Рішення № 11063206, 31.08.2010, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА

01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 32/552-46/26531.08.10

За позовомКиївського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства

До Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтербір”

Простягнення заборгованості

За зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтербір”

До Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства

Про стягнення збитків

Суддя Омельченко Л.В.

Представники (за первісним позовом):

Від позивачаРачинський В.А. —представник за довіреністю від 16.02.2009 р.

Від відповідача Хурсевич В.А. —представник за довіреністю від 21.07.2010 р.

30.08.2010 р. в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.11.2007 р., залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.01.2010 р. у справі № 32/552 було частково задоволено первісний позов, а також повністю задоволено зустрічний позов та стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтербір” на користь Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства 2038407,60 грн. заборгованості за договором підряду від 25.01.2006 р., 20384,07 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. З Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства вказаним рішенням на користь протилежної сторони було стягнуто 108057,21 грн. утриманих генеральним підрядником коштів в якості страховки згідно з п. 5.3 договору, 1080,57 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Постановою Вищого господарського суду України від 28.04.2010 р. вищевказані рішення та постанова у справі № 32/552 скасовані, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

За резолюцією голови Господарського суду міста Києва Саранюка В.І. справу № 32/552 передано на новий розгляд судді Омельченку Л.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.06.2010 р. справу № 32/552 прийнято до свого провадження суддею Омельченком Л.В., присвоєно № 32/552-46/265, призначено до розгляду на 09.08.2010 р. та зобов’язано сторін подати суду пояснення та докази по справі.

23.07.2010 р. Товариство з обмеженою відповідальністю “Інтербір” подало до суду письмові пояснення відповідно до вимог ухвали від 21.06.2010 р. У поданих поясненнях позивач за зустрічним позовом збільшує свої позовні вимоги та просить стягнути з відповідача 216144,40 грн. 10 % від суми попередніх платежів за договором, 335355,40 грн. 4,5 % від суми договору, 351082,00 грн. збитків (різниця між вартістю робіт, пред’явлених до оплати (оплачених) та вартістю фактично виконаних робіт).

09.08.2010 р., 27.08.2010 р. та 30.08.2010 р. в судових засіданнях оголошувалися перерви.

В ході розгляду спору по суті представник позивача за первісним позовом заявлені вимоги підтримав та просив стягнути з відповідача заборгованість з оплати виконаних підрядних робіт за червень, липень та серпень 2007 року відповідно до договору від 25.01.2006 р. у сумі 2038407,60 грн. Заявлені вимоги мотивовані порушенням відповідачем за первісним позовом обов’язку з оплати виконаних на його користь робіт з будівництва СОС Дитячого Містечка у м. Бровари.

Представник відповідача за первісним позовом заявлені вимоги заперечував, вказуючи на те, що підрядні роботи, стягнення боргу за виконання яких є предметом спору за первісним позовом, позивач не виконував, оскільки договір від 25.01.2006 р. відповідно до листа Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтербір” від 16.08.2007 р. № 46 розірвано, а на об’єкті будівництва працювали інші субпідрядники. Крім того, відповідач за первісним позовом вважає, що позивач не вправі вимагати оплату спірних робіт, оскільки умовами договору не передбачено часткове або тимчасове виконання робіт та їх авансування. На думку відповідача, оскільки у позивача відсутнє право часткової здачі робіт, відповідач правомірно не прийняв роботи згідно актів за червень, липень та серпень 2007 року. На його думку, враховуючи, що роботи не прийняті, підстави для їх оплати —відсутні.

Під час розгляду позовних вимог за зустрічним позовом представник Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтербір” їх підтримав та відповідно до письмових пояснень, що надійшли до суду 23.07.2010 р., просив стягнути з відповідача 216144,40 грн. –10 % від суми попередніх платежів, 335355,40 грн. –4,5 % послуг генпідряду від суми договору, 351082,00 грн. збитків, розрахованих як різниця між вартістю виконаних робіт за актом від 17.08.2007 р., складеним SOS-Rinderdorf International та Товариством з обмеженою відповідальністю “Інтербір” (1 8110 062,00 грн.), а також перерахованою йому попередньою платою (2161 144,00 грн.). В обґрунтування заявлених вимог за зустрічним позовом представник позивача посилається на п. 5.3 і 5.5 договору, а також Постанову Кабінету Міністрів України “Про затвердження Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві” від 01.08.2005 р. № 668.

Представник відповідача за первісним позовом проти збільшених позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтербір” заперечував у повному обсязі, вказуючи на відсутність підстав для їх задоволення з огляду на умови договору.

Дослідивши матеріали справи, оглянувши оригінали копій документів, що знаходяться у матеріалах справи, вивчивши наявні в матеріалах справи експертні висновки, заслухавши пояснення представників, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об’єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

25.01.2006 р. між Київським міжобласним спеціалізованим ремонтно-налагоджувальним акціонерним товариством в якості підрядчика та Товариством з обмеженою відповідальністю “Інтербір” в якості генерального підрядчика було укладено договір, за умовами якого генеральний підрядчик доручив, а підрядчик взяв не себе зобов’язання виконати будівельні роботи та послуги по будівництву СОС Дитячого Містечка у м. Бровари.

