Ухвала суду № 11101321, 29.03.2010, Харківський апеляційний адміністративний суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

61064, м.Харків, вул.Володарського, 46 (1 корпус)

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2010 р.Справа № 2-а-110/09/2070

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Шевцової Н.В.

Суддів: Мінаєвої О.М. , Макаренко Я.М.

при секретарі судового засідання - Карнаух А. М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Фрунзенському районі м. Харкова на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 04.11.2009р. по справі№2-а-110/09/2070

за позовом відкритого акціонерного товариства "Харківський автогенний завод"

до Державної податкової інспекції у Фрунзенському районі м. Харкова

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Елме Мессер Україна"

за участю прокурора Фрунзенського району м. Харкова

про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ВАТ „Харківський автогенний завод”, звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив суд скасувати податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Фрунзенському районі м. Харкова №0002382302/0 та №0000372200/0 від 11.12.2008р. про визначення ВАТ „Харківський автогенний завод” суми податкового зобовязання по податку на прибуток приватних підприємств на загальну суму 912790,00 грн., у т.ч. за основним платежем в сумі 643247,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 269543грн., по податку на прибуток іноземних осіб на загальну суму 192077,00 грн., у т.ч. за основним платежем в сумі 63799,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 128278 грн.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 04.11.2009р. по справі№2-а-110/09/2070 адміністративний позов відкритого акціонерного товариства “Харківський автогенний завод” до державної податкової інспекції у Фрунзенському районі м. Харкова, за участю прокуратури Фрунзенського району м. Харкова та третьої особи на стороні відповідача ТОВ “Елме Мессер Україна”, про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень задоволено в повному обсязі, визнано нечинними податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Фрунзенському районі м. Харкова № 0002382302/0 від 11.12.2008 року та № 0000372200/0 від 11.12.2008 року.

Відповідач, Державна податкова інспекція у Фрунзенському районі м. Харкова, не погодився з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу. Свою незгоду з постановою суду мотивує тим, що позивачем неправомірно віднесено до складу валових витрат від'ємний фінансовий результат між сумами витрат на придбання корпоративних прав та сумою доходів, отриманих від ліквідованих підприємств під час розподілу коштів між учасниками порушено пп. 5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», неправомірно віднесено до складу валових витрат курсову різницю та відсотки за кредит, отриманий від нерезидента, порушено пп. 5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Позивач проти апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, постанову суду першої інстанції без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів апеляційної скарги у відповідності до ч.1 ст. 195 КАС України, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що підставою для прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень є висновки акту ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова про результати планової виїзної перевірки відкритого акціонерного товариства «Харківський автогенний завод»з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.04.2007 року по 30.06.2008 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2007 року по 30.06.2008 року від 24.11.2008 року №3301/23-212/00204783, за результатами якого донараховано податок на прибуток приватних підприємств та податок на прибуток іноземних осіб.

Податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Фрунзенському районі м. Харкова №0002382302/0 від 11.12.2008р., прийнято ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова за порушення підприємством пп. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України „Про оподаткуванню прибутку підприємств”, та №0000372200/0 від 11.12.2008р. за порушення п. 13.1, 13.2 ст. 13 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”.

Як зазначено в акті, порушення полягає в наступному: всупереч пп. 5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” ВАТ „ХАЗ” безпідставно включило до складу валових витрат курсову різницю та відсотки за кредит, отриманий від нерезидента та використаний не за цільовим призначенням; всупереч пп. 5.2.1 .5.2 ст.5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, позивачем безпідставно включено до складу валових витрат відємний фінансовий результат між сумами витрат на придбання корпоративних прав та сумою доходів, отриманих від ліквідованих підприємств під час розподілу коштів між учасниками. Оскільки угоди, які заключені ВАТ „ХАЗ” при купівлі корпоративних прав, є завідомо збиткові, податковим органом зроблено висновок про їх нікчемність, всупереч п.13.1 ст.13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств” ВАТ „ХАЗ” не оподаткувало податком за ставкою 15 % суми, які сплачувались на користь нерезидента компанії „MISET AG”.

Не погодившись з висновками акту, листом від 04.12.2008 року №788/08 ВАТ „ХАЗ” подало заперечення на акт перевірки. Листом №17352/10/23-220 від 09.12.2008 року підприємству надійшла відповідь про розгляд заперечень, яким висновки по акту залишено без змін.

