Рішення № 11387999, 13.09.2010, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

13.09.10 р. Справа № 2/392пд

Колегія суддів господарського суду Донецької області у складі головуючого Мартюхіної Н.О., суддів Попкова Д.О. та Левшиної Г.В.

при секретарі судового засідання Москаленко О.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні господарського суду справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю „ЮС Когенс” м. Донецьк

до відповідача: Відкритого акціонерного товариства „ВТБ Банк” м. Київ в особі Донецької філії ВАТ „ВТБ Банк” м. Донецьк

за участю третьої особи 1 без самостійних вимог на предмет спору: Приватного нотаріуса Тупицької Ю.Ю., м. Донецьк

за участю третьої особи 2 без самостійних вимог на предмет спору: Відкритого акціонерного товариства „Завод коксохімобладнання”, м. Донецьк

про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу Тупицької Ю.Ю., здійснений на іпотечному договорі № 27з-1/2006 від 18.04.2006р., посвідчений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Мангушем А.М. за р. № 1547, таким, що не підлягає виконанню

За участю

представників сторін

від позивача: Балтуцька О.М. за довір.

від відповідача: Могольницька Н.В. за довір.

від третьої особи 1: не зявився

від третьої особи 2: Козловська Д.В. - за довір.

СУТЬ СПОРУ:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю „ЮС Когенс”, м. Донецьк, звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Відкритого акціонерного товариства „ВТБ Банк”, м. Київ в особі Донецької філії ВАТ „ВТБ Банк” м. Донецьк про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу Тупицької Ю.Ю., здійснений на іпотечному договорі № 27з-1/2006 від 18.04.2006р., посвідчений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Мангушем А.М. за р. № 1547, таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на вчинення виконавчого напису з порушенням вимог законодавства України, а саме Закону України „Про нотаріат”, Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5, що полягають:

- у ненаправлені на адресу Іпотекодавця вимоги про усунення порушення основного зобовязання;

- нотаріусом не було перевірено обґрунтованості вимог Стягувача;

- не була виконана вимога щодо перевірки цивільної правоздатності та дієздатності юридичної особи.

Відповідач проти задоволення позову заперечує, у відзиві на позов зазначає, що здійснений виконавчий напис повністю відповідає діючому законодавству України, а саме ст. 87-89 Закону України „Про нотаріат”, розділу 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Переліку документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 23.10.2009р. до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору було залучено приватного нотаріуса Тупицьку Ю.Ю.

Приватний нотаріус Тупицька Ю.Ю. проти задоволення позовних вимог заперечує, оскільки вважає, що вчинення виконавчого напису повністю відповідало діючому законодавству України.

Розпорядженням заступника голови господарського суду Донецької області від 19.01.2010р. справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Мартюхіної Н.О., суддів Попкова Д.О., Левшиної Г.В.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 27.05.2010р. до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору було залучено Відкрите акціонерне товариство „Завод коксохімобладнання”.

Розпорядженням заступника голови господарського суду Донецької області від 27.04.2010р., від 13.05.2010р. змінювався склад судової колегії.

Процесуальний строк розгляду справи продовжувався за клопотанням представників сторін.

Під час слухання справи сторони неодноразово надавалися письмові та усні пояснення по суті заявлених позовних вимог.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та учасників судового процесу, судова колегія В С Т А Н О В И Л А:

31.03.2006р. між Акціонерним комерційним банком „Мрія” (Банк) в особі директора Донецької філії Будника В.В, який діяв на підставі Положення про Донецьку філію АКБ „Мрія” та довіреності № 3758 від 26.12.2005р. та Відкритим акціонерним товариством „Завод коксохімобладнання” (Позичальник) в особі голови Правління Максименко Володимира Васильовича, що діяв на підставі статуту, був укладений кредитний договір № 27/2006р.

Предметом договору є надання Банком Позичальникові грошових коштів (кредит) у вигляді відновлювальної кредитної лінії на таких умовах:

-сума кредитної лінії 25000000грн. (або еквівалент у будь-якій іншій валюті (у тому числі декількох) першої групи Класифікатору валют за курсом НБУ станом на 31.03.2006р.);

-строк користування до 31.03.2009р.;

-проценти за користування частиною кредиту у гривні 19 відсотків річних;

-проценти за користування частиною кредиту у інших валютах 15 відсотків річних;

-плата за управління зобовязаннями по кредиту в розмірі 1% відсотка річних.

Розділом 3 „Зобовязання Банку” встановлено, що Банк зобовязаний надати Позичальникові грошові кошти (кредит) у розмірі та на строк, що встановлений в п. 1.1. кредитного договору та в порядку і на умовах, встановлених кредитним договором.