Виходячи зі ст. 1 договору, роботи і послуги підрядчика включають у себе будівництво під ключ 14 сімейних будинків, 1 будинок директора, 1 автостоянку, 1 будинок охорони з повною інфраструктурою, розміткою земель і зовнішніх зручностей та служб (подача газу, води й електроенергії, виведення стічних вод і телефонного зв’язку).

01.01.2007 р. сторонами підписано додаткову угоду № 1 до вказаного договору, якою було внесено доповнення у ст. 3 та ст. 4 договору.

Згідно з п. 3.1 договору будівельні роботи повинні початися негайно після підписання договору, і їх останньою датою завершення є 01.12.2007 р. (п. 3.1 в редакції додаткової угоди № 1).

Відповідно до п. 3.2 договору перед його підписанням підрядчик повинен розробити графік виконання робіт, локальні кошториси та договірну ціну, що мають бути погоджені Генеральним підрядчиком.

Статтею 837 Цивільного кодексу України визначено за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно зі ст. 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Як слідує з матеріалів справи та прояснень представників сторін, договір від 25.01.2006 р. був укладений сторонами у зв’язку з несенням Товариством з обмеженою відповідальністю “Інтербір” функцій підрядника за контрактом генерального підрядчика щодо будівництва СОС Дитячого містечка у м. Бровари, укладеним з компанією SOS-Kinderdorf International (Австрія) 02.11.2005 р.

Відповідно до ст. 857 Цивільного кодексу України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Таким чином, враховуючи обставини, що передували укладенню сторонами договору від 25.01.2006 р., а також з огляду на правовий аналіз його умов, слід вважати, що позивачем та відповідачем було укладено договір субпідряду, згідно з яким Товариство з обмеженою відповідальністю “Інтербір” слід розглядати як замовника робіт по відношенню до Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства, а останнього —як підрядником будівельних робіт. Тобто, за своєю правовою природою договір від 25.01.2006 р. слід розглядати як договір будівельного підряду.

Статтею 4 договору в редакції додаткової угоди № 1 від 01.01.2007 р. сторонами встановлено погоджену фіксовану виплачувану суму за роботи і послуги у розмірі 1355691,00 євро за кусом МВБ. Але, відповідно до абз. 2 ст. 4 договору, який залишився без змін, розрахунки між сторонами проводяться по курсу Національного банку України станом на день надходження коштів на рахунок генерального підрядчика. Крім того, даною частиною договору передбачено вартість послуг генпідряду у розмірі 7 % від ціни договору, з яких 2,5 % виплачуються підряднику після сплати замовником гарантійної суми згідно з п. 15.1 договору.

Відповідно до п. 5.1 договору оплата рахунків на погоджену фіксовану виплачувану суму буде зроблена відповідно до просування будівельних робіт, виміряних за допомогою спільного акту виконаних робіт.

Усі види робіт за договором підрядчик виконує без авансових платежів. Розрахунок виконується по факту виконаних робіт (п. 5.2).

У п. 5.3 договору встановлено, що підрядчик повинен мати право просити здійснювати поступові платежі кожен місяць, базуючись на просуванні будівельних робіт. Цей запит про сплату повинен ретельно досліджуватися і схвалюватися представником генерального підрядчика на місці.

П’ять відсотків від усіх поступових платежів будуть утримуватися генеральним підрядчиком в якості страховки (абз. 2 п. 5.3).

Для всіх платежів, здійснюваних генеральним підрядчиком, повинен встановлюватися чотиритижневий період на їхнє здійснення з початком періоду в день одержання генеральним підрядчиком рахунку, ретельно дослідженого і схваленого представником генерального підрядчика (абз. 3 п. 5.3).

Згідно з п. 5.4 договору після виконання всіх договірних зобов’язань і формального прийняття закінченого об’єкта генеральним підрядчиком, підрядчик повинен представити кінцеві розрахунки на оплату після їхнього дослідження і схвалення представником генерального підрядчика. Кінцева оплата буде здійснена протягом 30-ти днів після схвалення генеральним підрядчиком.

Відповідно до п. 5.5 договору п’ять відсотків від договірної суми буде утримано генеральним підрядчиком в якості гарантії до закінчення гарантійного періоду.

У п. 14.1 договору записано, що після завершення всіх робіт та послуг за договором, підрядчик повинен у письмовій формі вимагати проведення кінцевого огляду об’єкта. Формальні процедури прийомки, що будуть виконані генеральним підрядчиком, представлені паном Шранцом, є примусовими. Направлення кінцевих розрахунків не повинне розглядатися проханням про кінцевий огляд.

Згідно з п. 14.2 договору ніяке часткове або тимчасове прийняття робіт не дозволяється.

У п. 14.3 договору закріплено, що при завершенні окремих об’єктів роботи, генеральний підрядчик повинен мати право установити з підрядчиком дати для спільного огляду робіт. Будь-які дефекти, виявлені в ході таких оглядів, повинні бути виправлені негайно.