Стосовно порушення пп. 5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, а саме безпідставного включення до складу валових витрат курсової різниці та відсотків за кредит, отриманого від нерезидента, який згідно акту перевірки використаного не за цільовим призначенням, суд зазначає наступне.

Податковий орган дійшов висновку про безпідставне включення до складу валових витрат курсової різниці та відсотків по кредиту отриманого від нерезидента згідно договору позики ВАТ „ХАЗ” з AS “ Elme Messer Gaas” №01/07 від 25.09.2007 року. Дане припущення зроблено на підставі того, що згідно договору №01/07 ВАТ „ХАЗ” отримало кредит у розмірі 648000,00 євро. 14.11.2007 року ВАТ „ХАЗ” перерахувало 647900,00 євро на рахунок AS “ Elme Messer Gaas” в якості забезпечення зобовязань ТОВ „Елме Мессер Україна”, тобто використало кредит за призначенням, яке не повязане з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг).

Матеріали справи свідчать про те, що згідно договору займу №01/07 від 25.09.2007 року предметом договору є отримання кредиту на 1000000 євро та використання його на фінансування обігових коштів ВАТ „ХАЗ”.

Згідно договору поруки №02/07 від 01.11.2007 року між ВАТ „ХАЗ” та ТОВ „Елме Мессер Україна” передбачено, що ВАТ „ХАЗ,” у випадку невиконання своїх зобовязань ТОВ „Елме Мессер Україна” перед AS “ Elme Messer Gaas”, по договору займу від 13.12.2004 року №01/04, зобовязується зробити платіж відповідно до вимог кредитора.

Угодою від 24.04.2008 року про залік зустрічних однорідних вимог передбачено, що зобовязання на суму 2833494,40 грн. по договору поруки №02/07 року від 01.11.2007 року шляхом зарахування зобовязань ВАТ „ХАЗ” перед ТОВ „Елме Мессер Україна” припиняються по наступним угодам:

15 600,00 грн. згідно договору б/н від 17 травня 2006 г.;

50 447,80 грн. згідно договору про надання банківських послуг б/н від 03.01.2006 р.;

202901,24 грн. згідно договору купівлі-продажу б/н від 01.09.2006 р.;

8400,00 грн. згідно договору оренди обладнання б/н від 25.12.2006 р.;

70856,71 грн. згідно договору про надання послуг курєра та з діловодства від 02.01.2007 року;

11963,12 грн. згідно договору про надання послуг від 02.01.2007 р.;

45310,30 грн. згідно договору про надання послуг від 01.02.2007 року;

2600,15 грн. згідно договору купівлі-продажу від 02.04.2007 року;

5200,00 грн. згідно договору про надання послуг від 04.12.2007 року;

43902,00 грн. згідно договору про надання послуг б/н від 03.03.2008 року;

92340,0 грн. згідно договору про надання послуг б/н від 04.03.2008 року;

2283973,08 грн. згідно договору оренди обладнання б/н від 01.12.2006 року.

Відповідачем зазначається в акті перевірки та документах, що адресовані суду, що AS “Elme Messer Gaas” не має статусу банківської або небанківської фінансової установи, а визначення кредитор-нерезидент у Законі України «Про оподаткування прибутку підприємств»не наведено.

Згідно ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Частиною 1 ст. 510 цього ж кодексу визначено, що сторонами у зобов'язанні є боржник і кредитор.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що, оскільки компанія AS “ Elme Messer Gaas” зареєстрована та здійснює свою діяльність відповідно до законодавства Естонської республіки, тобто є нерезидентом, враховуючи те, що з підстав, обумовлених ч. 1 ст. 509, ч. 1 ст. 510 ЦК України, договором позики від 25.09.07р. № 01/07 зазначена компанія являється щодо Товариства кредитором, слід дійти висновку, що у розумінні Закону про прибуток дана компанія відповідає поняттю "інший кредитор-нерезидент".

Відносно тверджень посадових осіб ДПІ щодо використання отриманих кредитних ресурсів за призначенням, яке не пов'язане з підготовкою, веденням виробництва, продажем продукції колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 6 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право укладати будь-які види зовнішньоекономічних договорів (контрактів), крім тих, які прямо та у виключній формі заборонені законами України. Зовнішньоекономічний договір (контракт) може бути визнано недійсним у судовому порядку, якщо він не відповідає вимогам законів України або міжнародних договорів України.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України, яка містить аналогічні положення, зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. За змістом ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, не допускається.