Банк зобовязаний прийняти виконання, запропоноване за Позичальника будь-якою іншою особою.

Згідно з розділом 4 „Зобовязання Позичальника” позичальник зобовязаний повернути Банку отриманий кредит в повному обсязі, в строки та у порядку, встановленому Кредитним договором.

Позичальник зобовязаний сплатити Банку проценти за користування кредитом, а також плату за управління зобовязаннями по кредиту у розмірі та порядку, що встановлений Кредитним договором.

Відповідно до п. 7.1. договору порядок нарахування процентів за користування кредитом є дата списання коштів, вказаних в п.п. 1.1. Кредитного договору, або їх частини з позичкового рахунку.

Пунктом 7.2. договору встановлено, що проценти за користування кредитом нараховуються щомісячно з 25 числа по останній робочій день поточного місяця, виходячи із календарної кількості днів і суми отриманих коштів.

Згідно до п. 7.3. при нарахуванні процентів враховується день списання коштів з позичкового рахунку і не враховується день повернення кредиту або його частини.

Розділом 8 „Порядок сплати процентів за користування кредитом” визначено, що перерахування Банку процентів за користування кредитом у розмірі, встановленому п. 1.1. Кредитного договору, здійснюється щомісячно в строк з 25 числа по останній робочий день поточного місяця за винятком останнього місяця, коли сума нарахованих процентів сплачується разом з основною сумою кредиту.

Відповідно до п. 9.1. договору у разі несвоєчасного повернення кредиту Позичальник зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 30 процентів річних від простроченої суми.

У разі несвоєчасної (неналежної) сплати процентів за користування кредитом, а також плати за управління зобовязаннями по кредиту Позичальник сплачує Банку пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми боргу за кожен день прострочення виконання (п. 9.2. договору).

Пунктом 10.1. договору визначено, що цей договір вступає в дію з моменту підписання і діє до повного виконання сторонами своїх зобовязань.

Договором № 1 від 27.04.2006р. про внесення змін до кредитного договору № 27/2006 від 31.03.2006р. сторони домовилися відмінити плату за управління зобовязаннями по кредиту у розмірі 1% річних згідно кредитного договору № 27/2006 від 31.03.2006р. з 01.05.2006р.

Договором № 2 від 31.03.2008р. про внесення змін до кредитного договору № 27/2006 від 31.03.2006р., який укладений між ВАТ „ВТБ Банк” та ТОВ „Завод коксохімобладнання” сторони дійшли згоди внести зміни до розділу 1 „Предмет договору” та викласти його в наступній редакції:

„п. 1.1. Предметом Кредитного договору є надання Банком Позичальникові грошових коштів (кредит) у вигляді відновлювальної кредитної лінії на таких умовах:

1.1.1. сума кредитної лінії 25000000,00грн. (або еквівалент у доларах США);

1.1.2. строк користування до 31.03.2009р.

1.1.3. проценти за користування частиною кредиту у гривнях 15,5 % річних;

1.1.4. процент за користування частиною кредиту у доларах США 13% річних;

1.1.5. плата за управління зобовязаннями по кредиту в розмірі 1% річних;

1.1.6.порушення Позичальником п. 4.8. Кредитного договору є відкладальною умовою, при настанні якої проценти за користування, встановлені п. 1.1.3 та п. 1.1.4 збільшуються на 0,5 % річних. Збільшений розмірі процентів за користування кредитом починає діяти з 7 числа місяця, наступного за місяцем, в якому було порушення п. 4.8. кредитного договору та діє до моменту фіксування Банком ліквідації Позичальником порушення п. 4.8. Кредитного договору, але не пізніше 7 числа місяця, наступного за місяцем, в якому було ліквідоване порушення п. 4.8. Кредитного договору.

1.2.Кредитна лінія, що надається Позичальнику, є відкличною.”

Доповнити розділ 4 „Зобовязання Позичальника” кредитного договору наступними пунктами:

„п. 4.5. Позичальник зобовязаний перерахувати Банку разову комісію, яка складається з комісії за внесення змін до умов Кредитного договору в сумі 39769грн. та з комісії за управління зобовязаннями за кредитом з розрахунку з 01.05.2006р. по 30.08.2008р. в сумі 210231грн.” та іншими пунктами.

Договором № 3 від 04.08.2008р. про внесення змін до кредитного договору № 27/2006р від 31.03.2006., який також укладений між відповідачем та ВАТ „Завод коксохімобладнання” сторони дійшли згоди та внесли зміни до п. 1.1. Кредитного договору в частині визначення процентів за користування лімітом кредитування та/або його частиною у гривнях наданих Позичальнику до 04.08.2008р. 15,5% річних та процентів за користування лімітом кредитування та/або його частиною у гривнях щодо грошових коштів які надані та/або які будуть надані Позичальнику починаючи з 04.08.2008р. включно 18% річних.

