Рішення № 112089329, 28.06.2023, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

28 червня 2023 року м. Ужгород№ 260/1424/23 16:01 год

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Скраль Т.В.,

при секретарі Шестак Н.В.,

за участю сторін:

позивач: ОСОБА_1 ,

представник позивача: адвокат Голуб Віталій Карелович,

відповідач 1: Оперативне командування ЗСУ " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (ОК " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", в/ч НОМЕР_1 ) - представник не з`явився,

відповідач 2: Закарпатський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки - представник Воротнюк Дмитро Васильович,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовною заявою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ), в особі представника ОСОБА_2 (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Собранецька,46) до Оперативного командування Збройних Сил України «Захід» (ОК «Захід», в/ч НОМЕР_1 ) (код ЄДРПОУ 07852893), Закарпатського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (код ЄДРПОУ 08410861) про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до статті 243 частини 3 КАС України 28 червня 2023 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Рішення у повному обсязі складено 10 липня 2023 року.

09 березня 2023 року ОСОБА_1 та уповноважений представник ОСОБА_2 звернулися з позовною заявою до Оперативного командування Збройних Сил України «Захід» (ОК «Захід», в/ч НОМЕР_1 ), Закарпатського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, якою просить: 1) визнати протиправним та скасувати наказ Тимчасово виконуючого обов`язки командувача оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 325-РС від 21 грудня 2022 року в частині звільнення із займаних посад старшого сержанта ОСОБА_1 та призначення його до 24 окремої механізованої бригади, а також стосовно призначення ОСОБА_1 на посаду командира відділення кулеметного взводу механізованого батальйону, ВОС - 101182 А, із підстав, передбачених підпунктом «г», пункту 2, частини 4, статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» - через сімейні обставини, як військовослужбовця, який самостійно виховує двох дітей віком до 18 років; 2) зобов`язати начальника Закарпатського обласного територіального центру комплектування і соціальної підтримки звільнити ОСОБА_1 із військової служби та із Збройних Сил України на підставі підпункту «г», пункту 2, частини 4, статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» - через сімейні обставини, як військовослужбовця, який самостійно виховує двох дітей віком до 18 років.

24 березня 2023 року ухвалою суду відкрито провадження у даній адміністративній справі.

02 червня 2023 року ухвалою суду закрито пiдготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Поновлено позивачу строку звернення до суду, як такий що пропущений із поважних причин. У задоволенні клопотання відповідача 2 про залишення позовних вимог без розгляду - відмовлено. У задоволенні клопотання представника відповідача 2 про зупинення провадження у справі - відмовлено.

28 червня 2023 року ухвалою суду клопотання представника відповідача 1 про залишення позову без розгляду - залишено без розгляду.

1. Позиції сторін.

Позов обґрунтований тим, що наказом Тимчасово виконуючого обов`язки командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » полковника Ю.Колос від 21 грудня 2022 року № 325-РС, ОСОБА_1 було призначено командиром відділення кулеметного взводу механізованого батальйону, ВОС - 101182 А. Цього ж дня, 21 грудня 2022 року, начальником Закарпатського обласного територіального центру комплектування і соціальної підтримки було видано наказ № 26, згідно з яким, з метою доукомплектування бойових військових частин та задля забезпечення виконання бойових завдань в районі бойових дій військовою частиною НОМЕР_3 , було наказано перемістити команду із 28 чоловік, у тому числі і його у населений пункт Новодмитріївка Донецької області, куди належало прибути 23 грудня 2022 року. Однак, керуючись підпунктом «г», пункту 2, частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із самостійним вихованням ним двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та доньки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , 29 жовтня 2022 року він звернувся із рапортом на ім`я його безпосереднього командира - командира роти охорони першого відділу Ужгородського районного територіального центру комплектування і соціальної підтримки про звільнення із військової служби та із Збройних сил України у зв`язку з тим, що на його вихованні знаходиться двоє малолітніх дітей. При цьому, до рапорту ним були долучені свідоцтва про народження його дітей та рішення Перечинського суду від 15 вересня 2022 року про розлучення з ОСОБА_5 та передачу йому на виховання їх неповнолітніх дітей. Проте, відповіді на поданий ним рапорт про звільнення він не отримав від командування, натомість на поданому ним рапорті невідомою особою було вчинено напис, що у долучених ним до рапорту документах відсутні підстави, які би підтвердили наявність підстав для його звільнення із Збройних Сил відповідно до підпункту «г», пункту 2, частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

