окладом за тарифним розрядом 24 у сумі 5070,00 грн., шпк «підполковник».

Позивач, не погоджується із оскаржуваними наказами, вважає їх протиправними, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зважає на таке.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Згідно з ч. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 14 ст. 2 вказаного Закону передбачено, що виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов`язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі регулюється визначений Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення).

Відповідно до п. 1 Положення, цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби

Згідно з п. 12 Положення, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до п. 82 Положення, призначення військовослужбовців на посади здійснюється:

на нижчі посади:

у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;

за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання;

у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно доДисциплінарного статуту Збройних Сил України;

у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад;

за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад;

4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання;

5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді;

6) у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану;

7) у зв`язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу;

8) у зв`язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України;

9) у разі запровадження нового військового звання.

Призначення військовослужбовців на інші посади також здійснюється у випадках, передбачених пунктами102і104цього Положення.

Відповідно до п. 116 Положення, Зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі:

1) розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців;

2) якщо посада, на яку призначено військовослужбовця, належить до номенклатури призначення нижчої посадової особи і не є вакантною, а також до номенклатури призначення командира військової частини НОМЕР_9 ;

3) пониження у посаді в порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення або призначення на нижчу посаду на підставі висновку атестування, якщо неможливо відразу призначити військовослужбовця на нижчу посаду;

4) повернення депутатів, які є військовослужбовцями, після закінчення строку їх депутатських повноважень;

5) повернення військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів;

6) повернення військовослужбовців, які були направлені за кордон для проходження військової служби або навчання, - у разі неможливості призначення на посаду;

7) закінчення строку перебування військовослужбовців на посадах науково-педагогічних і наукових працівників вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, науково-дослідних установ та необрання їх на зазначені посади за результатами нового конкурсу;

8) скасування допуску до державної таємниці - до вирішення питання дальшого проходження військової служби;

9) відрахування слухача денної форми навчання з вищого навчального закладу;

10) визнання військовослужбовця військово-лікарською комісією непридатним чи обмежено придатним до військової служби - до звільнення з військової служби;

11) якщо в особливий період випускники вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти після завершення навчання не можуть бути безпосередньо призначені на посади;

11-1) офіцери запасу, призвані на військову службу за призовом осіб офіцерського складу, - до призначення на посади;

11-2) припинення повноважень Міністра оборони України, на посаду патронатної служби якого був призначений військовослужбовець, - у разі неможливості призначення на посаду;

11-3) перебування з близькими особами у прямому підпорядкуванні, якщо протягом місяця з моменту виникнення таких обставин неможливо призначити на посаду, що виключає пряме підпорядкування;

12) навчання військовослужбовців за денною формою у вищому навчальному закладі іншого військового формування - до закінчення навчання;

12-1) відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження - до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченомуКримінальним процесуальним кодексом України;

13) якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні, до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання;

14) якщо військовослужбовці відсутні понад десять діб, - до повернення військовослужбовців у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ними військової служби) або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими, або до дня набрання законної сили вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі;

15) якщо військовослужбовці перебувають на тривалому лікуванні у зв`язку з отриманим пораненням або хворобою, отриманою в особливий період, чи у полоні, як заручники або інтерновані особи, - до їх повернення;

16) перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку за медичними показниками) до закінчення відпустки по догляду за дитиною.

Військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.

Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно допідпунктів 1 - 12-1цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.

Відповідно до абзацу другого пункту 257 Положення, для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимогпунктів 85,87цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначенихпунктом 112цього Положення.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно з ч.ч. 5, 7 ст. 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Військові посади, передбачені штатами воєнного часу, при переведенні Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу підлягають заміщенню резервістами або іншими військовозобов`язаними в порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, а в Службі безпеки України та Службі зовнішньої розвідки України - в порядку, визначеному їх керівниками.

Порядок призначення на військові посади встановлюєтьсяКонституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Вищевказаним визначено, що період дії воєнного стану або дії рішення про мобілізацію (крім цільової) є особливим періодом, який передбачає перехід Збройних Сил України та інших військових формувань на штати воєнного стану, які передбачають заміщення воєнних посад.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України.

У подальшому, дія військового стану неодноразово продовжувалась та він триває і по цей час.

Таким чином, починаючи з 24.02.2022 р. та по дату винесення спірних наказів та розгляду цієї справи в Україні триває воєнний стан, період дії якого, відповідно до Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та «Про оборону України» є особливим періодом.

Відповідно до пункту 112 Положення, військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначенихпунктом 82цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

З огляду на викладені положення, суд дійшов висновку, що відповідно до пункту 257 Положення №1153/2008, для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Позивач у позовній заяві зазначає, що фактично, його безпідставно притягнуто до дисциплінарної відповідальності за дисциплінарний проступок, який він не вчиняв. Всупереч нормам Дисциплінарного статуту, Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України не було проведено службової перевірки/службового розслідування та не було встановлено підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, не було встановлено обставин правопорушення або порушення військової дисципліни. Таким чином, оскаржувані накази прийнято з порушенням Дисциплінарного статуту, оскільки не містять відомостей про характер та обставини правопорушення, яке нібито було вчинено, його наслідки, причини і умови, що сприяли вчиненню правопорушення, не встановлено його вини. Тобто, відсутні докази, які б підтверджували факт вчинення ним дисциплінарного проступку та могли бути підставою для накладення дисциплінарного стягнення.

Однак, як встановлено судом, підставою переміщення позивача є доукомплектування Збройних Сил України, а не порушення військової дисципліни позивачем. Відтак, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень та позитивної характеристики, згідно із законодавством, чинним, на час спірних правовідносин, не впливає на правомірність оскаржуваних наказів.

Як зазначалось, вказане переміщення узгоджується з положеннями пункту 257 та підпункту 3 пункту 82 Положення №1153/2008, відповідно до якого призначення військовослужбовців на посади здійснюється на нижчі просади у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану.

При цьому, позивач не обґрунтовує та судом не встановлено жодної обставини, передбаченої пунктом 112 Положення, що виключала можливість переведення позивача на посаду без надання згоди та яка існувала на час прийняття оскаржуваного наказу.

Отже, суд вважає доводи позивача необґрунтованими.

Також, позивач зазначає, що його безпідставно звільнили з займаної посади, оскільки підстав для звільнення з військової служби, визначених п. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», не було.

З цього приводу суд зазначає, що у спірних правовідносинах має місце не звільнення позивача з військової служби, а переміщення на нижчу посаду, що не регламентується названим позивачем пунктом 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Отже, суд дійшов висновку про відсутність підстав визнати протиправним та скасувати наказ Головнокомандувача Збройних сил України (по особовому складу) від 11 січня 2023 р. № 49 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади начальника артилерії - заступника командира військової частини НОМЕР_1 та призначення на нижчу посаду з шпк «підполковник» на шпк «майор» начальником штабу - першим заступником командира самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерії групи військової частини НОМЕР_3 , ВОС-0305003.

Вимоги позивача визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 14.02.2023 р. № 47; поновити підполковника ОСОБА_1 на посаді начальника артилерії - заступника командира військової частини НОМЕР_1 та поновити, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 щомісячне повне грошове забезпечення з січня 2023 року у визначеному законодавством розмірі, за посадою начальника артилерії - заступника командира бригади військової частини НОМЕР_1 до дня винесення рішення суду є похідними, задоволення яких залежить від задоволення первісної вимоги. Оскільки первісна вимога залишена без задоволення, в решті позовних вимог також належить відмовити.

Беручи до уваги вище наведене, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

Питання щодо розподілу судових витрат врегульовані ст.139 КАС України.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі Закону України «Про судовий збір», з відповідача судові витрати, відповідно до статті 139 КАС України, не стягуються.

Керуючись ст. 241-246, 250 КАС України суд

вирішив:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 , Головнокомандувача Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України, про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити пені дії відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.ст.295, 297 КАС України.

Суддя А.В. Савченко