Рішення № 11147455, 01.09.2010, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

___________

_______________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "01" вересня 2010 р. Справа № 2/75-НМ

Господарський суд Житомирської області у складі:

головуючого - судді Тимошенко О.М.

при секретарі Кудряшовій М.І.

за участю представників сторін

від позивача Опанасюк С.П. (довіреність від 13.01.10)

від відповідача Захарченко Ю.О. (довіреність від 10.05.10)

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Патрія - баланс" (м. Житомир)

до Публічного акціонерного товариства "Сведбанк" (м.Київ)

за участю третьої особи на стороні відповідача - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Осипенка Д.О. (м.Київ)

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Позивачем пред'явлено позов в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Осипенка Дмитра Олеговича від 10.08.09 за №2780, яким запропоновано Товариству з обмеженою відповідальністю "Патрія - баланс": звернути стягнення на нежитлове вбудоване приміщення магазину літ.А, що знаходиться за адресою:м.Коростень, вул.Красіна,6; за рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного майна задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства "Сведобанк". При цьому позивач посилається на те, що спірний виконавчий напис був вчинений нотаріусом з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки заборгованість, котра заявлена до стягнення згідно виконавчого напису є і була спірною; в той час коли був вчинений оскаржуваний виконавчий напис відповідач звернувся до Шевченківського районного суду м.Києва з вимогами постановити рішення про стягнення суми заборгованості по тому самому кредитному договору, на забезпечення якого був укладений іпотечний договір від 11.02.08; крім того, строк дії кредитного та іпотечного договорів не скінчився; позивач не отримував від банку жодної письмової вимоги про усунення порушень у тридцятиденний строк.

19.08.10р. , на виконання вимог ухвали суду, від приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Осипенка Д.О. надійшли пояснення по справі з додатками (а.с.80-168 том 1).

Представник позивача в судовому засіданні позов підтримав з підстав, зазначених у позовній заяві та заявив клопотання про відкладення розгляду справи з метою ознайомлення із поясненням нотаріуса.

Представник відповідача проти позову заперечив згідно відзиву на позовну заяву.

У судовому засіданні 31.08.10 оголошувалась перерва до 01.09.10, відповідно до ст.77 ГПК України.

У судовому засіданні 01.09.10 представник позивача подав письмові пояснення та зазначив, що при вчиненні спірного виконавчого напису нотаріус порушив абзац 9 пункту 283 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України". Відповідачем не доведено факту надсилання та одержання позивачем письмової вимоги про усунення порушень у тридцятиденний строк.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

07 лютого 2008 року між Відкритим акціонерним товариством "Сведбанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Патрія-Баланс" (позичальник) був укладений кредитний договір №Т241007-К/01.

В силу статті 1054 ЦК України, розділу 1 Договору та додатків до нього, Банк (відповідач) зобов’язався надати Товариству (позивач) грошові кошти у вигляді кредиту в розмірі 675168 доларів США , на період до 06.02.15 року,а Товариство зобов’язалося повернути кредит,а також сплатити проценти за користування кредитом у розмірі 13% річних (а.с.8-12том 1).

З метою забезпечення виконання зобов’язання, в порядку статей 572-593 ЦК України та Закону України „Про іпотеку” іпотекодержателем Банком (відповідач) та іпотекодавцем Товариством (позивач) укладено іпотечний договір від 11.02.08 року, посвідчений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтаком В.Я. в реєстрі за №2543, за змістом якого Товариство передало Банку в іпотеку нежитлове вбудоване приміщення літ.А, цегла, загальною площею 647,2кв.м., що знаходиться за адресою: Житомирська область , м.Коростень, вул.Красіна,6 (а.с.13-15 том 1).

На виконання умов договору, відповідач перерахував на рахунок позивача кошти в сумі 675168,00доларів США, що підтверджується меморіальним ордером №1195-34 від 13.02.2008 (а.с.106).

