Рішення № 111079344, 24.05.2023, Київський районний суд м. Харкова

Справа № 953/22596/21

н/п 2/953/1102/23

ЗАОЧНЕ РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2023 року м.Харків

Київський районний суд м. Харкова у складі:

головуючого - судді Губської Я.В.

при секретарі Мордухович К.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг» (м.Київ, вул. Фізкультури б. 28 Д), третя особа Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна (м.Дніпро вулю Центральна б.6/9) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

29.11.2021 позивач ОСОБА_1 звернулась до суду з позовною заявою, яку в процесі розгляду справи уточнила та просила суд: визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 04.09.2013 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. за реєстровим №6696 щодо звернення стягнення на нерухоме майно-домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 для задоволення вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг» за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна.

В обґрунтування позовних представник позивача вказав, що 19.02.2007 між ОСОБА_2 та ПАТ «ОТП Банк» був укладений кредитний договір №CNL700/519/2007. 19.02.2007 між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладено договір іпотеки №РCL-CNL 700/519/2007. Відповідно до п.п.3.1, 3.2 ст.3 Договору предметом іпотеки за цим договором є житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 . 12.11.2010 на підставі договору про відступлення права вимоги, кредитор «ОТП Банк» відступив свої права по кредитному договору № РCNL 700/519/2007 від 19.02.2007 та договору іпотеки № РCL-CNL 700/519/2007 від 19.02.2007 новому кредитору ПАТ «ОТП Факторинг Україна». 11.11.2021 з Автоматизованої системи виконавчого провадження стало відомо, що відносно позивача відкрито ВП №40322799. Після ознайомлення з матеріалами справи було встановлено, що виконавче провадження відкрито на підставі виконавчого напису, вчиненого 04.09.2013 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. за реєстровим №6696, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно- житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 . Позивач зазначає, що виконавчий напис вчинений з порушенням норм чинного законодавства, порушує її права, а саме вчинений поза встановленим законодавством строком, заборгованість за кредитним договором не є безспірною, приватним нотаріусом не перевірено надіслання кредитором повідомлення боржнику перед його вчиненням, виконавчий напис вчинено на договорі, що виникає з кредитних правовідносин, тоді як виконавчі написи можуть вчинятись лише на нотаріально посвідчених договорах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставне майно. Крім того, договір іпотеки за рішенням суду був визнаний недійсним.

Ухвалою Київського районного суду м.Харкова від 01.12.2021 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження.

Позивач та її представник в судове засідання не з`явились, представник позивача подав до суду заяву, в якій позовні вимоги підтримав повністю, просив їх задовольнити на підставі наявних у справі документів, а справу розглядати за його відсутності. Проти ухвалення заочного рішення не заперечував.

Представник відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг» в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином судовими повістками, відзиву, заперечень до суду надано не було.

Третя особа приватний нотаріус Бондар І.М.в судове засідання не з`явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином судовими повістками, надала заяву про розгляд справи за її відсутністю.

Таким чином, суд вважає, що представник відповідача не з`явився в судове засідання без поважних причин, причину неявки суду не повідомив, про час і місце судового засідання був повідомлений належним чином.

Відповідно до ч. 4ст. 223 ЦПК України, у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення), якщо позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

Згідно ч.2 ст.43 ЦПК України відповідач зобов`язаний добросовісно здійснювати процесуальні права і виконувати процесуальні обов`язки, що відповідно до принципу юридичної визначеності, як складової частини конституційного принципу верховенства права, зобов`язує відповідача самостійно цікавитися перебігом розгляду судом пред`явленого до нього позову. Тривала відсутність такого інтересу з боку відповідача свідчить про його небажання захищати свої процесуальні права.

Враховуючи те, що клопотань від учасників справи матеріали справи не містили, а також з огляду на строки розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, та те, що в матеріалах справи достатньо даних про права та взаємовідносини сторін, суд дослідив докази, які були своєчасно долучені сторонами, вважає можливим розглянути справу за відсутності відповідача та, зі згоди представника позивача, ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, що відповідає положеннямст. 280 ЦПК України.