Завершення робіт і послуг будуть вважатися такими, що мали місце, коли всі будинки готові до використання і цілком функціональні, а також здані під ключ (п .14.5).

За твердженнями позивача за первісним позовом, відповідач порушив умови договору, оскільки не підписав надіслані на його адресу акти виконаних робіт за червень на суму 367826,40 грн., за липень 2007 року на суму 306128,40 грн. та за серпень 2007 року на суму 1364452,80 грн. та не оплатив виконані на об’єкті роботи. З метою захисту своїх порушених прав, позивач звернувся до суду для їх поновлення.

Відповідач за первісним позовом проти заявлених вимог заперечує, посилаючи на відсутність підстав для оплати спірних робіт та вимагаючи сплати на свою користь різниці між оплаченими роботами та їх вартістю, визначеною за актом від 17.08.2007 р., а також передбачені договором страхові та гарантійні платежі і послуги генпідряду.

Відповідно до наказу Державного комітету статистики України та Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21.06.2002 р. № 237/5 “Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві” акт приймання виконаних підрядних робіт (форми № КБ-2в) складається для визначення вартості виконаних обсягів підрядних робіт та проведення розрахунків за виконані підрядні роботи на будівництві. Довідка за формою № КБ-3 складається для визначення вартості виконаних обсягів підрядних робіт і проведення розрахунків за виконані підрядні роботи з будівництва.

Матеріали справи містять складені і підписані представниками сторін довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 та акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в на загальну суму 2161242,28 грн, а саме: довідки від 30.06.2006 р. за червень 2006 року на суму 104839,20 грн. та 9592,80 грн., лютий 2007 року на суму 348036,00 грн. та 116557,56 грн., березень 2007 року на суму 136303,22 грн., за червень 2007 року на суму 746 088,30 грн., а також акти приймання виконаних робіт від 30.06.2006 р. за червень 2006 року на суму 104839,20 грн. та 9592,80 грн., від 31.10.2006 р. за жовтень 2006 року на суму 386316,00 грн., від 30.12.2006 р. за грудень 2006 року на суму 314411,20 грн., від 28.02.2007 р. за лютий 2007 року на суму 348036,00 грн. та 116557,56 грн., від 30.03.2007 р. за березень 2007 року на суму 136303,22 грн., від 30.06.2007 р. за червень 2007 року на суму 746088,30 грн.

Також в матеріалах справи наявні виписки з особового рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтербір”, з яких слідує, що за період з лютого 2006 року (перший платіж –14.02.2006 р.) по липень 2007 року (останній платіж –03.07.2007 р.) генеральним підрядчиком на користь підрядчика було сплачено загалом 2161144,28 грн. Призначенням платежу вказаних коштів вказано: аванс на виконання будівельних робіт по договору від 25.01.2006 р., плата за виконані ремонтні роботи за червень 2006 та червень 2007 року, на виконання робіт за договором від 25.01.2006 р., авансовий платіж за договором від 25.01.2006 р. та додатковою угодою № 1.

Посилаючись на договір від 25.01.2006 р. та додаткову угоду № 1 до нього генеральний підрядчик складав на ім’я підрядчика акти прийому-передачі безоплатних будівельних матеріалів, згідно з якими для виконання будівельних і ремонтних робіт на об’єкті було передано будівельні матеріали загальною вартістю 628703,01 грн., а саме: на суму 79691,64 грн. за актом від 28.02.2007 р., на суму 76478,22 грн. за актом від 31.03.2007 р., на суму 162501,06 грн. за актом від 31.04.2007 р., на суму 205500,24 грн. за актом від 30.05.2007 р., на суму 13860,00 грн. за актом від 30.06.2007 р. Крім того, за актом від 31.07.2007 р. генеральний підрядчик передав підрядчику матеріали вартістю 90671,85 грн. Вказаний акт не містить печатки Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства, але останнім не заперечується факт отримання матеріалів за таким актом.

Таким чином, з наданих безспірних доказів, підтверджених поясненнями представників сторін, судом встановлено, що на об’єкті будівництва СОС Дитячого Містечка у м. Бровари підрядчик за договором від 25.01.2006 р. у строк до червня 2007 року виконав роботи загальною вартістю 2161242,28 грн., а генеральний підрядчик прийняв їх та оплатив частково, перерахувавши в рахунок їх авансування й оплати 2161144,28 грн.

Станом на час розгляду справи неприйнятими та неоплаченими генеральним підрядчиком є роботи вартістю 2038407,60 грн. згідно актів за червень 2007 року на суму 367826,40 грн., за липень 2007 року на суму 306128,40 грн. та серпень 2007 року на суму 1364452,80 грн.

З матеріалів справи слідує, що 13.08.2007 р. листом № 73 підрядчик звернувся до генерального підрядчика з вимогою підписати акти виконаних робіт за червень та липень 2007 року та оплатити їх вартість. У вказаному листі зазначено, що дана вимога виставляється генеральному підрядчику повторно, проте доказів звернення до відповідача за первісним позовом у строк до 13.08.2007 р. позивач не надав.

