Рішення № 110364066, 20.03.2023, Господарський суд Київської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" березня 2023 р. Справа № 911/1708/22

Господарський суд Київської області у складі судді Щоткіна О.В., за участю секретаря судового засідання Литовки А.С., розглянув матеріали справи

за позовом заступника керівника Білоцерківської окружної прокуратури в інтересах держави в особі

1. Північного офісу Держаудитслужби;

2. Гуманітарного відділу виконавчого комітету Узинської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України»

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 238675,73 грн вартості непоставленого газу

за участю представників

прокуратури: Яворський С.С. службове посвідчення № 065768 видане 03.11.2021;

позивача 1: Омельченко Б.Л. в порядку самопредставництва;

позивача 2: не з`явився;

відповідача: Масленнікова Ю.О. адвокат, довіреність № 22/12-2 від 22.12.2022.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Заступник керівника Білоцерківської окружної прокуратури (далі прокурор) звернувся до Господарського суду Київської області із позовною заявою від 13.09.2022 № 50-5654вих22 в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (далі позивач 1) та Гуманітарного відділу виконавчого комітету Узинської міської ради (далі позивач 2, Гуманітарний відділ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» (далі відповідач, ТОВ «Енергія України»), у якій просить суд визнати недійсними додаткові угоди від 26.01.2021 № 2, від 27.01.2021 № 3 та від 04.02.2021 № 4 до договору на постачання природного газу від 18.01.2021 № 2, укладені між Гуманітарним відділом і ТОВ «Енергія України».

Обгрунтовуючи позовні вимоги, прокурор стверджує про те, що зазначені додаткові угоди не відповідають вимогам законодавства та укладені з порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Прокурор вказує, що укладаючи спірні додаткові угоди сторони вказали, що підставою для внесення змін до первинного договору є коливання ціни товару на ринку і послалися на пункт 4.3 та підпункт 9.5.2 пункту 9.5 договору № 2 від 18.01.2021 та на пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Підставою укладення додаткових угод, як зазначає прокурор, слугували експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати, надані на замовлення ТОВ «Енергія України».

Прокурор вважає, що висновки Черкаської торгово-промислової палати, які стали підставою укладення оспорюваних додаткових угод, не можна вважати обґрунтованим та документально підтвердженим, оскільки періоди часу, зазначені у висновках, за які проведено моніторинг цін на природний газ, не відповідають ні даті укладення договору, ні датам укладення додаткових угод, тобто відображають тенденції на ринку природного газу на європейських хабах до укладення договору.

Прокурор зауважує, що вказані додаткові угоди укладались через невеликий проміжок часу на підставі довідок, які за своїм змістом та суттю не містять відомостей про те, чи є ця ціна середньою упродовж дії договору серед суб`єктів господарювання на території України.

Крім того прокурор звертає увагу на те, що порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено також висновком Північного офісу Держаудитслужби від 22.04.2021 № 151 під час моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-03-006013-b.

Господарський суд Київської області ухвалою від 12.10.2022 відкрив провадження у справі та постановив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання на 14.11.2022.

Господарський суд Київської області ухвалою від 14.11.2022 відклав підготовче засідання на 05.12.2022.

Господарський суд Київської області ухвалою від 05.12.2022 продовжив строк підготовчого провадження на тридцять днів та відклав підготовче засідання на 09.01.2023.

Через канцелярію суду 05.12.2022 від Гуманітарного відділу надійшло клопотання № 271 від 30.11.2022, у якому позивач 2 просить суд зупинити провадження у справі до набуття чинності рішенням у адміністративній справі № 320/5739/21.

На думку Гуманітарного відділу, без отримання результату у справі № 320/5739/21 вирішення цієї справи № 911/1708/22 є неможливим, оскільки докази, які покладені в основу позову в цій справі, є спірними та не мають статусу допустимих. Гуманітарний відділ вказує, що предметом спору у справі № 320/5739/21 є визнання протиправним і скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби від 23.04.2021 № UA-2020-12-03-006013-b в частині встановленого порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язання розірвати договір.

Через канцелярію суду 12.12.2022 від Білоцерківської окружної прокуратури надійшли заперечення від 07.12.2022 № 50-8108вих22 на клопотання Гуманітарного відділу про зупинення провадження у справі.

На думку прокурора, сама по собі пов`язаність двох справ лише одним з доказів у справі не свідчить про неможливість розгляду цієї справи до ухвалення рішення в іншій справі, оскільки незалежно від результату розгляду адміністративної справи господарський суд має достатньо правових підстав для самостійного розгляду та вирішення по суті справи № 911/1708/22 на основі поданих доказів. Також прокурор зауважує, що необґрунтоване зупинення провадження у справі призводить до затягування строків її розгляду і призведе до порушень інтересів держави у сфері закупівель внаслідок вчасного не усунення можливих порушень бюджетного законодавства.