Договором № 4 від 01.10.2008р. про внесення змін та доповнень до кредитного договору № 27/2006 від 31.03.2006р., сторони дійшли згоди та встановили проценти за користування кредитом у гривнях -20% річних; проценти за користування кредитом у доларах США 15% річних.

Договором № 5 від 26.12.2008р. про внесення змін та доповнень до кредитного договору № 27/2006 від 31.03.2006р. сторони дійшли згоди, що з 25.11.2008р. здійснено призупинення надання Банком Позичальникові грошових коштів, шляхом фіксування ліміту кредитування в межах фактичної заборгованості Позичальника за цим Кредитним договором станом на 25.11.2008р., що складає:

-18340500,00грн.;

-246993,15 доларів США.

Примітка: Відновлення надання Банком Позичальникові грошових коштів (кредиту) за Кредитним договором, може бути здійснено за взаємною згодою Сторін, шляхом укладення договору про внесення змін до Кредитного договору.

Строк користування - до 31.03.2009р.

Проценти за користування у гривнях 20% річних;

Проценти за користування у доларах США 15% річних.

Скасувати з 01.11.2008р. плату за управління зобовязаннями по кредиту у розмірі 1% річних.

В забезпечення виконання Відкритим акціонерним товариством „Завод коксохімобладнання” умов кредитного договору між Товариством з обмеженою відповідальністю „ЮС Когенс” (Іпотекодавець) та Акціонерним комерційним банком „Мрія” (Іпотекодержатель) був укладений іпотечний договір № 27з-1/2006 від 18.04.2006р.

Предметом договору є передача Іпотекодавцем Іпотекодержателю в іпотеку нерухоме майно, будівлі та споруди загальною площею 22684,9м2, що вказані в Додатку № 1 до цього договору, який є його невідємною частиною, що розташоване за адресою: Україна, Донецька область, місто Донецьк, вулиця Майська (Будьонівський район), будинок 86, для забезпечення виконання Позичальником зобовязань в повному обсязі щодо повернення кредиту у вигляді відновлювальної кредитної лінії за Кредитним договором № 27/2006 від 31.03.2006р., сплати процентів за користування кредитом, комісії, пені, штрафних санкцій та збитків, розмір, термін, умови повернення та сплати яких встановлюються Кредитним договором № 27/2006 від 31.03.2006р. та будь-якими додатковими угодами до нього, які змінюють основне зобовязання.

Пунктом 2 іпотечного договору визначено, що згідно Кредитного договору Іпотекодержатель надав Позичальнику кредит у вигляді відновлювальної кредитної лінії в загальному розмірі 25000000,00грн. (або еквівалент у будь-якій іншій валюті (у тому числі декількох) першої групи класифікатору валют за курсом НБУ станом на 31.03.2006р.) зі строком користування до 31.03.2009р. та зі сплатою процентів за користування кредитом у розмірі 19% річних за частиною кредиту, який наданий у національній валюті і 15% річних за частиною кредиту, який наданий у інших валютах. Перерахування Іпотекодержателю процентів за користування кредитом здійснюється Позичальником щомісячно в строк з 25 числа по останній робочий день поточного місяця. Погашення кредиту здійснюється шляхом перерахування грошових коштів з банківського (поточного) рахунку Позичальника на рахунок Банку або іншим незабороненим законодавством шляхом в строк до 31 березня 2009р. основне зобовязання.

Предмет іпотеки сторони оцінили в сумі 50305984грн.

Розділом 9 „Права Іпотекодержателя” визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) зобовязань за Кредитним договором, Іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги шляхом звернення стягнення на Предмет іпотеки.

За рахунок Предмета іпотеки Іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за Кредитним договором у повному обсязі, включаючи сплату основної суми боргу, неустойки, процентів, витрат, повязаних з предявленням вимоги і звернення стягнення на Предмет іпотеки, збитків, завданих порушенням основного зобовязання та/або цього договору іпотеки.

Звернення стягнення на Предмет іпотеки може здійснюватися на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або шляхом позасудового врегулювання (шляхом передачі Іпотекодержателю права власності на Предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобовязання або шляхом продажу Предмета іпотеки Іпотекодержателем від свого імені). Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється способом за вибором Іпотекодержателя.