20 квітня 2023 року представником відповідача 2 до суду подано відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв`язку з тим, що військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період є окремим видом військової служби і не є тотожною строковій військовій службі. Враховуючи, що старший сержант ОСОБА_1 проходить військову службу за призовом під час мобілізації, а не строкову військову службу, та керуючись законодавством, повідомляють, що підстав для проведення обстеження сімейного стану військовослужбовця не було. Жодних документів з дошкільних та шкільних закладів, де перебувають та навчаються діти не додано. Єдиною підставою звільнення одного з батьків від обов`язку виховувати неповнолітню дитину є позбавлення батьківських прав (ст. 166 Сімейного кодексу України). Проте, мати двох неповнолітніх дітей ОСОБА_1 батьківських прав не позбавлена, наданий час питання позбавлення її вказаних прав ніким не ініційовано, незважаючи на те, що, за твердженнями позивача, вона більше року не займається вихованням дітей. Враховуючи той факт, що громадянка ОСОБА_5 не позбавлена батьківських прав, а військовослужбовець ОСОБА_1 належних доказів документів, які підтверджують, неучасть матері у вихованні дітей не надав, отже, підстав для звільнення з військової служби старшого сержанта ОСОБА_1 за абз. 1 1 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», а саме самостійне виховання дитини (дітей) віком до 18 років, немає. За відсутності підстав для звільнення військовослужбовець ОСОБА_1 повинен був виконати наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 21.12.2022 №325-РС. Крім того, позивач зазначає, що наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 21.12.2022 №325-РС є протиправним, проте не надає жодних доказів щодо протиправності даного наказу, посилаючись на ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», у якій йдеться про підстави для звільнення з військової служби.

04 травня 2023 року представником відповідача 1 до суду подано відзив на позовну заяву, однак такий не підписаний представником, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв`язку з тим, що на адресу управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за підписом начальника Закарпатського ОТЦК га СП, надійшов План переміщення сержантів та солдатів районних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Закарпатської області від 20.12.2022 №13614. На підставі вищезазначеного Плану переміщення та згідно наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 325-РС від 21.12.2022 року старшого сержанта ОСОБА_1 , командира відділення охорони взводу охорони роти охорони Берегівського районного ТЦК та СП, було призначено командиром відділення кулеметного взводу механізованого батальйону 24 окремої механізованої бригади. Просять суд звернути увагу, що суб`єкт владних повноважень, яким в даному випадку є оперативне командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ), здійснила реалізацію дискреційних повноважень шляхом звільнення із займаної посади позивача та призначення на посаду командира відділення кулеметного взводу механізованого батальйону 24 окремої механізованої бригади. При цьому, під час воєнного стану в України, в Збройних Силах України діють штати воєнного часу та відповідні ним номенклатури посад. Зауважують, що до повноважень суду не належить надання оцінки доцільності такого переміщенню військовослужбовців, тим більше під час воєнного стану в Україні та ведення активних бойових дій. Позивач зазначає, що має право на звільнення з військової служби з підстав, передбачених підпунктом «г» пункту 2, частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», проте наявність такого права ніяким чином не є підставою для невиконання Наказу №325-рс щодо переміщення на посаду командира відділення кулеметного взводу механізованого батальйону 24 окремої механізованої бригади.