Акт виконаних робіт за серпень 2007 року на суму 1364452,80 грн. підрядчик надіслав генеральному підрядчику для підписання 31.08.2007 р., що підтверджується листом № 79/81 від 29.08.2007 р., фіскальним чеком від 31.08.2007 р. та повідомленням про вручення поштового відправлення.

Також, 13.08.2007 р. підрядчик склав на ім’я генерального підрядчика претензію № 74, в якій вимагав у п’ятиденний строк усунути порушення п. 11.1 та п. 12.1 договору та підписати акти виконаних робіт за червень та липень 2007 року і перерахувати 673954,80 грн. за фактично виконані роботи.

15.08.2007 р. Товариство з обмеженою відповідальністю “Інтербір” склало на ім’я Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства лист № 45 з вимогою негайного надання повного локального кошторису на все будівництво за договором від 25.01.2006 р. та на кожен об’єкт будівництва, а також копії журналу будівельних робіт майданчика. Лист № 45 містить приписку про те, що невиконання вказаних вимог має наслідком розірвання (завершення) договору.

16.08.2007 р. генеральний підрядчик отримав факсограму підрядчика № 76 від 15.08.2007 р., в якій ставилося прохання термінового надання інформації про матеріали поставки генпідрядника у червні-липні 2007 року, використання матеріалів з метою уточнення обсягів будівельно-монтажних та оздоблювальних робіт з будівництва всього комплексу Дитячого містечка “СОС-Кіндердорф”.

У відповідь на вказану факсограму Товариство з обмеженою відповідальністю “Інтербір” надіслало підрядчику лист № 47 від 16.08.2007 р., з яким було передано копії актів прийому-передачі будівельних матеріалів за лютий, березень, квітень, травень, червень та липень 2007 року, використані генпідрядником на будівельному майданчику “СОС Дитяче Містечко” у м. Бровари, а також копію журналу загально-будівельних робіт.

16.08.2007 р. листом № 46 Товариство з обмеженою відповідальністю “Інтербір” повідомило Київське міжобласне спеціалізоване ремонтно-налагоджувальне акціонерне товариство про розірвання (завершення) договору від 25.01.2006 р. через ненадання локального кошторису на все будівництво і кожен його окремий об’єкт та журналу будівельних робіт. Даним листом генеральний підрядчик просив підрядчика у строк до 17.08.2007 р. забезпечити явку представника для огляду стану будівництва та визначення об’єму виконаних робіт.

Під час розгляду справи № 32/552 відповідачем за первісним позовом було надано для залучення до матеріалів справи документ під назвою “Фактичне виконання робіт КМСРНАТ станом на 17.08.2007 р.” за підписами прорабів генерального підрядчика і печаткою Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтербір” та підписом Белоусько М.Ф., скріпленим дублікатом печатки “СОС-Кіндердорф Інтернешнл”.

Також, матеріали справи містять листування Шморгуна В.М., який є керівником Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства, але в якості представника “СОС-Кіндердофр Інтернаціональ” в Україні, на ім’я президента “СОС-Кіндердорф Інтернаціональ” та “СОС-Кіндердорф Інтернаешнл” Гельмута Кутіна (листи без вихідних номерів та дат їх складання), в яких повідомляється про протиправну відмову генерального підрядчика за договором від 25.01.2006 р. від підписання актів виконаних робіт та перерахування коштів, з підстав чого підрядник повідомляє про припинення будівельних робіт з 20 серпня 2007 року.

31.08.2007 р. Товариство з обмеженою відповідальністю “Інтербір” склало на ім’я Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства відповідь на претензію від 13.08.2007 р. № 74 (лист № 48), в якій вказував на порушення підрядчиком обов’язків за договором щодо надання локального кошторису та журналу робіт, що унеможливило подальшу співпрацю. Також, генеральний підрядчик вказував на те, що при перевірці станом на 01.08.2007 р. об’ємів виконаних робіт стало зрозуміло прострочення їх виконання підрядчиком. Крім того, генеральний підрядчик зазначив, що у заявлений підрядчиком час, а саме: 22.08.2007 р., ніхто з його представників не з’явився на будівельний майданчик для перевірки фізичних об’ємів робіт.

В описуваному листі від 31.08.2007 р. № 48 Товариство з обмеженою відповідальністю “Інтербір” визначило, що з дати його складання не прийматиме і не розглядатиме жодних вимог Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства стосовно оплати робіт, а проведені підрядчиком чи залученими ним особами роботи не будуть розглядатися як виконання за договором від 25.01.2006 р., а тому не будуть оплачуватися.

Також у листі від 31.08.2007 р. № 48 зазначено, що питання про оплату робіт, про які вказано у довідках та проектах актів виконаних робіт за червень та липень 2007 року, вирішуватиметься лише після того як підрядчик виконає п. 17.4 договору, а також скоригує суму до оплати в проектах актів виконаних робіт за червень та липень 20087 року на суму переданих будівельних матеріалів у розмірі 104531,85 грн. згідно з актами прийому-передачі від 30.06.2007 р.