Частиною. 2 ст. 556 Цивільного кодексу України передбачено, що до поручителя, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов'язанні, в тому числі й ті, що забезпечували його виконання.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що внаслідок виконання Товариством власного зобов'язання за договором поруки від 01.11.07р. № 02/07 у нього не виникло збитків, оскільки в даному випадку зменшення активів у вигляді грошових коштів було повністю компенсовано виникненням нового активу у вигляді дебіторської заборгованості ТОВ "Елме Мессер Україна", яке мало зустрічні грошові вимоги до Товариства, що виникли з інших укладених між ними господарських договорів, та які було погашено згідно угоди про залік зустрічних однорідних вимог від 24.04.2008 року.

Тому у діях ВАТ „ХАЗ” судом не вбачається порушення пп.5.5.1 пункту 5.5 статті 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”.

Стосовно включеної до валових витрат курсової різниці по вищезазначеній операції, колегія суддів зазначає, що відповідно до пп. 7.3.8 п. 7.3 ст. 7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", для цілей цього підпункту під терміном "заборгованість" розуміються основна сума (непогашена частина основної суми) фінансового кредиту, сума процентів, нарахованих на таку основну суму фінансового кредиту, строк оплати яких минув на дату закінчення звітного періоду.

Частиною 1 цього ж підпункту визначено, що балансова вартість заборгованості, основна сума якої (без процентів, комісій та винагород) виражена в іноземній валюті, відображається у податковому обліку платника податку шляхом перерахунку її суми в гривні за офіційним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на дату її оприбуткування (виникнення). У разі продажу (погашення) заборгованості (її частини), вираженої в іноземній валюті, протягом звітного періоду її балансова вартість визначається шляхом перерахунку суми такої заборгованості (її частини) в гривні за офіційним валютним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на дату такого продажу (погашення). Непогашена протягом звітного періоду заборгованість, виражена в іноземній валюті, розглядається умовно проданою (погашеною) в останній день звітного періоду за офіційним валютним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на такий день. При цьому балансова вартість такої заборгованості у наступному звітному періоді визначається на підставі такого перерахунку.

У разі продажу (погашення) заборгованості (її частини), визначеного абзацом другим цього підпункту, або умовного продажу (погашення) заборгованості, визначеного абзацом третім цього підпункту, платник податку повинен визнати прибуток або збиток від такої операції, що розраховується як різниця між балансовою вартістю такої заборгованості (її частини) на початок звітного періоду чи на дату її оприбуткування (виникнення), залежно від того, яка подія сталася пізніше, та балансовою вартістю такої заборгованості (її частини) на дату її продажу (погашення). При цьому прибуток, отриманий внаслідок такого перерахунку, збільшує валові доходи платника податку - кредитора та валові витрати платника податку - дебітора, а збиток, отриманий внаслідок такого перерахунку збільшує валові витрати платника податку - кредитора та валові доходи платника податку - дебітора податкового періоду, протягом якого відбувся такий продаж (погашення).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що підприємство у повній відповідності до вимог пункту 7.3. статті 7 Закону України мало право на віднесення курсової різниці, що виникла по даній операції, до валових витрат.

Стосовно порушення пп. 5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме безпідставного включення до складу валових витрат від'ємного фінансового результату між сумами витрат на придбання корпоративних прав та сумою доходів отриманих від ліквідованих підприємств під час розподілу коштів між учасниками судом встановлено, що відповідачем визнано угоди, які укладені ВАТ „ХАЗ" щодо купівлі корпоративних прав ТОВ „Кріотехніка", ТОВ „Кріоресурси", ТОВ „Аргос ЛТД", завідомо збитковими, на підставі чого зроблено висновок про порушення ними моральних засад суспільства та, відповідно, встановлено їх нікчемність.

Відповідно до підпункту 2.3.4 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом ДПА України №327 від 10.08.2005 року (далі порядок №327), не допускається відображення в акті перевірки необґрунтованих даних, а також суб'єктивних припущень перевіряючих, які не мають підтверджених доказів, та різного роду висновків щодо дій посадових осіб суб'єкта господарювання. Також, відсутнє посилання на законодавчу норму, яка дає право податковому органу робити висновки про безпідставне віднесення до складу валових витрат платником податків за умови відсутності з боку платника податків порушення податкового законодавства.

