Ухвала суду № 114829637, 08.11.2023, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

про залишення позову без розгляду

08 листопада 2023 рокусправа № 380/7028/23

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої суддіЧаплик І.Д.секретар судового засіданняПосмітюх К.Т.за участю:

представника відповідача Бойко Л.М.,

розглянув у підготовчому засіданні у місті Львові за правилами загального позовного провадження клопотання представника відповідача про залишення позовної заяви без розгляду у справі за позовом Новояворівської міської ради до Західного офісу Державної аудиторської служби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю ЕКОНОМБУД-ЛВ про визнання протиправним та скасування рішення, -

в с т а н о в и в :

Новояворівська міська рада (місцезнаходження: 81053, Львівська обл., м. Новояворівськ, вул. Шевченка, 2; ЄДРПОУ: 04373301) звернулась до суду із позовом до Західного офісу Державної аудиторської служби (79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8; ЄДРПОУ: 40165856), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю ЕКОНОМБУД-ЛВ (місцезнаходження: 79022, м. Львів, вул. Городоцька, 174; ЄДРПОУ: 37205736), в якому просить визнати протиправним та скасувати Висновок моніторингу закупівлі UA-2023-02-09-012331-a в частині встановленого порушення пункту 41 Особливостей №1178.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що в оскаржуваному висновку встановлено порушення позивачем як замовником при складанні тендерної документації норми пункту 28 Особливостей №1178, оскільки у тендерній документації (таблиця З Додаток 1) визначено перелік документів, які повинен надати переможець Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель на підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 2 та 8 частини першої статті 17 Закону, тоді як вимога щодо надання переможцем процедури закупівлі замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених іншими пунктами частини першої, окрім пунктів 3. 5. 6 і 12. у пункті 44 Особливостей 1178. відсутня. Позивач вважає такі висновки відповідача необгрунтованими, оскільки відсутність у п.44 Особливостей положення про те. що переможець повинен підтверджувати відсутність щодо нього підстави для відхилення, які передбачені п.2 та п.3 частини І статті 17 Закону не означає, що Замовник не мав перевіряти учасника-персможця по цих підставах. При цьому, такі вимоги позивач встановив з врахуванням того, що на час воєнного стану доступ до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення на веб-сайті: https://corruptinfo.nazk.qov.ua та до Сдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство на веб- сайті: https://kap.minjust.qov.ua/ є обмеженим, про що було зазначено у таблиці 3 додатку №1 до тендерної документації.

Позивач не погоджується з оскаржуваним висновком в частині встановлення недотримання позивачем вимог пункту 6.5 частини 6 розділу 3 тендерної документації, оскільки суть вказаного відповідачем порушення полягає в тому, що передбачений тендерною документацією та поданий учасником ТОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» у складі тендерної пропозиції проект календарного графіка виконання робіт не містить інформації щодо основних етапів (видів, комплексів) виконання робіт (визначених у Додатку 2 до тендерної документації) та строків їх (етапів) виконання, що ие відповідає вимогам пункту 17 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМУ №668, однак у самій тендерній документації такої вимоги не було, Особливих вимог до складання учасниками проекту графіку виконання робіт у тендерній документації встановлено не було. Позивач вважає, що визначені в пункті 17 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМУ №668, умови щодо складання графіку виконання робіт не є обов`язковими на стадії проведення тендеру, оскільки підготовка тендерної пропозиції не є ні процесом укладання договору, ні тим більше процесом його виконання, томув проектах документів може бути попередньо відсутня та інформація, яка передбачена Загальними умовами.