При цьому суд наголошує, що відповідно до ч.8 ст. 178 ЦПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Відповідно до вимог ч.2 ст.247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Вимогами ч.3 ст.12, ч.1 ст. 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Суд дослідивши матеріали справи, вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлені наступні фактичні обставини та відповідні ним правовідносини.

19.02.2007 між ОСОБА_2 та ПАТ «ОТП Банк» був укладений кредитний договір №CNL700/519/2007.

Також, 19.02.2007 між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладено договір іпотеки №РCL-CNL 700/519/2007.

Відповідно до п.п.3.1, 3.2 ст.3 Договору предметом іпотеки за цим договором є житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 .

12.11.2010 на підставі договору про відступлення права вимоги, кредитор «ОТП Банк» відступив свої права по кредитному договору № РCNL 700/519/2007 від 19.02.2007 та договору іпотеки № РCL-CNL 700/519/2007 від 19.02.2007 новому кредитору ПАТ «ОТП Факторинг Україна».

Також, рішенням Київського районного суду м.Харкова від 26.10.2011 стягнуто з ОСОБА_2 накористь товаристваз обмеженоювідповідальністю «ОТПФакторинг Україна»суму заборгованостіза кредитнимдоговором №CNL700/519/2007від 19.02.2007року врозмірі 1513886,08грн.та заборгованістьза кредитнимдоговором №CL700/1352/2006від 01.12.2006року врозмірі 108187,45грн. Стягнуто з ОСОБА_2 накористь товаристваз обмеженоювідповідальністю «ОТПФакторинг Україна»сплачені позивачемпри подачіпозову витратипо оплатісудового збору-1700грн.,витрати заінформаційно-технічнезабезпечення розглядусправи 120грн.,усього 1820грн. Розірвано кредитнідоговори №CNL700/519/2007,укладений між ОСОБА_2 тапублічним акціонернимтовариством «ОТПБанк» 19.02.2007року таза №CL700/1352/2006,укладений між ОСОБА_2 тапублічним акціонернимтовариством «ОТПБанк» 01.12.2006року. В задоволенні інших позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено.

04.09.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис за реєстровим №6696 щодо звернення стягнення на нерухоме майно-домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 для задоволення вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг» за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна.

Рішенням Київського районного суду м.Харкова від 14.04.2014 позовні вимоги ОСОБА_3 задоволено частково. Визнано недійсними п.п.3.1, 3.2 ст.3 Договору іпотеки №РCL-CNL 700/519/2007 від 19.02.2007 укладеного між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 . Стягнуто в рівних частках з ПАТ «ОТП Банк», ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 судовий збір по 57,35 грн. з кожного. В задоволенні решти вимог відмовлено.

З відомостей з Автоматизованої системи виконавчого провадження вбачається, що відносно позивача відкрито ВП №40322799.

Відповідно до статті 18ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України«Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5(далі - Порядок вчинення нотаріальних дій). Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14Закону України«Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87Закону України«Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88Закону України«Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КабінетуМіністрів Українивід 29червня 1999року №1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України«Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88Закону України«Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальнимЗаконом України «Про іпотеку».

При цьому стаття 33 Закону України «Про іпотеку»(в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановленихстаттею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частинами першою, другою статті 35цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідний висновок викладено у постанові ВПВС від 23.06.2020 справа № 645/1979/15-ц, провадження № 14-706цс19.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Водночас судом встановлено, що ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не довело належними та допустимими доказами направлення ОСОБА_1 та отримання нею вимоги про усунення порушень договору,а відтак, і виконання вимог підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій та умови договору іпотеки. Зазначене свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення іпотекодавця.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 23.06.2020 у справі №645/1979/15-ц зазначено- як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушення порядку повідомлення іпотекодавця про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, судом встановлено та не спростовано відповідачем, що при зверненні до нотаріуса належним чином було підтверджено наявність саме безспірної заборгованості кредитором.