Відповідно до ст.203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Згідно ч.1 ст.215 ЦКУ підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. У акті перевірки відсутні посилання на наявність обставин та документів, які є доказами того, що вищевказані правочини суперечать ЦКУ, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Висновки акту ґрунтуються виключно на особистих припущеннях фахівців податкового органу, що проводили перевірку без урахування наступного.

Наявність умислу у сторін (сторони) угоди означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність угоди, що укладалась, і суперечність її мети інтересам держави та суспільства і прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Умисел юридичної особи визначається як умисел тієї посадової або іншої фізичної особи, що підписала договір від імені юридичної особи, маючи на це належні повноваження.

Таким чином, для висновку про нікчемність угоди необхідно мати належні та допустимі докази наявності умислу керівників вищевказаних контрагентів підприємства на момент укладання, нібито, нікчемних правочинів. Таким доказами має бути вирок суду за кримінальною справою, власні пояснення керівників підприємств-контрагентів, пояснення свідків, які попереджені про кримінальну відповідальність за ст.384 Кримінального кодексу України за завідомо неправдиві показання (при розгляді адміністративної та цивільної справи), якщо така справа розглянута судом та рішення набуло законної сили.

Правові наслідки укладення угоди з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, встановлені не нормами спеціальних законів з оподаткування, а виключно нормами ч.1 ст.208 ГКУ. Таким чином для висновків про застосування наслідків несплати податків (заниження податкових зобов'язань будь-яким способом) за нікчемним правочином слід, насамперед, мати безспірні докази такої нікчемності, а не лише посилання на суб'єктивну думку та припущення перевіряючих.

Згідно з частиною 2 статті 215 Цивільного Кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена Законом (нікчемний правочин). Відповідно до частини 3 вказаної статті, якщо недійсність правочину прямо не встановлено законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Визначення правочину, що є нікчемним, дає, зокрема, стаття 228 ЦК, а саме: правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Всупереч вказаним нормам ЦКУ правочини визнано нікчемними працівниками податкового органу. При цьому, перевіряючі на свій розсуд «визначили»у акті перевірки, що «сторони цих правочинів прагнули уникнути оподаткування, тобто спрямовували свої дії на завдання збитків державі». За відсутності належних та допустимих доказів та лише на підставі вищевказаних думок зроблено висновок, що операції укладалися як завідомо збиткові.

Такий висновок суперечить як Конституції України, Цивільному Кодексу України так і спеціальному законодавству з оподаткування.

Судом встановлено, що відповідно до пп 7.8.9 у разі коли під час розподілу ліквідаційною комісією коштів чи майна платника податку, що ліквідується, власник корпоративних прав отримує кошти або майно, сума (для майна - звичайна вартість) яких відрізняється від суми витрат, понесених таким платником на придбання таких корпоративних прав, то сума такого перевищення включається до складу валових доходів такого платника податку, а від'ємна сума включається до складу його валових витрат.

Суд першої інстанції правомірно не прийняв посилання відповідача на те, що ці операції є завідомо збиткові оскільки представниками позивача додані до матеріалів справи документи, а саме бухгалтерська довідка, баланс, копії декларацій з податку на прибуток, які свідчать про те, що саме з моменту придбання корпоративних прав відбулося значне зростання доходів підприємства. Колегія суддів вважає обгрунтованими пояснення відповідача, про те, що таке підвищення відбулося внаслідок переводу договорів на придбання продукції ТОВ „Кріотехніка", ТОВ „Кріоресурси", ТОВ „Аргос ЛТД" на ВАТ „ХАЗ". Таким чином підприємство у повні й відповідності до чинного законодавства віднесло на валові витрати від'ємний фінансовий результат по операції з корпоративними правами.

Стосовно порушення п.13.1 ст.13 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" №334, а саме не оподаткування податком за ставкою 15 % суми, які сплачувались ВАТ на користь нерезидента компанії „МІSЕТ АG", суд зазначає наступне:

Згідно акту перевірки та пояснень, наданих представниками відповідача, порушення вбачається у тому, що ВАТ „ХАЗ" у перевіряємому періоді виплачувало винагороду на користь нерезидента за надані послуги згідно контракту №1 про надання консультаційних послуг від 15.02.2007 року та №2 про проведення переговорів з юридичними та фізичними особами від 15.02.2007 року.