18.09.2007 р. Товариство з обмеженою відповідальністю “Інтербір” склало на ім’я Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства лист № 54, яким вимагав у строк 20.09.2007 р. звільнити від речей та сторонніх осіб всі приміщення, що були зайняті працівниками підрядчика та залученими особами на будівельному майданчику СОС Дитяче містечко у м. Бровари.

В ході розгляду справи представники сторін за первісним та зустрічним позовами не заперечили фактів отримання вищеописаних факсограм, листів та претензій одна одної.

У листопаді 2007 року Товариство з обмеженою відповідальністю “Інтербір” звернулося до суду з позовом про розірвання договору від 25.01.2006 р. з мотивів порушення Київським міжобласним спеціалізованим ремонтно-налагоджувальним акціонерним товариством умов такого договору через непідготування повного локального кошторису на будівництво і на кожен об’єкт будівництва, ненадання копії журналу будівельних робіт майданчика. Провадження у справі за вказаними вимогами було порушено ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.11.2007 р. № 30/467 та припинено 27.12.2007 р. на підставі п. 1-1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України. Відповідно до пояснень представників сторін наразі провадження у справі № 30/467 зупинено до вирішення справи № 32/552.

Проаналізувавши наявні в матеріалів справи письмові докази та врахувавши отримані від представників сторін усні пояснення по суті спору, суд дійшов висновку про наявність відступлення від умов договору від 25.01.2006 р. як з боку генерального підрядчика (замовника по відношенню до другої сторони договору), так і з боку підрядчика (виконавця будівельних робіт), оскільки незважаючи на умови договору та прийняті обов’язки, генеральний підрядчик допустив підрядчика до будівельного майданчика для проведення робіт без наявності складених і затверджених кошторисів, графіків робіт та договірної ціни, приймав виконані ним роботи за період червня, жовтня, грудня 2006 року та лютого, березня, червня 2007 року, а також авансував та оплачував такі роботи, вказуючи під час розгляду даної справи на відсутність підстав для прийняття робіт в частині виконаного та заборону проведення попередньої плати, а також часткової оплати до завершення будівництва під ключ.

Відповідно до ч. 1 ст. 849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Посилаючись на прострочення підрядчиком виконання будівельних робіт, генеральний підрядчик не надав суду доказів реалізації свого права на перевірку виконання спірних робіт. При цьому, згідно з поясненнями представників сторін генеральний підрядчик не був обмежений у доступі до будівельного майданчика.

Як вище вказувалося, листом від 16.08.2007 р. № 47 Товариство з обмеженою відповідальністю “Інтербір” від 16.08.2007 р. переслало Київському міжобласному спеціалізованому ремонтно-налагоджувальному акціонерному товариству копію журналу загально-будівельних робіт. Пояснень щодо вказаного факту представники сторін не надали, з чого можливо дійти до висновку про те, що відповідно до ділової практики, що склалася між сторонами, відповідний журнал вівся генеральним підрядчиком.

Крім того, в описаних вище документах наявні неточності і протиріччя у фактах і подіях, на які посилалися сторони в ході розгляду справи та у фактичних обставинах справи, встановлених судом. Так, згідно з ухвалою від 27.12.2007 р. у справі № 30/487 Товариство з обмеженою відповідальністю “Інтербір” повідомило Київське міжобласне спеціалізоване ремонтно-налагоджувальне акціонерне товариство про розірвання договору листом № 47 від 16.08.2007 р., а не листом № 46 від 16.08.2007 р.; подавши до матеріалів справи документ під назвою “Фактичне виконання робіт КМСРНАТ станом на 17.08.2007 р.” у відповіді на претензію від 31.08.2007 р. генеральний підрядчик не посилався на проведення 17.08.2007 р. перевірки обсягів виконаних робіт, а вказував на те, що така перевірка проводилася 01.08.2007 р., а 22.08.2007 р. представник підрядчика не з’явився для її проведення. Також, у відповіді на претензію від 31.08.2007 р. № 48 генеральний підрядчик вказував на те, що з 20.06.2007 р. на об’єкті будівництва відсутні працівники підрядчика, але у листі від 18.09.2007 р. № 54, напроти —вимагав від підрядчика звільнити об’єкт будівництва від його речей та осіб. При цьому, на запитання суду в судовому засіданні представники сторін повідомили, що будівельний майданчик підрядчиком був звільнений 20.08.2007 р.

Згідно зі ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків. Прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Відповідно до ч.ч. 2-3 ст. 849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Як вище вказувалося, листом від 15.08.2007 р. № 45 генеральний підрядчик повідомив підрядчика про розірвання договору, але поряд з цим не довів фактів реалізації прав замовника, встановлених ст. 849 Цивільного кодексу України: не установив строк для усунення недоліків, не вказав на те, що дії виконавця завдали йому збитків та не вимагав від останнього їх відшкодування.