Як вже було зазначено, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172(далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України«Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвяченаГлава 14 Закону України «Про нотаріат»та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зістаттею 87 Закону України «Про нотаріат»для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат»визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієїстатті Законунотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис,закономвстановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Аналогічного висновку щодо застосування вказаних норм матеріального права у аналогічних правовідносинах, дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 березня 2019 року за наслідками розгляду цивільної справи № 137/1666/16-ц (касаційне провадження № 14-84цс19).

Разом із тим законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Така правова позиція викладена у постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 07.02.2018 у справі № 4071/14-ц та від 12.04.2018 у справі № 761/32388/13-ц.

Відповідно до пункту 1 згаданого Переліку - за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1цього переліку) подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів);

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

З матеріалів справи вбачається, що предметом забезпечення за кредитним договором №CNL700/519/2007 укладеним з ОСОБА_2 виступав житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 , який був перееданий в іпотеку відповідно до договору майнової поруки №РCL-CNL 700/519/2007. Однак, на підставі рішення Київського районного суду м.Харкова від 14.01.2014 по справі №640/11290/13-ц п.п.3.1,3,2 ст.3 Договору іпотеки №РCL-CNL 700/519/2007 визнано недійсними. Рішення набрало законної сили.

Суд погоджується з позицією позивача, що та обставина, що спірний виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки було вчинено на договорі іпотеки, що за рішенням суду визнаний недійсним, є додатковою підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Нормоюст.49 Закону України «Про нотаріат»встановлено, що нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, якщо вчинення такої дії суперечить законодавству України.

За змістом норм ст.ст.15,16 ЦК України, ст.ст.34,50 Закону України «Про нотаріат»кожна особа має право звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Нотаріальна дія, різновидом якої є вчинення виконавчого напису, або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Вказані обставини свідчать про те, що на час вчинення спірного виконавчого напису визначена в ньому сума заборгованості не мала безспірного характеру, а тому останній було вчинено з порушенням вимог діючого законодавства.

Щодо доводів позивача про порушення строків позовної давності суд зазначає наступне.

Статтею 88Закону України«Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинений 04.09.2013 року, зареєстрований у реєстрі за № 6696 оспорюється позивачем, зокрема, з мотивів його вчинення з порушенням строку, встановленого статтею 88Закону України«Про нотаріат» та підпунктом 3.1 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу (частина перша статті 88 Закону України «Про нотаріат», підпункт 3.4 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Так, з матеріалів справи вбачається, що 17.06.2010 ПАТ «ОТП Банк» звернулось до суду з позовом до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором №CNL700/519/2007.

Суд погоджується з висновком позивача, що саме з цієї дати кредитор змінив строк виконання зобов`язання. Доказів на спростування вказаного стороною відповідача надано не було.

Відповідно до статті 256ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). Строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису в контексті застосування положень статті 88Закону України«Про нотаріат» безпосередньо пов`язаний із позовною давністю, встановленою ЦК України. Фактично законом визначено, що строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису є таким самим, що й позовна давність для звернення до суду. Таким чином, різниця у правовій природі цих строків не має значення у цьому контексті.

Тому і загальний строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису становить три роки.

Виконавчий напис приватним нотаріусом вчинено 04.09.2013 року, тобто після закінчення строку позовної давності. Доказів, що свідчать про продовження строку дії договору сторонами до суду не представлено.

Стаття 88Закону «Пронотаріат» містить різні строки для звернення до нотаріуса (три роки - у відносинах за участю громадян, і один рік - для відносин за участю за участю підприємств, установ і організацій), оскільки на момент ухвалення Верховною Радою України цього закону діяв Цивільний кодекс Української РСР 1963 року(далі -ЦК УРСР), яким позовна давність визначалася залежно від суб`єктного складу сторін правовідносин, тобто три роки у відносинах за участю громадян і один рік у спорах за участю підприємств, установ і організацій. Після внесення змін до ЦК УРСР у 1995 році, а також після вступу у дію нового Цивільного кодексуУкраїни у 2004 році строки, встановлені у статті 88 Закону України «Про нотаріат», не були приведені у відповідність до позовної давності, яка вже стала визначатися залежно від сутності позовних вимог, а не за суб`єктною ознакою.