У підготовчому засіданні 09.01.2023 суд розглянув клопотання Гуманітарного відділу за № 271 від 30.11.2022 про зупинення провадження у справі.

Суд ухвалою від 09.01.2023 відмовив у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі, закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 30.01.2023.

Через канцелярію суду 27.01.2023 ТОВ «Енергія України» подало пояснення від 23.01.2023 № 19 на позовну заяву, у яких відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову прокурора.

Зокрема, ТОВ «Енергія України» зазначає, що вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод до договору не є належним способом захисту прав, оскільки такі правочини є нікчемними відповідно до закону (пункт 2 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі») у зв`язку з їх укладенням, як зазначає прокурор у позові, з порушенням вимог статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Обгрунтовуючи заперечення по суті позовних вимог, відповідач зауважує, що ТОВ «Енергія України» кожного разу при зміни ціни у відповідному періоді надавало документи, які підтверджували рівень цін на ринку. Підвищення цін було здійснено пропорційно збільшення цін на ринку. Ціни, які були зазначені у додаткових угодах, були меншими від цін, які були встановлені на ринку.

Крім того відповідач звертає увагу на те, що моменту укладання додаткової угоди передують певні підготовчі заходи, як то отримання офіційних документів, підтверджуючих ціни на ринку газу за певний період, складання і направлення споживачу проекту додаткової угоди та листа-звернення з відповідною пропозицією і обгрунтуванням, розгляд та вивчення зазначених підстав для внесення змін до договору споживачем, реєстрація та погодження додаткової угоди в органах казначейської служби. Зазначені підготовчі заходи займають певний час, який не залежить від постачальника.

Тому, на думку відповідача, твердження прокурора що довідки ТПП повинні підтверджувати коливання цін на природний газ станом на момент укладення спірних додаткових угод (на дату укладення) не відповідає дійсності та не може бути реалізований за таких умов.

Господарський суд Київської області ухвалою від 30.01.2023, не оголошуючи про відкриття судового засідання з розгляду справи по суті, відклав розгляд справи на 20.02.2023.

Через канцелярію суду 01.02.2023 від Гуманітарного відділу надійшли пояснення № 15 від 30.01.2023, за змістом яких позивач 2 вважає, що у цій справі прокурор не довів ефективності такого обраного способу захисту, а також зважаючи на факт постачання природного газу для соціальної сфери громади. Гуманітарний відділ наголошує на неправовій основі позову прокурора, який не виражає інтереси громади. На думку Гуманітарного відділу, наявність адміністративної справи № 320/5739/21, у якій суд має надати оцінку висновку Північного офісу Держаудитслужби та вирішити питання щодо врегулювання відносин за договором від 18.01.2021, вказує на існування конфлікту інтересів на стороні позивачів у сфері застосування правових норм про закупівлю.

Через канцелярію суду 09.02.2023 ТОВ «Енергія України» подало клопотання від 07.02.2023 № 25 про зупинення провадження у справі № 911/1708/22 та приєднання до матеріалів справи копії рішення від 27.01.2023 у справі № 320/5739/21.

Через канцелярію суду 13.02.2023 від Білоцерківської окружної прокуратури надійшли заперечення від 08.02.2023 № 50-1151вих23 на пояснення ТОВ «Енергія України», за змістом яких прокурор вважає, що відповідач подав до суду документ із запереченнями щодо позову, який не передбачений Господарським процесуальним кодексом України, а також з пропуском процесуального строку.

У спростування аргументів відповідача про неправильно обраний прокурором спосіб захисту останній зазначає, що недійсність додаткової угоди щодо зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку прямо законом не встановлена, а тому, як вважає прокурор, додаткові угоди №№ 2, 3, 4 до договору на постачання природного газу № 2 від 18.01.2021, є оспорюваними та підлягають визнанню недійсними у зв`язку з недотриманням сторонами підстав їх укладення, визначених частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Через канцелярію суду 20.02.2023 від Білоцерківської окружної прокуратури надійшли заперечення від 15.02.2023 № 50-1408вих23 на пояснення Гуманітарного відділу, які суд залучив до матеріалів справи.

У судовому засіданні 20.02.2023 суд відмовив у задоволенні клопотання ТОВ «Енергія України» від 07.02.2023 № 25 про зупинення провадження у справі та, не оголошуючи про відкриття судового засідання з розгляду справи по суті, відклав розгляд справи на 20.03.2023.