Позивач також не погоджується з оскаржуваним висновком в частині встановленого в оскаржуваному висновку обов`язку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень пункту 41 Особливостей №1178, оскільки ним виконано встановлені зобов`язання в частині вжіптя заходів (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 28 Особливостей №1178 та частин другої і третьої статті 22 Закону, частини першої статті 23 Закону при складанні тендерної докуменгації та врахування норм, які не відповідають Цивільному кодексу України та Постанови КМУ №668 при здійсненні закупівель з капітальною ремонту. Водночас конкретні заходи щодо усунення виявлених порушень пункту 41 Особливостей №1178 відповідачем не встановлені. Покликається на рішення Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 640/467/19. за змістом якого можливість усунути виявлені порушення прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу/варіанту поведінки, яких мас вжити уповноважена особа замовника, щоб усунути порушення, а спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, яких саме заходів слід ужити, щоб усунути виявлені порушення, може призвести до нового можливого порушення ним законодавства. У зв`язку з вищевикладеним позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Ухвалою суду від 10.05.2023 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін та запропоновано відповідачу у п`ятнадцятиденний строк з дня отримання зазначеної ухвали, подати відзив на позовну заяву та всі письмові докази, що підтверджують заперечення проти позову. Залучено третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю ЕКОНОМБУД-ЛВ (місцезнаходження: 79022, м. Львів, вул. Городоцька, 174; ЄДРПОУ: 37205736).

На виконання ухвали суду 24.05.2023 відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Відзив обґрунтований тим, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей № 1178 встановлено порушення позивачем вимог пункту 28 Особливостей № 1178, а також частин другої і третьої статті 22 та першої статті 23 Закону про закупівлі, внаслідок визначення технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, що не відповідають Цивільному кодексу України та Загальним умовам укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕКОИОМБУД-ЛВ» встановлено порушення вимог пунктів 41 Особливостей № 1178. Зазначає, що порушення норми пункту 28 Особливостей № 1178 полягає в тому, що у тендерній документації (таблиця З Додаток 1) визначено перелік документів, які повинен надати переможець Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель на підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 2 та 8 частини першої статті 17 Закону про закупівлі, тобто документів, які не передбачені, оскільки вимога щодо надання переможцем процедури закупівлі замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених іншими пунктами частини першої, окрім пунктів 3, 5, 6 і 12, у пункті 44 Особливостей № 1178, відсутня. Вказує, що чинне законодавство встановлює конкретні вимоги щодо надання документів переможцем процедури закупівлі і Замовник не може вимагати у нього надання додаткових документів, надання яких не передбачено чинним законодавством. Зазначає, що учасником ТОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» у складі тендерної пропозиції надано Проект календарного графіку виконання робіт по об`єкту (файл. 45.Проект календарного графіку виконання po6iT.pdf), у якому вказано лише найменування предмету закупівлі «Капітальний ремонт прибудинкової дороги житлових будинків №19 по вул. С. Бандери та №1 по вул. 1. Мазепи в м. Новояворівськ Яворівського району Львівської області» та кінцевий строк завершення робіт. Проте, вказаний проект календарного графіка виконання робіт не містить інформації щодо основних етапів (видів, комплексів) виконання робіт (визначених у Додатку 2 до тендерної документації) та строків їх (етапів) виконання, що не відповідає вимогам пункту 17 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМУ № 668, чим недотримано вимог пункту 6.5 частини 6 розділу 3 тендерної документації Замовником, відповідно до якого учасник повинен подати відповідні документи, визначені у цьому пункті тендерної документації, складені у відповідності до технічного завдання (Додаток 2 до тендерної документації). Вважає, що переможець торгів повинен дотримуватись вимог не лише Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерної документації, а всього обсягу законодавства, в тому числі, і Постанови КМУ № 668. Якщо наданий календарний графік не відповідає відповідним вимогам, то відповідно не можна вважати, що переможцем торгів дотримано вимог пункту 6.5 частини шостої розділу 3 тендерної документації Замовника. Зазначає, що позивач визнав факт порушення, але на порушення вимог пункту 41 Особливостей № 1178, ним прийнято рішення про намір укласти договір з учасником ТОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» (протокол уповноваженої особи щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі від 17.02.2023). при цьому, станом на час завершення моніторингу кінцевий строк для укладення договору, з врахуванням пункту 46 Особливостей № 1178, не настав. Тобто, механізм виконання зобов`язання, що міститься у Висновку, був наявний. Щодо встановлених зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, то Закон наділяє Замовника правом самостійно визначити дії та спосіб реагування на викладені у Висновку зобов`язання. При цьому, у даній ситуації на момент оприлюднення Висновку у електронній системі закупівель договору укладено не було, тому відхилення пропозиції або відміна торгів були можливими. Вказує, що Висновок не став перешкодою для Позивача в укладенні договору і відповідно потенційно теж не може спричинити жодних несприятливих наслідків для нього. Також зазначає, що частина восьма статті 8 Закону про закупівлі для замовника визначає альтернативність дій замовника за результатами розгляду висновку. Саме Замовник приймає рішення про вибір дії при розгляді можливості виконання Висновку, та вправі звернутися за відповідним роз`ясненням щодо змісту Висновку та способу його виконання.