Згідно із частиною першою статті 325ЦК України суб`єктами права приватної власності є фізичні та юридичні особи. Частина друга статті 318ЦК України визначає, що всі суб`єкти права власності є рівними перед законом.

Відповідно до статті 1 Першого протоколу до Конвенції прозахист правлюдини іосновоположних свобод кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Стаття 14 Конвенції визначає, що користування правами і свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою, зокрема і за ознакою статусу особи.

Європейський суд з прав людини вказує на те, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб без об`єктивного та розумного обґрунтування у відносно схожих ситуаціях (див. mutatis mutandis рішення від 11 червня 2002 року у справі «Вілліс проти Сполученого Королівства», заява № 36042/97, § 48). Близьке за змістом визначення дискримінації закріплене у пункті 2 частини першої статті 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні».

Нормативно визначені відмінні строки для фізичних осіб-кредиторів і юридичних осіб-кредиторів щодо звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису стосовно майна юридичних осіб-боржників є відмінністю у поводженні з цими кредиторами в аналогічних ситуаціях. Така відмінність у світлі умов сьогодення без об`єктивного та розумного обґрунтування створює для юридичних осіб-кредиторів нерівні у порівнянні з фізичними особами-кредиторами умови у правовідносинах з юридичними особами-боржниками щодо реалізації права на мирне володіння майном. Отже, Велика Палата Верховного Суду вважає, що встановлення для юридичної особи-кредитора у порівнянні з фізичною особою-кредитором меншого строку для звернення до нотаріуса для вчинення ним виконавчого напису стосовно майна юридичних осіб-боржників є дискримінацією юридичної особи-кредитора за ознакою її статусу.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.07.2019 № 916/3006/17 відступає від попереднього висновку Верховного Суду, оскільки вважає, що строк давності не може бути змінений договором. Статтею 88Закону України«Про нотаріат» та підпунктами 3.1, 3.3 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Тобто інший строк давності для вчинення виконавчого напису нотаріуса повинен бути прямо передбачений саме законом, і не може бути змінений домовленістю сторін.

Таким чином, Велика Палата Верховного суду у постанові від 02.07.2019 № 916/3006/17 дійшла висновку, що загальний строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису становить три роки незалежно від суб`єктного складу сторін правовідносин, а якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Враховуючи викладене, твердження позивача щодо пропуску представником ТОВ «ОТП Факторинг України» строку для звернення до нотаріуса є вірним, адже до моменту звернення ТОВ «ОТП Факторинг України» до нотаріуса для вчинення виконавчого напису минуло більше трьох років. Дані висновки суду не спростовані відповідними доказами відповідачем.

У зв`язку з викладеним вище, враховуючи, що безспірність заборгованості боржника перед кредитором не знайшла свого підтвердження, а також те, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом з порушенням приписів діючого законодавства, суд дійшов висновку про порушення прав та інтересів позивача з боку відповідача та обґрунтованість позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.12,13,137, 141,223,247, 263-265,26,279,280-282ЦПК України, суд,

УХВАЛИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 04.09.2013 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. за реєстровим №6696 щодо звернення стягнення на нерухоме майно-домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 для задоволення вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг» за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна.

Відповідачем протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення може бути подана письмова заява про перегляд заочного рішення відповідно до вимог ст. ст. 284-285 ЦПК України.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд -якщо таказаява поданапротягом двадцятиднів здня врученняйому повногозаочного рішеннясуду.

Заочне рішення може бути оскаржене позивачем до Харківського апеляційного суду в загальному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення або з дня складання повного судового рішення у разі оголошення вступної частини рішення або розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи.

З інформацією щодо тексту судового рішення учасники справи можуть ознайомитися за веб-адресою Єдиного державного реєстру судових рішень: http://www.reyestr.court.gov.ua.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом зазначених строків, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Суддя: