Рішення № 110519326, 16.03.2023, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року Справа № 160/17313/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Озерянської С.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін в письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ :

01.11.2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, в якій він просить визнати протиправним і скасувати висновок від 21.10.2022 року Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UА-2022-01-14-002917-с «Послуги з локалізації та ліквідації (викошування) амброзії та інших карантинних рослин» (ДК 021:2015:90720000-0: Захист довкілля).

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач не погоджується з оскаржуваним висновком, оскільки на думку позивача посилання Держаудитслужби про порушення строків укладання договору у термін 20 календарних дні з дня прийняття рішення про намір укласти договір не відповідають дійсності оскільки ч.6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає норму про можливість продовження строків для укладення договору. У висновку Держаудитслужба не врахувала факт призупинення строків під час розгляду скарги постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а також факт, що позивач, як замовник продовжив строк для укладання договору. Держаудитслужбою у спеціально передбачених частинах висновку не встановлено, які саме порушення вчинив замовник закупівель, а також не надано детальний опис усіх наявних підстав у тому числі і строки які призупинялись та строки які були вимушено продовжено. В порушення вимог ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року № 2939-ХІІ відповідачем проведено моніторинг закупівлі не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, тобто відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2022-01-14-002917-c за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України. Висновок, як індивідуально-правовий акт, не відповідає вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправдним в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету. В той же час відповідні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону України №922-VIII, а саме недискримінація учасників. Держаудитслужбою було порушено принцип своєчасності, оскільки на момент початку перевірки договір було виконано у повному обсязі. Постановою Кабінету Міністрів України № 169, відповідно для якої встановлено порядок здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану, передбачено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», крім частин третьої п`ятої, сьомої та восьмої статті 41 Закону, та цих особливостей. Статтею 46 Закону передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визначений переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності, строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку укладання договору про закупівлю зупиняється. В даному випадку, відміняти та спочатку проводити закупівлю не було часу, оскільки амброзія була у зрілому віці, але ще без пилка. Вважає оскаржуваний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.11.2022 року позовну заяву Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку залишено без руху. Встановлено позивачу строк - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали, для усунення недоліків позовної заяви.

У встановлений строк позивачем було усунуто недоліки.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.11.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі № 160/17313/22 за позовом Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку. Розгляд справи вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

21.12.2022 року від Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній проти позову заперечує та просить в позові відмовити. В обґрунтування правової позиці відповідач зазначає, що управлінням відповідно до ч.2 ст. 8 Закону № 922-VIII, підпункту 12 пункту 4 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 № 113, доручення Державної аудиторської служби України від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022 та на підставі наказу Управління від 04.10.2022 №33-з «Про початок моніторингу закупівель» проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2022-01-14-002917-c. Висновок про результати моніторингу оприлюднено на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» 21.10.2022. Замовником укладено з переможцем торгів ТОВ «Агромак Дніпро» договір від 07.07.2022 № 0707 на 79 день з дня зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону, а не протягом 60 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Проведеним аналізом оприлюдненої інформації про закупівлю установлено, що в електронній системі закупівель відсутня інформація від Замовника обґрунтування необхідності продовження строку для укладання договору про закупівлю. Таким чином, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник уклав 07.07.2022 договір № 0707 з переможцем процедури закупівлі ТОВ «Агромак Дніпро» на 79 день з дня публікації рішення колегії АМКУ № 3936-р/пк-пз від 19.04.2022, чим порушив вимоги частини шостої статті 33 Закону № 922- VIII. Твердження позивача про те, що «Управлінням не надано детальний опис усіх наявних підстав у тому числі і строки, які призупинялись та строки які вимушено було продовжено» є необґрунтованим та безпідставним, оскільки при складанні висновку дотримано вимог Порядку № 522. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 43 Закону №922- VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі укладання договору з порушенням строків, передбачених частиною шостою статті 33 Закону, тому як наслідок договір про закупівлю послуг від 07.07.2022 № 0707 мав би не укладатися. Відповідно до абзацу 2 частини 1 Закону № 922- VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його дії. Вимоги Виконавчого комітету Новоолександрійвської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області є безпідставними та необґрунтованими, які містять в собі лише формальні міркування.

28.12.2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла відповідь на відзив. Позивач вважає, що відповідач не спростував твердження та аргументи стосовно суті позовних вимог.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.01.2023 року залучено до участі у справі № 160/17313/22 за позовом Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку в якості другого відповідача Західний офіс Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007, код ЄДРПОУ 40479801).

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, суд встановив та зазначає наступне.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що Виконавчий комітет Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області (код ЄДРПОУ 40201087, 52070, Дніпропетровська область, Дніпровський район, село Новоолександрівка, вулиця Сурська, будинок 74) зареєстрованний в Єдиному державному реєстрі 28.12.2015 року.

04 лютого 2022 року, протоколом № 07, уповноваженою особою прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів «Послуги з локалізації та ліквідації (викошування) амброзії та інших карантинних рослин» код національного класифікатора України ДК 021:2015 90720000-0: захист довкілля ТОВ «Агромак Дніпро».