Через канцелярію суду 13.03.2023 ТОВ «Енергія України» подало клопотання від 08.03.2023 № 109 про зупинення провадження у справі до закінчення перегляду судового рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі № 905/1907/21 та оприлюднення повного тексту судового рішення, ухваленого за результатами такого розгляду.

Обгрунтовуючи клопотання, відповідач стверджує про те, що на розгляді Великої Палати Верховного Суду перебуває касаційна скарга заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 та на постанову Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2022 у справі № 905/1907/21 за позовом заступника керівника Смілянської окружної прокуратури Черкаської області в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради, Комунального закладу «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради» до Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» про стягнення 365870,72 грн.

Відповідач вказує, що в ухвалі від 21.12.2022 про передачу справи № 905/1907/21 на розгляд Великої Палати Верховного Суду Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду сформулював низку питань, які, на його думку, постануть перед Великою Палатою Верховного Суду у цій справі, а саме:

1) чи може прокурор звертатись до суду в інтересах органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень та комунального закладу з вимогою про визнання укладеного правочину недійсним та стягнення коштів;

2) чи може суд задовольнити позовну вимогу органу місцевого самоврядування про визнання договору недійсним та відмовити у стягненні коштів на користь комунального закладу; чи є такий спосіб захисту ефективним;

3) чи є у такому випадку вимога про стягнення коштів до державного, місцевого бюджету належним способом захисту інтересів держави та/або територіальної громади (у збереженні коштів державного та/або місцевого бюджету).

Відповідач вважає, що правовідносини у справах № 911/1708/22 та № 905/1907/21 є подібними, оскільки в обох випадках прокурор звертається в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування та вимоги є ідентичними.

У судовому засіданні 20.03.2023 прокурор усно заперечував проти зупинення провадження у справі, оскільки, на його думку, у справах № 905/1907/21 та № 911/1708/22 відмінний суб`єктний склад.

Розглянувши у судовому засіданні 20.03.2023 клопотання ТОВ «Енергія України» від 08.03.2023 № 109 про зупинення провадження у справі та заслухавши позицію прокурора, суд залишив без задоволення відповідне клопотання, виходячи із такого.

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 228 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово вказувала на те, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). До того ж зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 у справі № 925/3/17; пункт 40 постанови від 16.05.2018 у справі № 910/24257/16).

Так, суд установив, що підставою передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду № 905/1907/21 слугувала необхідність уточнення висновку, наведеного у пункті 9 постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20, про те що «заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої статті 23 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон), має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи. У контексті засадничого положення частини другої статті 19 Конституції України відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці першому частини третьої статті 23 Закону межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави».

Крім того, передаючи справу № 905/1907/21 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у пункті 90 ухвали від 21.12.2022 зазначив про необхідність «уточнення висновку, наведеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 шляхом зазначення того, що прокурор може звертатись до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування та некомерційного комунального підприємства з вимогою про визнання недійсним правочину, укладеного комунальним підприємством та про стягнення коштів на користь такого комунального підприємства (як частини двосторонньої реституції) або на користь держави (у разі, якщо це передбачено законом).».

При цьому сполучник «та» свідчить про можливість одночасного звернення прокурора з позовом до суду в інтересах держави в особі двох суб`єктів органу місцевого самоврядування та некомерційного комунального підприємства.

У справі № 905/1907/21 позивачами є орган місцевого самоврядування Черкаська обласна рада та Комунальний заклад «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради».

Водночас у справі № 911/1708/22 позивачами є орган державної влади Північний офіс Держаудитслужби та виконавчий орган міської ради (органу місцевого самоврядування) Гуманітарний відділ.

Отже справи № 911/1708/22 та № 905/1907/21 не є подібними за суб`єктним складом сторін спору, що свідчить про відсутність підстав для зупинення провадження у справі на підставі пункту 7 частини першої статті 228 ГПК України.

За таких обставин суд відмовив у задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі, розпочав розгляд справи по суті та заслухав вступні слова прокурора і представників сторін щодо вимог заявленого позову, а також стосовно змісту та підстав заперечень проти позову.

У судовому засіданні 20.03.2023, після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами, прокурор та представники сторін виступили із заключними словами, посилаючись на обставини і докази досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до частини першої статті 233 ГПК України, суди ухвалюють рішення, постанови іменем України негайно після закінчення судового розгляду.