Приймаючи до уваги вищевикладені обставини, суд вважає що на об’єкті будівництва за договором від 25.01.2006 р. мали місце порушення умов такого правочину як з боку виконавця, так і з боку замовника робіт, і такі порушення нівелюють одне одного, а тому суд критично ставиться до посилань обох сторін на невиконання ними обов’язків за вказаною угодою.

Частиною 4 ст. 849 Цивільного кодексу України встановлено, що замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

З матеріалів справи слідує, що станом на час її розгляду підрядні роботи на об’єкті будівництва за спірним договором завершені, а об’єкт - зданий в експлуатацію.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Не прийнятими відповідачем за первісним позовом є роботи, представлені позивачем до прийняття згідно актів форми КБ-2в за червень, липень і серпень 2007 року на суму 2038407,60 грн.

Відповідач за первісним позовом стверджує, що позивач вказані в актах роботи не виконував та посилається на залучення до будівництва об’єкту інших субпідрядників (копії відповідних договорів , актів виконаних робіт та переліку підприємств в матеріалах справи).

Зважаючи на наявність між сторонами спору, що виник з договору від 25.01.2006 р., у справі № 32/552 до її передачі на новий розгляд двічі призначалися судові експертизи.

Наявними у матеріалах справи експертними висновками підтверджується, що підрядні роботи, вказані в спірних актах за червень, липень і серпень 2007 року на об’єкті будівництва виконані. Разом з тим, виконавця таких робіт відповідно до даних судової експертизи встановити не видається можливим.

На думку суду, подані позивачем за первісним позовом акти виконаних робіт на суму 2038407,60 грн. та відповідачем - акти, підписані з іншими підрядчиками є рівнозначними доказами по справі, а тому при визначенні виконавця спірних робіт слід приймати до уваги інші наявні у справі докази. Так, заявивши про розірвання договору від 25.01.2006 р. через ненадання підрядчиком локального кошторису та журналу робіт, Товариство з обмеженою відповідальністю “Інтербір” у відповіді на претензію № 48 від 31.08.2007 р. повідомило, що не прийматиме та не розглядатиме виконані Київським міжобласним спеціалізованим ремонтно-налагоджувальним акціонерним товариством роботи з 31.08.2007 р., а питання про оплату робіт згідно актів за червень і липень 2007 року вирішуватиметься після корегування їх вартості відповідно до ціни отриманих матеріалів.

Слід зауважити, що в ході розгляду спору відповідач за первісним позовом не довів відсутності у позивача фізичної можливості виконати спірні роботи за червень-серпень 2007 року, не послався на обмеженість у співробітників позивача доступу до будівельного майданчику, відсутність техніки тощо. При цьому, як вже зазначалося вище, листом № 54 від 18.09.2007 р. відповідач за первісним позовом вимагав від позивача звільнити будівельний майданчик до 20.09.2007 р., що дозволяє дійти висновку про наявність у позивача доступу до нього та наявність можливості проводити такі роботи.

Також, в матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження посилань відповідача за первісним позов про проведення перевірки об’ємів виконаних позивачем робіт станом на 01.08.2007 р. (відповідь на претензію № 48 від 31.08.2007 р.) або доказів повідомлення підрядчика про проведення перевірки об’ємів будівництва станом на 17.08.2007 р. На вказаних підставах, суд критично ставиться до наданого Товариством з обмеженою відповідальністю “Інтербір” документу під назвою “Фактичне виконання робіт КМСРНАТ станом на 17.08.2007 р.” як до доказу невиконання позивачем за первісним позовом робіт, описаних в спірних актах за червень - липень 2007 року.

Згідно з ст. 526 Цивільного кодексу України та ст. 193 Господарського кодексу України суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

На думку суду, відповідач за первісним позовом не спростував тверджень позивача про виконання останнім спірних підрядних робіт, вказаних в актах форми КБ-2в за червень-серпень 2007 року, не довів відсутності підстав для їх прийняття, що свідчить про наявність у Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтербір” обов’язку з їх оплати. Окрім того, суд відхиляє заперечення відповідача проти задоволення вимог за первісним позовом, оскільки вказуючи на відсутність підстав для проведення розрахунків за виконані роботи, він одночасно стверджує про наявність у позивача обов’язку сплатити на свою користь суми за одним і тим же пунктом договору.

При визначенні заборгованості відповідача за первісним позовом перед позивачем з оплати спірних підрядних робіт суд враховує, що для їх проведення Товариство з обмеженою відповідальністю “Інтербір” передавало Київському міжобласному спеціалізованому ремонтно-налагоджувальному акціонерному товариству матеріали для використання у роботі (копії актів за лютий-липень 2007 року в матеріалах справи).

Відповідно до ст. 840 Цивільного кодексу України якщо робота виконується частково або в повному обсязі з матеріалу замовника, підрядник відповідає за неправильне використання цього матеріалу. Підрядник зобов'язаний надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок. Якщо робота виконується з матеріалу замовника, у договорі підряду мають бути встановлені норми витрат матеріалу, строки повернення його залишку та основних відходів, а також відповідальність підрядника за невиконання або неналежне виконання своїх обов'язків.