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 3936-р/пк-пз від 19.04.2022 року, розглянувши скаргу комунального підприємства «Волоські мережі» від 14.02.2022 № UA-2022-01-14-002917-c щодо порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі, відмовлено комунальному підприємству «Волоські мережі» у задоволенні скарги від 14.02.2022 року № UA-2022-01-14-002917-c.

22 квітня 2022 року, протоколом № 16, уповноваженою особою прийнято рішення, відповідно до якого продовжено строк для укладання договору про закупівлю щодо закупівлі ДК 021:2015 90720000-0: захист довкілля ( Послуги з локалізації та ліквідації (викошування) амброзії та інших карантинних рослин) згідно з частиною 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» з ТОВ «Агромак Дніпро».

16 червня 2022 року, протоколом № 19, уповноваженою особою прийнято рішення, відповідно до якого продовжено строк для укладання договору про закупівлю щодо закупівлі ДК 021:2015 90720000-0: захист довкілля ( Послуги з локалізації та ліквідації (викошування) амброзії та інших карантинних рослин) згідно з частиною 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» з ТОВ «Агромак Дніпро».

07 липня 2022 року між Замовником: Виконавчим комітетом Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області та Виконавцем: Товариством з обмеженою відповідальністю «Агромак Дніпро» укладено договір№ 0707. Предметом цього договору є надання послуг з локалізації та ліквідації (викошування) амброзії та інших карантинних рослин (ДК 021:2015 9072000-0 Захист довкілля).

05 жовтня 2022 року протоколом № 19, уповноваженою особою прийнято рішення про надання пояснень на вимогу подану по оголошеній тендерній процедурі у формі відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015 90720000-0: захист довкілля ( Послуги з локалізації та ліквідації (викошування) амброзії та інших карантинних рослин) Західним офісом Держаудитслужби Державної аудиторської служби України.

12 жовтня 2022 року протоколом № 24, уповноваженою особою прийнято рішення про надання пояснень на вимогу подану по оголошеній тендерній процедурі у формі відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015 90720000-0: захист довкілля ( Послуги з локалізації та ліквідації (викошування) амброзії та інших карантинних рослин) Західним офісом Держаудитслужби Державної аудиторської служби України.

17 жовтня 2022 року протоколом № 25, уповноваженою особою прийнято рішення про надання пояснень на вимогу подану по оголошеній тендерній процедурі у формі відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015 90720000-0: захист довкілля ( Послуги з локалізації та ліквідації (викошування) амброзії та інших карантинних рослин) Західним офісом Держаудитслужби Державної аудиторської служби України

У період з 05.10.2022 року по 19.10.2022 року, відповідно до ч.2 ст. 8 Закону № 922-VIII, підпункту 12 пункту 4 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 № 113, доручення Державної аудиторської служби України від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022 та на підставі наказу Управління від 04.10.2022 №33-з «Про початок моніторингу закупівель», управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області було проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2022-01-14-002917-с, найменування замовника: Виконавчий комітет Новоолександрівської сільської ради, 40201087, Україна, с. Новоолександрівка, вул. Сурська, буд. 74, предмет закупівлі послуги з локалізації та ліквідації (викошування) амброзії та інших карантинних рослин, 500000, UAH, 90720000-0, ДК 021, 300000м.кв., за результатами якої складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-14-002917-с від 21.10.2022 року.

В констатуючій частині висновку зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник уклав 07.07.2022 договір від 07.07.2022 № 0707 з переможцем процедури закупівлі ТОВ «Агромак Дніпро» на 79 день з дня публікації рішення (дата публікації в електронній системі закупівель 20.04.2022) колегії АМКУ № 3936-р/пк-пз від 19.04.2022, чим порушив вимоги частини шостої статті 33 Закону. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі укладання договору з порушенням строків, передбачених частиною шостою статті 33 Закону. В ході проведення моніторингу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області через електронну систему закупівель оприлюднено 13.10.2022 запит Замовнику щодо надання пояснень. Замовником 17.10.2020 надано пояснення, яке не спростовує факту встановленого порушення.

З огляду на встановлення порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд враховує наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Положеннями статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення про Державну аудиторську службу України встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" .

Наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23 «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи», затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби.

Відповідно до пункту 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Львівської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 року № 113 затверджено положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області.

Як встановлено судом, відповідно до доручення заступника Голови Державної аудиторської служби України від 05.09.2022 року № 003100-18/6851-2022 Управлінню Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області доручено провести моніторинг процедури закупівель згідно з переліком, зокрема за ID: UА-2022-01-14-002917-с. Відповідно до наказу від 04.10.2022 року № 33-3, Управлінню Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, серед інших, за ID: UА-2022-01-14-002917-с

Отже, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області було проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2022-01-14-002917-с за наявності на те правових підстав та без порушення порядку, визначеного чинним законодавством України.