12 травня 2023 року представником позивача подано до суду відповідь на відзив, в якій зазначають, що він повинен був бути звільненим на підставі підпунктом «г» пункту 2, частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» із Збройних Сил України, яка підтверджується низкою документів. Про вищевказані підстави, які дають йому право на звільнення із ЗСУ, та документи, які підтверджують ці підстави, відповідним рапортом ним було проінформоване мого безпосереднє командування, яке про вказані обставини повинно було поставити до відома Оперативне командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Однак, його рапорт та три рішення Перечинського суду були проігноровані його безпосереднім командуванням та, скоріш за все, не доведені до відома оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », внаслідок чого і був незаконно виданий наказ № 325-РС від 21 грудня 2022 року в частині звільнення із займаних посад старшого сержанта ОСОБА_1 та призначення його до 24 окремої механізованої бригади, а також стосовно призначення ОСОБА_1 на посаду командира відділення кулеметного взводу механізованого батальйону, ВОС - 101182 А.

19 травня 2023 року представником відповідача 2 подано заперечення на відповідь позивача, в яких зазначають, що розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.

Представник відповідача 1 у судове засідання не з`явився, однак про час і дату судового засідання повідомлені належним чином.

У відповідності до статті 205 частини 1, 3 пункту 1 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Представник позивача у судовому засіданні позов підтримав повністю, просив суд його задовольнити з мотивів, що у ньому наведені.

Представник відповідача 2 у судовому засіданні, проти задоволення позову заперечив та просив суд відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

2. Обставини, встановлені судом.

Спірні правовідносини виникли з приводу звільнення з військової служби військовослужбовця призваного під час мобілізації у період дії воєнного стану.

22 березня 2022 року відповідно до начальника Ужгородського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки ( по стройовій частині) № 54, відповідно до статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 року «Про загальну мобілізацію» зараховано до списків особового складу Ужгородського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на період до оголошення демобілізації старшого сержанта ОСОБА_1 , головним сержантом командиром відділення четвертого взводу охорони роти охорони першого відділу Ужгородського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, (а.с. 11).

01 грудня 2022 року наказом начальника Берегівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по стройовій частині) № 250 старшого сержанта ОСОБА_1 , призначеного наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 (по особовому складу) від 24.11.2022 року № 36-РС на посаду командира другого відділення охорони другого взводу охорони роти , який прибув з ІНФОРМАЦІЯ_5 , (а.с. 10).

21 грудня 2022 року відповідно до наказу Закарпатського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (з технічної частини) № 26 з метою виконання вимог Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », щодо доукомплектування бойових військових частин до визначених показників та у визначені терміни особовим складом, забезпечення виконання бойових завдань в районі бойових дій військовою частиною НОМЕР_3 , перевезення особового складу до вказаної військової частини, наказано, в тому числі, старшому сержанту ОСОБА_1 , командиру відділення охорони роти охорони Берегівського РТЦК та СП здійснити марш: м. Ужгород Новодмитрівка Ужгород, (а.с. 9).

21 грудня 2022 року наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 325-РС, відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих осіб рядового, сержантського складу звільнено з займаних посад і призначено до 24 Окремої механізованої бригади: 17. старшого сержанта ОСОБА_1 , командира відділення охорони взводу охорони роти охорони Берегівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Закарпатської області командиром відділення кулеметного взводу механізованого батальйону, ВОС - 101182А, (а.с. 8).

Даний наказ доведено позивачу під особистий підпис 21 грудня 2022 року, ( а.с.72)

Згідно витягу із наказу № 157 від 18 червня 2022 року тимчасове виконання обов`язків командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", за рішенням командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " покладено на полковника ОСОБА_6 , ( а.с.106).

Позивач звернувся до суду з даним позовом вважаючи протиправним наказ відповідача № 325-РС від 21 грудня 2022 року із підстав, передбачених підпунктом «г», пункту 2, частини 4, статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» - через сімейні обставини, як військовослужбовця, який самостійно виховує двох дітей віком до 18 років

3. Мотиви суду та норми права, застосовані судом.

Згідно приписів статті 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Статтею 19 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» визначено право військовослужбовця на оскарження неправомірних рішень та дій. Неправомірні рішення, дії (бездіяльність) органів військового управління та командирів (начальників) можуть бути оскаржені військовослужбовцями в порядку, передбаченому законами, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.

Закон України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

За частиною 1 статті 5 цього Закону за стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Відповідно до статті 6 цього Закону право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

За пунктом 12 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого Постановою КМУ № 154 від 23.02.2022 року, визначено права та обов`язки керівника територіального центру комплектування та соціальної підтримки в тому числі видавати у межах своїх повноважень накази та розпорядження;

Пунктом 13 визначено, що керівник територіального центру комплектування та соціальної підтримки скеровує діяльність підпорядкованого територіального центру комплектування та соціальної підтримки. Керівник територіального центру комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, області, мм. Києва та Севастополя підпорядковується командувачу військ оперативного командування згідно з військово-адміністративним поділом території України та є прямим начальником для військовослужбовців територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки, керівником вищого рівня для працівників зазначеного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, а також підпорядкованих йому територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки, що перебувають на території відповідальності зазначеного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Предметом спору у даній справі є зобов`язання начальника Закарпатського обласного територіального центру комплектування і соціальної підтримки звільнити ОСОБА_1 із військової служби та із Збройних Сил України на підставі підпункту «г», пункту 2, частини 4, статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» - через сімейні обставини, як військовослужбовця, який самостійно виховує двох дітей віком до 18 років.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі по тексту - Закону №2232-XII).

Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Відповідно до частини 7 статті 26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Пункт 260 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 визначає, що під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 названого Закону.

Судом встановлено, що згідно з пунктом 2.1.6. Інструкції із діловодства ЗСУ, затвердженої наказом Генерального штабу ЗСУ 07.04.2012 № 124 рапорт (заява) письмове звернення військовослужбовця (працівника) до вищої посадової особи з проханням (надання відпустки, матеріальної допомоги, поліпшення житлових умов, переведення, звільнення тощо) чи пояснення особистого характеру.

Згідно з пунктом 12.1 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція № 170, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

За пунктом 2 Розділу ХII Положення №1153/2008 звільнення військовослужбовців здійснюється: 2) під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу": у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

За пунктом 233 цього Положення № 1153/2008 визначено порядок звільнення, за яким військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

- підстави звільнення з військової служби;

- думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

- районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Аналіз наведених норм законодавства України дає підстави для висновку, що звільнення військовослужбовця з військової служби із підстави зазначеної у рапорті здійснюється, після отримання такого рапорту. Військова частина оформлює документи про звільнення військовослужбовця з військової служби та подає їх посадовій особі, яка видає наказ про звільнення у випадку задоволення рапорту.

Як стверджував позивач у позові та при судовому розгляді справи, що він керуючись підпунктом «г», пункту 2, частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із самостійним вихованням ним двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та доньки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , 29 жовтня 2022 року звернувся із рапортом на ім`я його безпосереднього командира - командира роти охорони першого відділу Ужгородського районного територіального центру комплектування і соціальної підтримки про звільнення із військової служби та із Збройних сил України у зв`язку з тим, що на його вихованні знаходиться двоє малолітніх дітей. При цьому, до рапорту ним були долучені свідоцтва про народження його дітей та рішення Перечинського суду від 15 вересня 2022 року про розлучення з ОСОБА_5 та передачу йому на виховання їх неповнолітніх дітей. Проте, відповіді на поданий ним рапорт про звільнення він не отримав від командування, натомість на поданому ним рапорті невідомою особою було вчинено напис, що у долучених ним до рапорту документах відсутні підстави, які би підтвердили наявність підстав для його звільнення із Збройних Сил відповідно до підпункту «г», пункту 2, частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Копію рапорту від 29 жовтня 2022 року (а.с.12) позивач долучив до позовної заяви, однак доданий доказ не містить будь-яких відміток реєстрації такого рапорту в Ужгородському РТЦК та СП, або направлення чи подача такого до відповідача 1 чи відповідача 2. Самі по особі резолюції на такому рапорті не підтверджують факту його належної подачі та реєстрації ОСОБА_1 .