Ухвалою від 07.07.2023 суд з власної ініціативи перейшов до розгляду справи в порядку загального позовного провадження з метою встановлення обставин справи щодо укладення договору після оприлюднення оскаржуваного Висновку у електронній системі закупівель та вжиття заходів щодо його виконання, зобов`язано третю особу - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКОНОМБУД-ЛВ" подати до суду письмові пояснення щодо предмета спору у вказаній справі протягом п`ятнадцяти днів з моменту отримання копії цієї ухвали та призначено підготовче засідання у справі на 02.08.2023.

В судове засідання 02.08.2023 представники позивача та третьої особи не з`явидися, хоча належним чином були повідомлені про час та місце судового засідання, пояснень від третьої особи до суду не надійшло. Суд протокольною ухвалою відклав судове засідання на 13.09.2023.

В судове засідання 13.09.2023 позивач також не з`явився, явку уповноважених представників не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений про час та місце судового засідання, клопотання про розгляд справи без його участі до суду не надходило, в зв`язку з чим розгляд справи повторно було відкладено до 11.10.2023.

В судове засідання 11.10.2023 з`явився лише представник відповідача, позивач не з`явився, явку уповноважених представників не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений про час та місце судового засідання, клопотання про розгляд справи без його участі до суду не надходило. Суд визнав неявку позивача без поважних причин та відклав розгляд справи до 08.11.2023.

В судове засідання 08.11.2023 позивач знову не з`явився, явку уповноважених представників не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений про час та місце судового засідання, клопотання про розгляд справи без його участі до суду не надходило.

Відповідно до вимог частини першої статті 205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з пунктами 1-2 частини третьої цієї статті, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника), незалежно від причин неявки.

За правилами частини п`ятої статті 205 КАС України передбачено, що у разі неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, суд залишає позовну заяву без розгляду, якщо неявка перешкоджає розгляду справи. Якщо відповідач наполягає на розгляді справи по суті, справа розглядається на підставі наявних у ній доказів.

До позивача, який не є суб`єктом владних повноважень, положення цієї частини застосовуються лише у разі повторної неявки.

Про час та місце судового засідання 02.08.2023, 13.09.2023, 11.10.2023 та 08.11.2023 позивач був повідомлений належним чином, що підтверджується довідками про доставку електронного листа, які наявні в матеріалах справи.

Таким чином, ухвала про призначення судового засідання на 02.08.2023 та повістки про відкладення судового засідання на 13.09.2023, 11.10.2023 та 08.11.2023 вважаються належним чином врученими позивачу, а останній - таким, що був належно повідомлений про час та місце судових засідань 02.08.2023, 13.09.2023, 11.10.2023 та 08.11.2023.

Враховуючи викладене, в силу приписів частини 10 статті 126 КАС України позивач вважається таким, що належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи на судові засідання 02.08.2023, 13.09.2023, 11.10.2023 та 08.11.2023.

За правилами пункту 4 частини першої статті 240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо позивач не прибув (повторно не прибув, якщо він не є суб`єктом владних повноважень) у підготовче засідання чи у судове засідання без поважних причин або не повідомив про причини неявки, якщо від нього не надійшло заяви про розгляд справи за його відсутності.

Частина 2 статті 44 КАС України передбачає, що учасники справи зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов`язки, а згідно з частиною 1 статті 45 КАС України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами. Зловживання процесуальними правами не допускається.

Відповідно до частини другої статті 131 КАС України учасники справи, свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі, які не можуть з поважних причин прибути до суду, зобов`язані завчасно повідомити про це суд.