В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 року № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються: питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до пунктів, 10, 11 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до статті 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 статті 10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Порядком № 552 визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Враховуючи приписи частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. Отже, у разі не дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Аналізуючи приписи статті 41 Закону та статей 16, 216 Цивільного кодексу України, суд приходить до висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом в постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Судом не приймаються доводи позивача, що не встановлення Держаудитслужбою у спеціально передбачених частинах висновку, які саме порушення вчинив Замовник закупівель, а також не надано детальний опис усіх наявних підстав у тому числі і строки які призупинялись та строки які були вимушено продовжено, оскільки, як вбачається з зазначеного висновку, у другому розділі констатуючої частини конкретно вказано порушення яких вимог законодавства було встановлено. Розділом першим констатуючої частини висновку було описано саме порушення.

Судом також не приймаються доводи позивача, щодо не відповідності даного висновку вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме відсутність дати і місця його винесення, найменування органу який виносить висновок, Прізвища та ініціалів особи, яка його підписувала, оскільки, як вбачається з зазначеного висновку, даний висновок зроблений відповідно до форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552.

Твердження позивача щодо правомірності проведення Держаудитслужбою лише етапу публічних закупівель на якому знаходиться закупівля та своєчасності проведення моніторингу (договір у повному обсязі виконаний) судом не приймаються з огляду на те, що абзацом другим статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Отже на момент проведення моніторингу в період з 05.10.2022 року по 19.10.2022 року договір № 0707 був дійсним, оскільки строк дії договору, визначений у самому договорі( п.10.1) до 31 грудня 2022 року.

Вирішуючи питання наявності чи відсутності встановлених Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Волинській області порушень під час моніторингу суд виходить з наступного.

Відповідно з частиною 1 статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі", рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною 5 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Згідно з частиною 6 статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, уповноваженою особою позивача 22 квітня 2022 року та 16 червня 2022 року були прийняті рішення щодо продовження строку укладання договору, які оформлені протоколами № 16 та 19 відповідно. Відповідно до зазначених рішень продовжено строк для укладання договору про закупівлю щодо закупівлі ДК 021:2015 90720000-0: захист довкілля ( Послуги з локалізації та ліквідації (викошування) амброзії та інших карантинних рослин) згідно з частиною 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» з ТОВ «Агромак Дніпро». Як в першому, так і в другому рішеннях, необхідність продовження строку обґрунтовано тим, що даний вид послуг виконується в час цвітіння амброзії, а в даній закупівлі залишився лише один учасник, який на даний час не знаходиться за місцем реєстрації, ним прийнято рішення про вивезення своїх працівників у безпечні місця про що позивача було повідомлено у телефонній розмові, тобто у зв`язку із об`єктивними обставинами, а також керуючись Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» Міністерство економіки України так, як громада так і переможець торгів перебували в безпосередній блискоті до епіцентру воєнних дій та зокрема у громаді відбувалися постійні вибухи. Область була частково окупована, а також окуповані були п`ять з шести суміжних з областей. Додатково не було повністю зрозуміло щодо подальшої оплати за виконані послуги через прийняту Кабінетом Міністрів України постанову № 169.

Суд не вважає зазначені в рішеннях об`єктивні обставини такими, оскільки, поважними причинами визнаються лише ті обставини, які є об`єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення особи, пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення дій та підтверджені належними доказами. Доказів об`єктивних та переконливих причин, які завадили укласти договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі до суду не було надано.

Окрім того, нормами Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема його статтею 33, передбачено, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Отже, продовження строку може бути зждійснено не більше ніж на 60 днів.

В даному випадку, позивачем було двічі продовжено строк укладання договору на 60 днів 22.04.2022 року та 16.06.2022 року.

Враховуючи можливість продовження строку на 60 днів, продовження такого строку протоколом №16 від 22.04.2022 року на 60 днів, позивачем в будь якому разі було допущено порушення строку укладання договору.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України визначено одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно із частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Суд зазначає, що укладання 07 липня 2022 року між Замовником: Виконавчим комітетом Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області та Виконавцем: Товариством з обмеженою відповідальністю «Агромак Дніпро» договору № 0707, дійсно відбулось на 79 день з дня публікації рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 3936-р/пк-пз від 19.04.2022 року, чим порушено вимоги частини шостої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

Прийняття протоколу №16 від 22.04.2022 року яким продовжено строк укладання договору на 60 днів, за відсутності підтвердження об`єктивних причин та обгрунтованої необхідності, не спростовує висновок про порушення позивачем вимог частини шостої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на викладене, суд погоджується із доводами відповідача про допущення замовником порушення вимоги частини шостої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі», що мало наслідком укладанням нікчемного договору у відповідності до пункту 4 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, суд зауважує, що розглянуте порушення не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже, вимоги, зазначені в оскаржуваному висновку про усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, підлягали виконанню.

У розглянутому спорі у висновку викладено конкретний спосіб усунення порушення, зокрема "вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору", отже, контролюючий орган вказав спосіб усунення порушень шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів. Наведена оцінка визначення способу усунення порушень законодавства у процедурах публічної закупівлі відповідає правовим висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 29.10.2022 у справі № 160/9990/20.

Враховуючи зазначене та встановлені судом обставини справи, суд приходить до висновку про правомірність оскаржуваного висновку та про відсутність підстав для задоволення позову.

Керуючись статтями 242-244, 246, 250, 254, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовної заяви Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.І. Озерянська