При цьому, Ужгородський районний територіальний центр комплектування і соціальної підтримки позивачем стороною по справі не визначався, як і жодних вимог до такої особи позивачем не формувалося, протиправна бездіяльність не оскаржувалася.

Позивач просить суд зобов`язати начальника Закарпатського обласного територіального центру комплектування і соціальної підтримки звільнити ОСОБА_1 із військової служби та із Збройних Сил України на підставі підпункту «г», пункту 2, частини 4, статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» - через сімейні обставини, як військовослужбовця, який самостійно виховує двох дітей віком до 18 років, однак позивачем не було надано суду доказів подання до Закарпатського обласного територіального центру комплектування і соціальної рапорту про звільнення з військової служби із зазначенням підстав.

Таким чином, ОСОБА_1 скористався правом на звернення до суду і його право не може бути обмежене, однак із врахуванням дійсних обставин справи судом не встановлено із зазначених підстав протиправності в діях ні відповідача 1, ні відповідача 2, а тому дана позовна вимога не підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги визнати протиправним та скасувати наказ Тимчасово виконуючого обов`язки командувача оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 325-РС від 21 грудня 2022 року в частині звільнення із займаних посад старшого сержанта ОСОБА_1 та призначення його до 24 окремої механізованої бригади, а також стосовно призначення ОСОБА_1 на посаду командира відділення кулеметного взводу механізованого батальйону, ВОС - 101182 А, із підстав, передбачених підпунктом «г», пункту 2, частини 4, статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» - через сімейні обставини, як військовослужбовця, який самостійно виховує двох дітей віком до 18 років, судом встановлено наступне.

21 грудня 2022 року наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 325-РС, відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих осіб рядового, сержантського складу звільнено з займаних посад і призначено до 24 Окремої механізованої бригади: 17. старшого сержанта ОСОБА_1 , командира відділення охорони взводу охорони роти охорони Берегівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Закарпатської області командиром відділення кулеметного взводу механізованого батальйону, ВОС - 101182А, (а.с. 8).

Відповідно до частини 2 статті 1 Закону №2232-XII військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Згідно частини 3 статті 1 Закону №2232-XII військовий обов`язок включає, зокрема, прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.

Відповідно до пунктів 28,30 та 35 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання.

Накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.

Таким чином, військовослужбовці призначаються на посади та звільняються з посад наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.

Порядок видачі наказів командира військової частини по особовому складу, регламентується вимогами Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженої наказом Міністерства оборони України 15.09.2022 № 280 (далі - Інструкція №280).

Згідно пункту 1 розділу І ця Інструкція №280 визначає: порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу та витягів із них.

Згідно пункту 1 розділу X Інструкції №280 накази по особовому складу є основними документами, які встановлюють, змінюють або припиняють правові відносини військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням надано право присвоєння, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення (поновлення) контракту та військової служби тощо на підставі відповідних документів, установлених Міноборони.

Згідно пункту 19 розділу X Інструкції №280 в умовах особливого періоду, після закінчення заходів відмобілізування та призначення військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, до набрання чинності відповідним указом Президента України про оголошення демобілізації або до настання строків звільнення з військової служби, визначених наступним указом Президента України про звільнення з військової служби осіб, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період, встановлення, зміна або припинення правових відносин офіцерам, особам рядового, сержантського і старшинського складу військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період здійснюються наказами по особовому складу в установленому пунктами 1-5 цього розділу порядку.