Згідно п.п.12,12.2 іпотечного договору, банк, як іпотекодержатель, має право обирати порядок звернення стягнення на предмет іпотеки, в тому числі у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

10.08.09 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Д.О. вчинено Напис за реєстраційним номером 2780, який згідно статті 90 Закону України „Про нотаріат” та статті 3 Закону України „Про виконавче провадження” має статус виконавчого документу, який підлягає примусовому виконанню у відповідності до порядку, визначеного Законом України „Про виконавче провадження”. Зазначений напис вчинений в порядку пункту 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04 року № 20/5 (далі – Інструкція) – на іпотечному договорі від 11.02.08 року, як на документі, що встановлює заборгованість.

Згідно Напису, запропоновано звернути стягнення на передане у іпотеку майно, яке належить на праві власності позивачу, причому із суми виторгу слід задовольнити вимоги банку в розмірі 698058,11дол.США, що в гривневому еквіваленті по курсу НБУ становить 5363180,46грн., з яких:

- у розмірі 609649,28 доларів США (4683935,42грн.)сума непогашеного кредиту;

- у розмірі 56667,48 доларів США (435376,25грн.) непогашених відсотків;

- у розмірі 31741,35доларів США (243868,79грн.) пені за несвоєчасне повернення боргу.

18.09.2009року постановою Підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управлігння юстиції у Житомирській області було відкрито виконавче провадження на підставі виконавчого напису нотаріуса №2780 виданий 10.08.2009 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Д.О. про звернення стягнення на майно передане в іпотеку (а.с.22).

Згідно наданого суду пакету документів, подання яких Банком передувало вчиненню Напису, зазначений виконавчий документ виданий на підставі наступних документів:

- заяви Банку № 10108 від 10.08.09 року про вчинення виконавчого напису;

- розрахунку заборгованості боржника станом на 06.08.2009;

- меморіального ордеру на підтвердження надання коштів від 13.02.2008;

- довідки (банківські виписки за період з 07.02.08 по 06.08.09) про стан заборгованості станом на 06.08.09;

- оригіналу договору іпотеки від 11.02.2008 разом із оригіналом договору про внесення змін та доповнень до іпотечного договору від 12.02.08;

- копії кредитного договору від 07.02.2008;

-копії претензії №914 від 09.06.2009 з повідомленням про вручення;

-повідомлення про зміну умов кредитного договору №757 від 19.05.09. з повідомленням про вручення.

Заслухавши думку представників сторін, дослідивши матеріали справи та проаналізувавши норми чинного законодавства, які регулюють спірні відносини, суд дійшов висновку, що доводи позивача заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Відповідно до ст.89 Закону України "Про нотаріат", норма якої кореспондується із п.287 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" (далі-Інструкція), виконавчий напис має містити, серед іншого, строк, за який провадиться стягнення.

У спірному виконавчому написі відсутні відомості щодо строку, за який провадиться стягнення, що унеможливлює визначити за який період стягується борг, що є порушенням норм чинного законодавства, оскільки зобов'язання позивача за кредитним договором не закінчились і на час вчинення Напису існували.

Крім того, за п.283 Інструкції, в редакції що діяла на час вчинення виконавчого напису, зазначено, що виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв'язку з простроченням виплат обов'язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору.

Згідно п.10.9 кредитного договору, цей договір вступає в силу з моменту його укладання в письмовій формі та діє до повного погашення кредиту, тобто до 06.02.15р. (п.1.3 договору), сплати процентів, комісій, можливих неустойок та повного виконання усіх інших умов цього договору.

За п.16 договору іпотеки, цей договір діє до виконання іпотекодавцем основного зобов'язання.

Відповідач у своїх запереченнях посилається на те, що 19.05.09 позивачу було направлене повідомлення №757 (а.с.98-99 том1) про зміну умов кредитного договору, в якому ставилась вимога про дострокове повернення кредиту та сплату процентів за користування ним, доказом вручення якого позивачу слугує поштове повідомлення №02347151.

За п.8.1 договору, у випадку невиконання позичальником будь-яких своїх зобов'язань за цим договором та/або умов іпотечного договору, банк має право вимагати дострокового повернення кредиту, сплати процентів за користування ним, а позичальник зобов'язаний виконати зазначені зобов'язання.