За твердженнями представника позивача за первісним позовом, вартість отриманих від відповідача матеріалів була повністю включена у ціну підрядних робіт при визначенні їх вартості і складанні відповідних довідок та актів. Зазначені твердження спростовуються наявними в матеріалах справи експертними висновками, з яких слідує, що при визначенні вартості робіт позивач не завжди враховував ціну отриманих від генерального підрядчика матеріалів, а крім того, нараховував кошторисний прибуток, адміністративні витрати, кошти на їх покриття, кошти на зведення й розбирання адміністративних тимчасових будівель і споруд, кошти на додаткові витрати при виконання будівельно-монтажних робіт у зимовий і літній періоди за розмірами, що не відповідають вимогам нормативних документів, чинних на момент підписання договору, у зв’язку з чим експертами був проведений перерахунок вартості робіт. Згідно з таким перерахунком відкорегована вартість робіт за оформленими у двосторонньому порядку актами форми КБ-2в становить 2120617,84 грн., а не 2161242,28 грн., за актами, підписаними лише виконавцем робіт - 2004179,00 грн, а не 2038407,60 грн. загальна вартість матеріалів, переданих відповідачем за первісним позовом позивачу становить 628703,01 грн.

Як вище вказувалося, у п. 5.3 договору встановлено, що підрядчик повинен мати право просити здійснювати поступові платежі кожен місяць, базуючись на просуванні будівельних робіт. Цей запит про сплату повинен ретельно досліджуватися і схвалюватися представником генерального підрядчика на місці.

Судом встановлено, що позивач за первісним позовом неодноразово звертався до відповідача з проханням оплатити спірні роботи.

Положеннями ст. 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Для визначення розміру заборгованості відповідача за первісним позовом перед позивачем слід врахувати вартість всіх робіт за договором від 25.01.2006 р. відповідно до актів та довідок про їх вартість згідно з даними судової експертизи, відрахувати вартість будівельних матеріалів за актом їх приймання-передачі від 31.07.2007 р. на суму 90671,85 грн. (за даними експерта матеріали за актом від 31.07.2007 р. не прийняті до уваги позивачем при складанні актів приймання виконаних підрядних робіт), а також відняти суму, сплачену відповідачем в якості авансу та відшкодування вартості прийнятих робіт, а саме. 2120617,84 грн. + 2004179,00 грн. –90671,85 грн. –2161144,28 грн. = 1872980,14 грн.

Зважаючи на все вищевикладене, вимоги за первісним позовом про стягнення заборгованості з оплати вартості виконаних підрядних робіт підлягають частковому задоволенню на зазначену вказану суму.

За зустрічним позовом Товариство з обмеженою відповідальністю “Інтербір” просить стягнути з Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства 216144,40 грн. 10 % від суми попередніх платежів за договором (5 % страховка та 5 % гарантія), 335355,40 грн. 4,5 % від суми договору, 351082,00 грн. збитків (різниця між вартістю робіт, пред’явлених до оплати (оплачених) та вартістю фактично виконаних робіт).

З усних та письмових пояснень представника позивача за зустрічним позовом слідує, що розмір збитків у сумі 351082,00 грн. останнім вирахувано як різницю між визначеною судовим експертом вартістю підрядних робіт за актом від 17.08.2007 р. та грошовими сумами, що перераховувалися Товариством з обмеженою відповідальністю “Інтербір” на користь відповідача за зустрічним позовом в рахунок авансування та оплати підрядних робіт за договором від 25.01.2006 р.

Оскільки судом вже було надано оцінку документу під назвою “Фактичне виконання робіт КМСРНАТ станом на 17.08.2007 р.”, вимоги позивача за зустрічним позовом про стягнення 351 082,00 грн. збитків, заявлені на основі даних такого документу судом відхиляються повністю, а крім того, часткове задоволення первісного позову унеможливлює задоволення даної частини позовних вимог за зустрічним позовом.

Мотивуючи позовні вимоги за зустрічним позовом про стягнення з відповідача в якості страховки 5 % від сум попередніх платежів в сумі 1080572,20 грн. Товариство з обмеженою відповідальністю “Інтербір” стверджує про “підміну понять”, оскільки у п. 5.3 договору йдеться не про страхову суму, яка може стягуватися тільки при наявності договору страхування, настання страхового випадку, тільки суб’єктами спеціальних правовідносин тощо, а про стягнення сум, що стягуються в якості страховки та забезпечують виконання обов’язків субпідрядника по договору підряду. Стягнення таких сум, на думку позивача за зустрічним позовом, передбачено п. 37 Постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві” від 01.08.2005 р. № 668. Згідно з посиланнями позивача, до таких сум також відноситься й 5 % від суми договору, котрі повинні утримуватися генпідрядником на підставі п. 5.5 договору в якості гарантії до закінчення гарантійного строку, передбаченого п. 15.1 договору, що також відповідає п. 37 вказаної Постанови.