Відповідач, посилаючись на п.13.1, 13.2 статті 13 України „Про оподаткування прибутку підприємств" зазначив, що будь-які доходи, отримані нерезидентом з джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у п.п. 13.3-13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Судом взято до уваги пояснення відповідача у тому, що підприємством не надано довідки які підтверджують, що нерезидент є резидент країни, з якою укладено міжнародний договір про уникнення подвійного оподаткування, проте зазначає, що відповідно до підпункту „з" пункту 13.1 статті 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти інші доходи від здійснення нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів (робіт, послуг), переданих (виконаних, наданих) резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг з міжнародного зв'язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

З пояснень відповідача суд робить висновок, що послуги, зазначені у контрактах №1 та №2 перевіряючими ототожнюються з брокерською, комісійною або агентською винагородами, що отримані від резидентів або постійних представництв інших нерезидентів стосовно брокерських, комісійних або агентських послуг, наданих нерезидентом або його постійним представництвом на території України на користь резидентів.

Матеріали справи свідчать, що згідно 15.02.2007 року між ВАТ „ХАЗ" та компанією «МІSЕТ»укладено контракт №1, предметом якого є консалтингові послуги, а саме фірма «МІSЕТ»приймає на себе зобов'язання у супроводі представника ВАТ „ХАЗ" при проведенні переговорів з юридичними та фізичними особами, про укладання угод між клієнтами фірми «МІSЕТ»і ВАТ „ХАЗ" у західних областях України. Предметом договору між ВАТ „ХАЗ" та компанією, укладеного 15.02.07 року №2, є консалтингові послуги, а саме фірма «МІSЕТ»приймає на себе зобов'язання у супроводі представника ВАТ „ХАЗ" при проведенні переговорів з юридичними та фізичними особами, про укладання угод між клієнтами фірми «МІSЕТ»і ВАТ „ХАЗ" у Центральних та Східних областях України.

Відповідно до ч. 1 ст. 297 Господарського кодексу України, за агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати послуги другій стороні (суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб'єкта і за його рахунок.

Щодо брокерських послуг, суд зазначає, що чинне законодавство не містить їх (брокерських послуг) визначення. Проте, з огляду на зміст пп. 10.2.4 п. 10.2 ст. 10 Закону України від 21.12.2000р. № 2181-111 "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", згідно якого при продажу активів на товарних біржах податковий орган укладає відповідний договір з брокером (брокерською конторою), який вчиняє дії з продажу такого активу за дорученням податкового органу, слід дійти висновку що умови агентського договору ідентичні всім істотним умовам договорів, що притаманні договорам комісії.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що умови контрактів № 1 від 15.02.2007р. та № 2 від 15.02.2007р. не відповідають визначенню брокерських, комісійних та/або агентських договорів (оскільки безпосередньо нерезидент не вчиняє за рахунок та за дорученням Товариства жодних правочинів), що у свою чергу унеможливлює кваліфікацію коштів, сплачених нерезиденту в якості брокерської, комісійної та/або агентської винагороди.

Пунктом „й" ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств" встановлено, що не підлягають оподаткуванню доходи у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів (робіт, послуг), переданих (виконаних, наданих) резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг з міжнародного зв'язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

Враховуючи наведене, оскільки вичерпний перелік доходів нерезидентів, які підлягають оподаткування, наведений у пункті 13.1 статті 13 Закону України, а послуги за контрактами №1 та №2 від 15.02.2007 року, не підпадають під жоден з підпунктів, підприємство не мало підстав для оподаткування доходів нерезидента за вищенаведеними контрактами, а висновки ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова не відповідають вимогам чинного законодавства. Оскільки неправомірним є донарахування податку, штрафні санкції також застосовані неправомірно.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до п.п. 1,3 ч. 3 ст. 2 КАС України, згідно якої у справах щодо оскарження рішень, дій, бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, серед іншого, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. При розгляді справи встановлено, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв необґрунтовано. Відповідач не довів належним чином правомірність прийнятті оскаржуваних податкових повідомлень рішень.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті постанови Харківського окружного адміністративного суду від 04.11.2009р. по справі№2-а-110/09/2070 суд дійшов вірних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, п.1 ч. 1 ст. 198, 205, 207, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Фрунзенському районі м. Харкова залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від04.11.2009 р. по справі№2-а-110/09/2070 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом місяця з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя<підпис >Шевцова Н.В.

Судді<підпис >

<підпис >Мінаєва О.М. Макаренко Я.М. <Список ><Текст > Повний текст ухвали виготовлений 30.03.2010 р.