Договором № 1 від 04.04.2008р. про внесення змін до Іпотечного договору № 27з-1/2006, посвідченого приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Мангушем А.М. 18.04.2006р., за реєстром № 1547, який укладений між ВАТ „ВТБ Банк”, ТОВ „ЮС Когенс”, сторони дійшли згоди п. 1 Іпотечного договору викласти та читати у наступній редакції:

„Предметом договору є передача Іпотекодавцем Іпотекодержателю в іпотеку нерухоме майно, будівлі та споруди загальною площею 22684,9м2, що вказані в Додатку № 1 до цього договору, який є його невідємною частиною, що розташоване за адресою: Україна, Донецька область, місто Донецьк, вулиця Майська (Будьонівський район), будинок 86, для забезпечення виконання Позичальником зобовязань в повному обсязі щодо повернення кредиту у вигляді відновлювальної кредитної лінії за Кредитним договором № 27/2006 від 31.03.2006р., сплати процентів за користування кредитом, комісії, пені, штрафних санкцій та збитків, розмір, термін, умови повернення та сплати яких встановлюються Кредитним договором № 27/2006 від 31.03.2006р., Договорами про внесення змін до нього № 1 від 27.04.2006р., № 2 від 31.03.2008р., а також будь-якими іншими договорами про внесення змін (додатковими угодами), що змінюють основне зобовязання додатковими угодами до нього, які змінюють основне зобовязання.”.

Пункт 2 Іпотечного договору викласти в наступній редакції:

„Згідно Кредитного договору Іпотекодержатель надав Позичальнику кредит у вигляді відновлювальної кредитної лінії в загальному розмірі 25000000,00грн. (або еквівалент у Доларах США) зі строком користування до 31.03.2009р. та зі сплатою процентів за користування кредитом у розмірі 15,5% річних за частиною кредиту, який наданий у національній валюті і 13% річних за частиною кредиту, який наданий у інших валютах. Перерахування Іпотекодержателю процентів за користування кредитом здійснюється Позичальником щомісячно в строк з 25 числа по останній робочий день поточного місяця. Погашення кредиту здійснюється шляхом перерахування грошових коштів з банківського (поточного) рахунку Позичальника на рахунок Банку або іншим незабороненим законодавством шляхом в строк до 31 березня 2009р. основне зобовязання.”.

З огляду на те, що Відкритим акціонерним товариством „Завод коксохімобладнання” зобовязання за кредитним договором належним чином не виконані, Відкрите акціонерне товариство „ВТБ Банк” в особі Донецької філії ВАТ ВТБ Банк звернулося до Приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу Тупицької Ю.Ю. із заявою про вчинення виконавчого напису від 04.06.2009р. № 1262/300-04-2.

04.06.2009р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Тупицькою Ю.Ю., на підставі ст. 87 Закону України „Про нотаріат” та п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, вчинено виконавчий напис на Іпотечному договорі № 27з-1/2006.

У звязку з тим, що позивач вважає, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог законодавства України, а саме Закону України „Про нотаріат”, Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, позивач звернувся до суду з вимогою про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу Тупицької Ю.Ю., здійсненого на іпотечному договорі № 27з-1/2006 від 18.04.2006р. таким, що не підлягає виконанню.

Проаналізувавши надані сторонами та учасниками судового процесу докази та пояснення, дослідивши та зясувавши всебічно та у повній мірі обставини справи, з якими закон повязує підстави вчинення виконавчого напису, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Дослідивши кредитний договір № 27/2006 від 31.03.2006р., з якого виникли цивільні права та обовязки Донецької філії АКБ „Мрія” та ВАТ „Завод коксохімобладнання”, суд дійшов висновку, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом та правовою природою є позиковою операцією банків (кредитним договором), яка підпадає під правове регулювання норм статті 49 Закону України „Про банки та банківську діяльність”, статей 1046-1056 Цивільного кодексу України та статті 345 Господарського кодексу України.

Таким чином, в силу ст. 1054 ЦК України, розділів 1-2 договору кредиту та договорів про внесення змін до договору кредиту, АКБ „Мрія” зобовязався надати ВАТ „Завод коксохімобладнання” кредитну лінію на період до 31.03.2009р. у загальному розмірі 25000000,00грн. або еквіваленту суму в доларах США, а ВАТ „Завод коксохімобладнання” зобовязалося повернути кредит не пізніше строку кредитної лінії, а також сплатити проценти за користування кредитом.

Як було вище встановлено, в забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором, сторони уклади іпотечний договір № 27з-1/2006 від 18.04.2006р., відповідно до умов якого позивач передав в іпотеку відповідачу належне йому на праві власності нерухоме майно, будівлі та споруди загальною площею 22684,9м2, що розташоване за адресою: Донецька область, м. Донецьк, вул. Майська, 86.

Судом встановлено, що 04.06.2009р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Тупицькою Ю.Ю. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотечного договору - належного позивачеві нерухомого майна в рахунок погашення заборгованості ВАТ „Завод коксохімобладнання” перед відповідачем за кредитним договором. Вчинений виконавчий напис, згідно ст. 90 Закону України "Про нотаріат" та ст. 3 Закону України "Про виконавче провадження" є виконавчим документом та підлягає примусовому виконанню у відповідності до порядку, визначеного Законом України „Про виконавче провадження”. Зазначений напис вчинений в порядку п. 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5 на іпотечному договорі № 27з-1/2006 від 18.04.2006р., як на документі, що встановлює заборгованість.

Зокрема, виконавчим написом запропоновано задовольнити вимоги Відкритого акціонерного товариства ВТБ Банк в особі Донецької філії ВАТ ВТБ Банк в загальному розмірі 270405,22 доларів США та 20828096,90 грн. в тому числі:

- за кредитом в доларах, наданим траншем від 11.06.2008р. 270405,22 доларів США, що складається з 246993,15 доларів США сума простроченого боргу по кредиту; 9964,31 доларів США відсотки за користування кредитом за період з 01.03.2009р. по 03.06.2009р.; 13195,52 доларів США сума 30% річних за несвоєчасне повернення кредиту відповідно до п. 9.1. кредитного договору; 224,22 доларів США несплачена пеня за несвоєчасну сплату відсотків відповідно до п. 9.2. кредитного договору; 28,02 доларів США сума 3% річних від суми прострочених відсотків за весь час прострочення відсотків згідно ст.. 625 К України;

- за кредитом в гривні, наданим траншами з 10.04.2006р. по 02.06.2008р. 18555967,73грн., що складається з: 16499672,50грн. сума простроченого боргу, що залишилась з урахуванням індексу інфляції згідно п. 9.1 кредитного договору; 1114576,76грн. сума прострочених відсотків по кредиту нарахованих за користування кредитом за період з 01.02.2009р. по 31.05.2009р. з урахування індексу інфляції згідно ст.. 625 ЦК України; 27552,84грн. непогашені непрострочені відсотки за користування кредитом за період з 01.06.2009р. по 03.06.2009р.; 873626,71грн. сума 30% річних за несвоєчасне повернення кредиту відповідно п. 9.1. кредитного договору; 36034,59грн. несплачена пеня за несвоєчасну сплату відсотків відповідно до п. 9.2. кредитного договору; 4504,33грн. сума 3% річних від суми прострочених відсотків за весь час прострочення відсотків згідно ст. 625 ЦК України;

- за кредитом в гривні, наданим траншами від 05.08.2008р., 28.08.2008р., 24.09.2008р. 2255879,17грн., що складаються: 2005892,00грн. сума простроченого боргу, що залишилась неповернутою з урахуванням індексу інфляції згідно п. 9.1. кредитного договору; 135500,92грн. сума прострочених відсотків по кредиту нарахованих за користування кредитом за період з 01.02.2009р. по 31.05.2009р., з урахуванням індексу інфляції згідно ст.. 625 ЦК України; 3349,64грн. непогашені непрострочені відсотки за користування кредитом за період з 01.06.2009р. по 03.06.2009р.; 106208,22грн. сума 30% річних за несвоєчасне повернення кредиту відповідно до п. 9.1. кредитного договору; 4380,79грн. несплачена пеня за несвоєчасну сплату відсотків відповідно до п. 9.2. кредитного договору; 547,60грн. сума 3% річних від суми прострочених відсотків за весь час прострочення відсотків згідно ст. 625 ЦК України;

- 16250,00грн. несплачена сума боргу за кредитним договором згідно п. 4.10 кредитного договору (за порушення п. 4.9. кредитного договору).

Судом встановлено, що виконавчий напис, який є предметом спору у даній справі, був виданий на підставі документів, які були подані Банком та передували його вчиненню, а саме:

-копії кредитного договору № 27/2006 від 31.03.2006р;

-копії договору № 1 від 27.04.2006р. про внесення змін до Кредитного договору;

-копії договору № 2 від 31.03.2008р. про внесення змін до Кредитного договору;

-копії договору № 3 від 04.08.2008р. про внесення змін до Кредитного договору;

-копії договору № 4 від 01.10.2008р. про внесення змін до Кредитного договору;

-копії договору № 5 від 26.12.2008р. про внесення змін до Кредитного договору;

-оригіналу Іпотечного договору № 27з-1/2006 від 18.04.2006р.

-оригіналу Договору № 1 від 04.04.2008р. про внесення змін до Іпотечного договору;

-розрахунку заборгованості за кредитом станом на 04.06.2009р., який підписаний заступником директора з операційної роботи Донецької філії ВАТ „ВТБ Банк” ОСОБА_8 та Заступником головного бухгалтера ОСОБА_9

-виписки за рахунками за підписом заступника директора по операційній роботі Донецької філії ВАТ ВТБ Банк ОСОБА_8 та головного бухгалтера Донецької філії ВАТ „ВТБ Банк” ОСОБА_10;

-копії листа-вимоги (вих. № 963/300-08-2 від 21.04.2009р.) з повідомленням про вручення поштового відправлення ВАТ „Завод коксохімобладнання” 24.04.2009р.;

-копії відповіді ВАТ „Завод коксохімобладнання” № 280 від 20.05.2009р. на вимогу Банку;

-копії листа-вимоги (вих.. № 966/300-08-2 від 21.04.2009р.) з повідомленням про вручення поштового відправлення ТОВ „ЮС Когенс” 21.04.2009р.;

-копія відповіді ТОВ „ЮС Когенс” № 43 від 20.05.2009р. на вимогу Банку.

Відповідно до ст. 87 Закону України „Про нотаріат” для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. При цьому, перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Відповідно до Переліку, стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно здійснюється на підставі оригіналу нотаріально посвідченої угоди та документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Аналогічні приписи містять пункти 287, 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 03.03.2004 за № 283/8882, відповідно до яких виконавчий напис вчиняється на оригіналі документу, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.), і має містити, зокрема, строк, за який провадиться стягнення.

З контекстного аналізу наведених норм слідує, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Згідно ст. 88 Закону України „Про нотаріат”, п. 284 Інструкції та п.п. б ч. 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабміну України від 29.06.1999 р. № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Зокрема, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність”.

В силу статей 4-2, 4-3, 4-7 Господарського процесуального кодексу України правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом; сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обгрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами; судове рішення ухвалюється суддею за результатами обговорення усіх обставин справи.

Відповідно до вимог статей 32-33 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також, інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Дослідивши зміст документів, що були надані відповідачем для вчинення спірного виконавчого напису, судом встановлено, що у нотаріуса були відсутніми підстави визначити розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій, пені, процентів, зазначених у виконавчому написі, як такі що є безспірними, виходячи з наступного.

Виходячи із наданих доказів, судом встановлено, що банком були надані нотаріусу документи, на підставі яких нотаріусом був встановлений розмір заборгованості по кредиту та процентам, зокрема, розрахунок суми боргу по кредитному договору № 27/2006 від 31.03.2006р. та виписки з особового рахунку ВАТ „Завод Коксохімобладнання” за період з 31.03.06р. по 04.06.09р. по нарахованим та сплаченим відсоткам за користування кредитом в доларах США та гривні та по сумам виданих та погашених кредитів в доларах США та гривні.

Зазначена виписка з особового рахунку є обліковим банківським документом, за яким здійснюється облік прострочених сум по кредиту та процентам. Як вбачається з цієї виписки, станом на 04.06.09р. відповідачем було віднесено на прострочені відсотки за кредитним договором 3251,51 доларів США, 284712,70 гривен, 34612,98 гривен, а також на прострочені суми кредиту 246993,15 доларів США, 16352500 гривен, 1988000 гривен.

Проте, у спірному виконавчому написі визначені суми заборгованості, що відображені у розрахунку суми боргу, який надавався банком нотаріусу та містить інші збільшені суми заборгованості, які не підтверджені будь-якими первинними бухгалтерськими документами, а сам розрахунок боргу, складений працівником ВАТ „ВТБ Банк” не є первинним документом, яким фіксується наявність грошового зобовязання ВАТ „Завод коксохімобладання”, а є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати фактичні та правові підстави для стягнення відповідних сум та відповідно підтверджувати безспірність розміру грошових вимог ВАТ „ВТБ Банк” до боржника.

Тобто, виходячи в викладеного, при вчиненні виконавчого напису нотаріус Тупицька Ю.Ю. не отримувала від банку та позичальника первинні бухгалтерські документи, які б свідчили про суми боргу, які зафіксовані у спірному виконавчому напису, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати та фактично встановити, що розмір заборгованості позичальника перед банком, є безспірним.

До того ж, суд виходить з того, що з розрахунку суми боргу по кредитному договору № 27/2006 від 31.03.2006р., що наданий приватному нотаріусу Тупицькій Ю.Ю. для вчинення виконавчого напису, встановлено, що Банком здійснено нарахування 30% річних від суми кредиту за весь час прострочення кредиту згідно з п. 9.1. кредитного договору та 3% річних від суми прострочених відсотків за весь час прострочення відсотків згідно ст. 625 ЦК України.

Відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Однак, як видно з п. 9.1. договору сторони домовилися, що у разі несвоєчасного повернення кредиту Позичальник зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 30 % річних від простроченої суми.

Тобто, умовами договору передбачено нарахування, саме 30 % річних від простроченої суми, що відповідає приписам ст. 625 ЦК України, оскільки такий розмір погоджений сторонами у договорі. З огляду на викладене, за висновками суду Банком безпідставно здійснене нарахування 3% річних від суми прострочених відсотків, проте зазначені обставини Приватним нотаріусом при встановленні без спірності заборгованості залишені поза уваги.

Також, й розмір сум, зазначених у вимогах про усунення порушення датованих 21.04.2009р. не співпадає із сумами зазначеними у спірному виконавчому напису.

Зокрема, з наданих до матеріалів справи документів видно, що відповідачем на адресу ВАТ „Завод коксохімобладнання” було направлено вимогу про усунення порушення (в порядку ст. 35 Закону України „Про іпотеку”), де останній повідомляє, що станом на 21.04.2009р. за кредитним договором обліковується заборгованість, яка складає: прострочена заборгованість за основною сумою боргу в сумі 18340500,00грн., 246993,15 доларів США; прострочена заборгованість за процентами в сумі: 288423,21грн., що нараховані в період з 01.02.2009р. по 28.02.2009р.; 319325,69грн., що нараховані в період з 01.03.2009р. по 31.03.2009; 3251,52 доларів США, що нараховані в період з 01.03.2009р. по 31.03.2009р., а також про обовязок сплатити Банку проценти за користування кредитом у розмірі 20,5% річних у гривні та 15,5% річних у доларах США; суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції та 30% річних від простроченої суми та пеню за несвоєчасну сплату процентів. Також вказаним листом Банк вимагав виконання основного зобовязання протягом 30 днів з дати цієї вимоги про усунення порушення та повідомив, що у випадку не погашення заборгованості, Банк буде ініціювати звернення стягнення на предмет іпотеки.

У відповідь на вказаний лист Відкрите акціонерне товариство „Завод кокосохімобладнання” листом від 20.05.2009р. № 280 повідомило Банк, що вказана прострочена заборгованість за основною сумою та за процентами, але повного розрахунку не надано. При проведенні аналізу додатків до вказаного договору були виявлені порушення стосовно компетенції виконавчого органу товариства, який виконував свої функції до обрання генерального директора. З цих підстав повідомив про неможливість виконання вимоги.

Аналогічна вимога про усунення порушення (в порядку ст. 35 Закону України „Про іпотеку”) була направлена Банком на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю „ЮС Когенс”.

Листом № 43 від 20.05.2009р. позивач повідомив Банк, що станом на 21.04.2009рю за кредитним договором № 27/2006 від 31.03.2006р. між ВАТ ВТБ Банк та ВАТ „Завод кокосохімобладнання” Банком обліковується заборгованість за основною сумою боргу та прострочена заборгованість за процентами. Але розрахунок сум по періодам з відображенням конкретної суми та нарахованим відсоткам не надано. У відповіді ТОВ „ЮС Когенс” підкреслено, що йому не відомо про зміну процентних ставок в бік зменшення або збільшення, в обґрунтування своїх вимог банком не надано жодного підтверджуючого документу. У звязку з чим, позивач у відповіді заперечив наявність вимог банку.

Тобто, вказаними листами як Відкрите акціонерне товариство „Завод коксохімобладнання” так і Товариство з обмеженою відповідальністю „Юс Когенс” повідомило Банк про не згоду з сумою вимоги, у звязку з неможливістю її перевірити, проте такі заперечення Боржника та Іпотекодавця залишені приватним нотаріусом Тупицькою Ю.Ю. поза увагою.

Крім того, колегією суддів встановлено, що 16.03.2009р. господарським судом Донецької області було порушено справу про банкрутство ВАТ „Завод коксохімобладнання”.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 16.03.2009р. було введено мораторій на задоволенні вимог кредиторів.

Відповідно до вимог Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” встановлено, що протягом дії мораторію на задоволення вимог кредиторів не нараховується неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші санкції за невиконання чи неналежне виконання грошових зобовязань і зобовязань щодо сплати страхових внесків на загальнообовязкове державне пенсійне страхування та інші види загальнообовязкового державного соціального страхування, податків і зборів (обовязкових платежів).