Згідно пункту 2 розділу X Інструкції №280 наказами по особовому складу оформлюються такі зміни в службовому становищі військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу:

призов (прийняття) на військову службу;

укладення, призупинення та припинення (розірвання) контракту або продовження його дії;

присвоєння, пониження та поновлення у військовому званні;

призначення на посади (у тому числі у разі зміни назви посади, військово-облікової спеціальності (крім зміни грошового забезпечення військовослужбовців, зокрема зміни розміру посадових окладів (тарифних розрядів) та зміни рівня військової освіти за посадою), штатно-посадової категорії) та звільнення з займаних посад, переміщення по службі, зарахування в розпорядження, продовження строків перебування на посадах;

направлення за кордон, повернення з-за кордону в Україну (призначення на посади, зарахування у розпорядження посадових осіб);

направлення для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули;

прикомандирування депутатів, які є військовослужбовцями, на підставі офіційно оприлюднених результатів виборів народних депутатів України або на підставі рішення Верховної Ради Автономної Республіки Крим або відповідної місцевої ради про обрання їх на виборну посаду;

відрядження до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти із залишенням на військовій службі;

залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі;

звільнення, призупинення, поновлення та продовження військовослужбовцю військової служби;

зарахування слухачами військових навчальних закладів, а також ад`юнктами, докторантами військових навчальних закладів або наукових установ, закінчення військових навчальних закладів, ад`юнктури, докторантури;

виключення із списків особового складу Збройних Сил (Держспецтрансслужби) (померлих, загиблих, визнаних померлими або безвісно відсутніми);

присвоєння особистих номерів.

Правила складання наказів по особовому складу також визначені розділом XI Інструкції №280.

Переміщення військовослужбовців врегульовано Порядком № 1153/2008.

За пунктом 112 цього порядку визначено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами. Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

За абзацом другим пункту 257 в редакції Указу Президента № 135/2020 від 10.04.2020, для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

З аналізу пунктів 112, 257 цього Порядку, суд приходить до висновку, що в особливий період доукомплектування можливе без згоди військовослужбовця.

Закон «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543 дає визначення особливого періоду. Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Окрім Положення №1153, порядок проходження військової служби в Збройних Силах України регламентується Інструкцією №170.

Відповідно до пункту 4.1 Інструкції № 170 військовослужбовці Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту призначаються на посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Військовослужбовці, які займають посади військових капеланів, призначаються на посади і переміщуються по службі в межах посад Служби військового капеланства за погодженням з начальником Служби військового капеланства. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються з урахуванням результатів оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі (далі - Резерв для просування по службі), Плану переміщення на посади, подань, службових документів, визначених пунктами 1.5, 1.6 розділу I цієї Інструкції (якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити подання), та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України.

На адресу управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за підписом начальника Закарпатського ОТЦК га СП, надійшов План переміщення сержантів та солдатів районних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Закарпатської області від 20.12.2022 №13614, (а.с. 104-105).

На підставі вищезазначеного Плану переміщення та згідно з наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 325-РС від 21.12.2022 року старшого сержанта ОСОБА_1 , командира відділення охорони взводу охорони роти охорони Берегівського районного ТЦК та СП, було призначено командиром відділення кулеметного взводу механізованого батальйону 24 окремої механізованої бригади.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу своїх дій на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України та зважаючи на доводи адміністративного позову, суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 325-РС від 21.12.2022 року.

Згідно з частинами 1-3 статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Приписами частини другоїстатті 77 КАС Українипередбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що відповідач діяв у межах повноважень, на підставі та у спосіб передбачений законодавством, що спростовує вимоги адміністративного позову як необґрунтованого та у задоволенні якого слід відмовити.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову, судові витрати, у відповідності до статті 139 КАС України, не підлягають розподілу.

Керуючись статтями 9, 14, 90, 139, 242-246, 255 КАС України, суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 до Оперативного командування Збройних Сил України «Захід» (ОК «Захід», в/ч НОМЕР_1 ), Закарпатського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяТ.В.Скраль