Позивач про причини неявки, у тому числі, про їx поважність суду не повідомляв, заяви про розгляд справи за його відсутності не подавав.

Слід зазначити, що неприбуття в підготовче/судове засідання позивача є повторним, коли ні позивач, ні його представник вдруге не прибули на розгляд справи і в суду є достовірні докази про те, що обидва рази позивача було належним чином повідомлено про необхідність з`явлення до судового засідання та про дату, час та місце судового розгляду справи.

Поняття повторності означає вчинення дії знову, основною ознакою повторності є здійснення аналогічного, тотожного. А тому повторне неприбуття, як підстава для залишення позовної заяви без розгляду, означає неявку у підготовче/судове засідання два чи більше разів без поважних причин або без повідомлення про причини неприбуття протягом усього розгляду справи.

Таким чином, позивач повторно не прибув в судове засідання і така неявка, зважаючи на предмет позову, обсяг та зміст доказів, які потребують дослідження під час судового розгляду, перешкоджає розгляду справи. Такої ж позиції дотримується Верховний Суд в ухвалі від 22.08.2022 по справі №9901/519/21.

Одночасно суд зазначає, що законодавче формулювання ч.5 ст. 205 КАС України якщо неявка перешкоджає розгляду справи означає, що суд може розглянути позов по суті, однак не зобов`язаний цього робити. Це законодавче формулювання змістовно викладено у вигляді умови, яка в кожному конкретному випадку (правовій ситуації, казусові) повинна оцінюватися окремо в межах відповідних спірних правовідносин, які диктують її застосування.

Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 18.12.2019 у справі № 9901/949/18 та від 27.05.2020 у справі № 9901/11/19.

Суд зазначає, що відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 4 КАС України позивач - це особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано позов до адміністративного суду. Тому, будучи ініціатором судового розгляду, позивач, у першу чергу, має активно, використовувати власні процесуальні права, тобто здійснювати їх з метою, з якою такі права були надані. При цьому визначальними процесуальними обов`язками позивача є забезпечення представництва власних інтересів при розгляді адміністративної справи та дотримання процесуальних строків.

Враховуючи вищевикладене та з урахуванням того, що позивач, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце судового засідання 02.08.2023, 13.09.2023, 11.10.2023 та 08.11.2023 не з`явився до суду за відсутності на це причин, які б були визнані судом поважними, ненадходження до суду клопотань від позивача про розгляд справи за його відсутності, суд вважає, що позивач повторно не прибув в судове засідання без поважних причин, неявка позивача перешкоджає розгляду цієї адміністративної справи, а тому у суду наявні правові підстави для залишення позову Новояворівської міської ради без розгляду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 240 КАС України.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі "Юніон Аліментаріа проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосереднього його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Крім того, як наголошує в своїх рішеннях Європейський суд, позивач як сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки (рішення Європейського суду прав людини у справі "Каракуця проти України").

Суд, зважаючи на значення спору для позивача, розцінює неприбуття в судові засідання позивача чи його представника, як втрату позивачем процесуального інтересу до розгляду та вирішення справи.

Згідно із ч. 4 ст. 240 КАС України особа, позов якої залишена без розгляду, після усунення підстав, з яких позов було залишено без розгляду, має право звернутися до адміністративного суду в загальному порядку.

Керуючись п.4 ч.1 ст.240, ст.ст. 241-246, 256, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

у х в а л и в :

позовну заяву Новояворівської міської ради до Західного офісу Державної аудиторської служби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю ЕКОНОМБУД-ЛВ про визнання протиправним та скасування рішення- залишити без розгляду.

Роз`яснити позивачу його право на повторне звернення до адміністративного суду в загальному порядку після усунення підстав, з яких позовна заява була залишена без розгляду.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її підписання.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду із урахуванням п.п.15.5 п.15 Р.VII Перехідні положення КАС України шляхом подання апеляційної скарги у п`ятнадцятиденний строк з дати складання ухвали.

Повний текст ухвали складено 09.11.2023.

СуддяЧаплик Ірина Дмитрівна