Як видно з доданих до матеріалів справи документів, Банку було відомо станом на момент вчинення виконавчого напису про існування справи про банкрутство ВАТ „Завод коксохімобладнання” та введення мораторію на задоволення вимог кредиторів. Це підтверджується тим, що заява про визнання вимог ВАТ „ВТБ Банк” до ВАТ „Завод коксохімобладнання” датована 25.05.2009р. за вих. № 183/300-04-2 та прийнято судом 02.06.2009р.

Однак, всупереч вимогам Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” виконавчий напис неправомірно зроблено з урахуванням стягнення штрафних санкцій, пені за період з 16.03.09р. по 03.06.2009р.

Таким чином, за висновками колегії суддів, нарахування штрафних санкцій у період з 16.03.2009р. по 03.06.2009р. не може бути безспірним, бо законом заборонено застосування такої відповідальності у період дії мораторію.

Крім викладеного, суд виходить з того, що згідно ст.. 18-19 Закону України „Про іпотеку” назва іпотекодержателя є істотною умовою іпотечного договору, причому зміна цієї умови договору підлягає обовязковому нотаріальному посвідченню.

Однак, докази внесення змін та доповнень до іпотечного договору до моменту вчинення напису, щодо зміни найменування іпотекодержателя АКБ „Мрія” на ВАТ „ВТБ Банк” відсутні в матеріалах справи та відсутнє підтверджується дослідження цього питання нотаріусом під час вчинення виконавчого напису.

Підписання між сторонами змін до кредитного договору та змін до договору іпотеки, не може прийматися до уваги як правовий елемент належного внесення змін та доповнень до іпотечного договору № 27з-1/2006 від 18.04.2006р.

Тобто, нотаріус при вчиненні напису порушив приписи пункту 287 Інструкції та статті 89 Закону України „Про нотаріат”, оскільки стягувачем у Написі визначено не іпотекодержателя АКБ „Мрія” а ВАТ „ВТБ Банк”. До того ж, суд звертає увагу на той факт, що доказів правонаступництва, перейменування АКБ „Мрія” на ВАТ „ВТБ Банк” нотаріусу Банком не надавалося та останнім не досліджувалося.

Заперечення відповідача та приватного нотаріуса Тупицької Ю.Ю. колегією суддів до уваги не приймаються з підстав викладених вище.

З огляду на викладене, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, матеріли справи свідчать про відсутність беззаперечних доказів наявності заборгованості позивача перед відповідачем під час вчинення виконавчого напису, що свідчить про порушення норм статті 88 Закону України „Про нотаріат”, пункту 284 Інструкції та пункту „б” частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусу.

Наведене відповідно вказує на відсутність у виконавчого напису сили виконавчого документу, через що виконавчий напис підлягає визнанню судом таким, що не підлягає примусовому виконанню.

Відповідно зі ст.43 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Відповідно до статті 49 ГПК України, державне мито та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються судом на відповідача.

На підставі викладеного та керуючись Конституцією України, Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України „Про нотаріат”, Законом України „Про іпотеку”, Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, ст. ст. 22, 33, 43, 49, 59, 75, 82-85 Господарським процесуальним кодексом України колегія суддів,

В И Р І Ш И Л А:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю „ЮС Когенс” м. Донецьк до Відкритого акціонерного товариства „ВТБ Банк” м. Київ в особі Донецької філії ВАТ „ВТБ Банк” м. Донецьк, за участю третьої особи приватного нотаріусу Тупицької Ю.Ю. м. Донецьк, Відкритого акціонерного товариства „Завод Коксохімобладнання” м. Донецьк про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу Тупиць крої Ю.Ю., здійснений на іпотечному договорі № 27з-1/2006 від 18.04.2006р., посвідченим приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Мангушем А.М. за р. № 1547, таким, що не підлягає виконанню задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 698, вчинений 04.06.2009р. на іпотечному договорі № 27з-1/2006 від 18.04.2006р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Тупицькою Ю.Ю.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства „ВТБ Банк” (01004, м. Київ, б-р. Шевченка/вул.. Пушкінська, 8/26) в особі Донецької філії ВАТ „ВТБ Банк” (83001, м. Донецьк, б-р. Шевченка, 13-а, ЄДРПОУ 24453835) на користь Товриаства з обмеженою відповідальністю „ЮС Когенс” (83030, м. Донецьк, вул.. Майська, 86, п/р 26003301002817 в Донецькі філії ВАТ ВТБ Банк м. Донецьк, МФО 335571, ЄДРПОУ 33257225) витрати по сплаті державного мита в розмірі 85грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 236грн.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Рішення суду може бути оскаржене через господарський суд Донецької області в апеляційному порядку протягом десяти днів з дня прийняття рішення.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Суддя

Суддя Д.О. Попков

Суддя Г.В. Левшина

Повний текст рішення складено та підписано 14.09.2010р.