Тобто, за твердженнями позивача за зустрічним позовом сплата 10 % від суми попередніх платежів є забезпеченням виконання підрядником підрядних робіт за договором.

У п. 5.5 договору встановлено, що п’ять відсотків від договірної суми буде утримано генеральним підрядчиком в якості гарантії до закінчення гарантійного періоду.

Пункт 37 Постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві” від 01.08.2005 р. № 668, на який посилається позивач за зустрічним позовом, вміщений у відповідному розділі такої постанови під загальною назвою “Забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду”.

Відповідно до п. 32 зазначеної Постанови № 668 виконання зобов'язань за договором підряду забезпечується гарантією, порукою, неустойкою, заставою, притриманням, завдатком, іншими видами забезпечення виконання зобов'язань, визначеними договором підряду.

Згідно з п. 38 Постанови № 668 забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду здійснюється відповідно до вимог Цивільного кодексу України, цих Загальних умов, інших актів законодавства та умов договору підряду.

Отже, аналіз розділу Постанови № 668 під назвою “Забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду” дає підстави вести мову про те, що забезпечення виконання зобов’язань за договорами підряду оформлюються у порядку, встановленому для одного з їх видів, визначених чинних законодавством (глава 49 Цивільного кодексу України).

У п. 37 Постанови № 668 закріплено, що у разі коли умовами договору підряду передбачено, що під час проведення розрахунків за виконані роботи замовник утримує частину коштів, зазначені кошти використовуються для забезпечення виконання договірних зобов'язань підрядника. У договорі підряду сторони визначають порядок використання та повернення підряднику утриманих коштів. За згодою сторін частину цих коштів може бути повернуто після закінчення робіт та їх прийняття замовником, другу частину - після закінчення гарантійного строку якості робіт (експлуатації об'єкта будівництва) чи протягом цього строку (у разі відсутності недоліків).

Оскільки договором від 25.01.2006 р. не визначено вид забезпечення виконання Київським міжобласним спеціалізованим ремонтно-налагоджувальним акціонерним товариством зобов’язань підрядника перед Товариством з обмеженою відповідальністю “Інтербір” відповідно до визначеного законодавцем переліку, вимоги позивача за первісним позовом про стягнення 5 % вартості гарантійних платежів задоволенню не підлягають. Також слід зазначити, що договором від 25.01.2006 р. не визначено порядок використання замовником робіт таких коштів та порядок їх повернення. Крім того, суд зазначає, що відповідно до умов договору від 25.01.2006 р. платежі в якості страховки та в якості гарантії будуть утримуватися генеральним підрядчиком. З аналізу умов договору (п. 5.3, п. 5.5) слідує, що перераховуючи підрядчику аванс та кошти на часткову оплату виконаних робіт, генеральний підрядчик повинен був утримувати такі суми, тобто оплачувати виконані роботи за їх вирахуванням. Зважаючи на те, що судом встановлено факт неповної оплати генеральним підрядчиком виконаних підрядчиком робіт, а також зважаючи на надану судом правову оцінку мотивації позивача щодо даної частини вимог за зустрічним позовом, суд не вбачає підстав для стягнення з Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства 10 % від суми попередніх платежів у розмірі 216144,40 грн.

Як вище вказувалося, у ст. 4 договору зазначено, що вартість послуг генпідряду складає 7 % від ціни договору, з яких 2,5 % виплачуються підряднику після сплати замовником гарантійної суми згідно з п. 15.1 договору.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Позивач за зустрічним позовом не надав суду доказів настання строків сплати послуг генпідряду у сумі 335355,40 грн (4,5 %), у зв’язку з чим заявлені позовні вимоги в цій частині також не піддягають задоволенню.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України решта доданих до матеріалів справи доказів до уваги судом не приймаються як такі, що не мають значення для вирішення справи.

Також слід зауважити, що оскільки спір про розірвання договору від 25.01.2006 р. перебуває на вирішенні суду (справа № 30/467), при розгляді справи № 35/552-46/265 суд не надає правову оцінку діям відповідача за первісним позовом, спрямованим на припинення його дії.

Виходячи з вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за первісним позовом покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених вимог, за зустрічним позовом - на Товариство з обмеженою відповідальністю “Інтербір”.

На підставі всього вищевикладеного та керуючись ст.ст. 33, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1.          Первісний позов задовольнити частково.

2.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтербір” (01135, м. Київ, вул. Золотоустівська, 35, ідентифікаційний код 30403521) на користь Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства (03037, м. Київ, вул. У. Громової, 3, к. 6, ідентифікаційний код 22893286) 1872980 (один мільйон вісімсот сімдесят дві тисячі дев’ятсот вісімдесят) грн. 14 коп. боргу, 18729 (вісімнадцять тисяч сімсот двадцять дев’ять) грн. 80 коп. державного мита та 108 (сто вісім) грн 42 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

3.          В іншій частині первісного позову відмовити повністю.

4.          У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя                                                             Л.В. Омельченко

Повне рішення складено: 06.09.2010 р.