У п.8.2 договору сторони передбачили, що вимога про дострокове повернення кредиту, сплату процентів за користування ним,направляється позичальникові у письмовому вигляді на підлягає виконанню у повному обсязі протягом 10 календарних днів з моменту її надіслання банком за адресою позичальника. Сторони досягли згоди, що датою з якої починається відлік зазначеного вище десятиденного строку, вважається дата, зазначена на квитанції, яка надається банку відділенням зв'язку при відправленні позичальнику листа з вимогою про дострокове повернення кредиту з повідомленням про вручення.

Крім того, відповідач стверджує, що на адресу позивача була відправлена претензія №914 від 09.06.09, як того вимагає п.283 абзац 9 Інструкції.

Згідно п.283 абзацу 9 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця,письмової вимоги про усунення порушень.

Позивач заперечує як отримання ним повідомлення №757 від 19.05.09 в якому ставиться вимога про дострокове погашення кредиту та штрафних санкцій так і претензії №914 від 09.06.2009 з вимогою в тридцятиденний термін погасити заборгованість, яка виникла за кредитним договором.

Із поданих відповідачем поштових повідомлень за якими як стверджує відповідач, позивач отримав вищезазначені повідомлення та претензію, вбачається, що поштове відправлення отримала уповноважена особа позивача - Сірговська, однак з них не вбачається, які саме документи були надіслані даним поштовим відправленням за цими поштовими повідомленнями.

Згідно Правил надання послуг поштового зв'язку, повідомлення про вручення поштового відправлення, поштового переказу, це повідомлення, яким оператор поштового зв'язку доводить до відома відправника чи уповноваженої ним особи інформацію про дату вручення реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом та прізвище одержувача.

Однак повідомлення про вручення не містить відомості про те, що міститься в даному поштовому відправленні.

Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (ст.32 ГПК України).

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини , на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

З огляду на вищевикладене, суд вважає, що відповідачем не надано належних доказів відправлення позивачу повідомлення №757 від 19.05.09 та претензії №914 від 09.06.2009, у зв'язку з чим норми пункту 283 Інструкції щодо завчасного надіслання іпотекодавцю письмової претензії – нотаріусом не були дотримані.

Як встановлено судом, при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від стягувача та боржника первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними.

Розрахунок боргу, здійснений банком щодо наявності грошового зобов’язання позивача по кредиту, відсотках, процентах річних та пені не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. Такої позиції дотримується Вищий господарський суд України в постанові від 14.04.10 по справі №44/121а.

Крім того, після вчинення виконавчого напису (10.08.2009р.) Шевченківським районним судом м.Києва було порушене провадження у справі за позовом Публічного акціонерного товариства "Сведбанк" до ТОВ"Патріа-Баланс",Мірошнікова С.О., Литвина В.М., ТОВ"Міріса" в якому ставилась вимога про стягнення солідарно з відповідачів на користь банку 5902689,91 грн. боргу який виник станом на 28.09.09 на підставі кредитного договору №Т241007-К/01 від 07.02.08 (ухвала від 09.10.09 по справі №2-13160/09), тобто того ж договору, за невиконання якого вчинено виконавчий напис (а.с.28-30 том 1). Звернення Банку до суду із вказаним позовом свідчить про те, що заборгованість не є безспірною.

Беручи до уваги вищенаведене, суд вважає позовні вимоги Товариства про визнання Напису таким, що не підлягає виконанню, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 49 ГПК України, державне мито та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються судом на відповідача.

Керуючись ст.ст.49,82-85 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Осипенка Д.О. від 10.08.09, який зареєстровано в реєстрі за №2780, яким запропоновано звернути стягнення на нежитлове вбудоване приміщення магазину літ.А, цегла, загальною площею 647,2 кв.м., що знаходиться за адресою: Житомирська обл., м.Коростень, вул.Красіна №6, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс".

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Сведбанк" (01032, м.Київ, вул.Комінтерну, 30, код 19356840) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс" (10001, м.Житомир, вул.Кооперативна, 6, код 32122231) 85 грн. витрат по оплаті мита, 236 грн. витрат на інформаційно технічне забезпечення судового процесу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання.

Дата підписання 06.09.10.

Суддя Тимошенко О.М.

Віддрукувати:

1 - в справу

2 - третій особі