Після виходу з нарадчої кімнати, відповідно до статті 240 ГПК України, 20.03.2023 суд проголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги і заперечення проти позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Гуманітарний відділ (замовник) 03.12.2020 оприлюднив у електронній системі публічних закупівель Prozorro оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-12-03-006013-b на закупівлю природного газу (газового палива) у кількості 223860 куб. м очікуваною вартістю 1970000,00 грн; код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо.

Тендерна документація за вказаним предметом закупівлі затверджена протоколом тендерного комітету Гуманітарного відділу за № 70 від 30.11.2020.

Рішенням засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій Гуманітарного відділу, оформленим протоколом № 83 від 24.12.2020, ухвалено визнати ТОВ «Енергія України» переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю природного газу (код ДК 021:2015: - 09120000-6 газове паливо (природний газ)) та укласти з переможцем договір у відповідності до статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі». Тендерна пропозиція ТОВ «Енергія України» становила 1443897,00 грн з ПДВ.

Між ТОВ «Енергія України» (постачальник) та Гуманітарним відділом (споживач) 18.01.2021 укладено договір № 2 постачання природного газу (далі договір № 2), відповідно до пункту 1.1 якого постачальник зобов`язується поставити споживачу в 2021 році природний газ (надалі газ), за наявності його обсягів, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити його вартість, відшкодувати витрати на доступ до вільних потужностей до точок виходу з фізичним розташуванням до газорозподільних систем Оператора ГРМ, на ліцензованій території якого знаходяться об`єкти споживача, у розмірі згідно встановленого НКРЕКП та/або Оператором ГТС тарифу та коефіцієнту у відповідності з умовами даного Договору.

Газ, що постачається за даним договором, використовується споживачем виключно для власних технологічних та інших потреб (пункт 1.2 договору № 2).

За умовами пункту 2.1 договору № 2 постачальник передає споживачу газ в 2021 році в обсязі: 223860 тисяч кубічних метрів, а саме: у січні 45400 тис. куб. м; у лютому 35400 тис. куб. м; у березні 28900 тис. куб. м; у квітні 14460 тис. куб. м; у жовтні 14000 тис. куб. м; у листопаді 40300 тис. куб. м; у грудні 45400 тис. куб. м (надалі «Плановий обсяг постачання»).

Кількість поданого споживачу газу визначається за показниками комерційного вузла/вузлах обліку газу, що встановлені у споживача. Право власності на газ переходить від постачальника до споживача в газотранспортній системі України в пунктах приймання-передачі газу в газотранспортну систему України. Після переходу права власності на газ споживач несе всі ризики і бере на себе всю відповідальність, пов`язану з правом власності на газ (пункт 3.2 договору № 2).

Приймання-передача газу, поставленого постачальником споживачу у звітному місяці, оформлюється щомісячними актами приймання-передачі газу, які є невід`ємними частинами цього договору (пункт 3.5 договору № 2).

Відповідно до пункту 4.1 договору № 2 ціна природного газу за 1000 куб. м, встановлюється у гривнях України і складає на момент укладання цього Договору 5238,42 грн. Без ПДВ, крім того ПДВ 20% 1047,69 грн, всього з ПДВ 6286,11 грн, без урахування тарифу за розподіл потужності для віртуальної точки виходу з невизначеним фізичним розташуванням до газорозподільних систем. Ця ціна є звичайною по цьому договору. Тариф за розподіл потужності для віртуальної точки виходу з невизначеним фізичним розташуванням до газорозподільних систем, з урахуванням коефіцієнту, який застосовується при замовленні потужності на добу наперед з 01.03.2020 на рівні 1,10 умовних одиниць відповідно до постанови НКРЕКГІ від 24.12.2019 № 3013 «Про встановлення тарифів для ТОВ «ОПЕРАТОР ГТС УКРАЇНИ» на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020 2024 роки», становить 136,58 грн за 1000 куб. м на добу без ПДВ, крім того ПДВ 27,31 грн, всього з ПДВ 163,89 грн та не включається до ціни природного газу. Оплата замовленої потужності здійснюється на підставі окремого акту прийому-передачі наданих послуг.

Загальна сума цього договору складається із сум вартості місячних поставок газу, з урахуванням замовлених обсягів потужностей, коригуючих коефіцієнтів та вартості послуг, використаних потужностей (коефіцієнт 2,0), які не були попередньо замовлені за даним договором та на момент укладання цього договору складає 1443897,00 грн, в тому числі ПДВ 20% 240649,50 грн (пункт 4.2 договору № 2).

Згідно з пунктом 5.2 договору № 2 порядок оплати встановлюється наступним чином: розрахунки проводяться з урахуванням фактичних цін та обсягів постачання до 20 числа місяця, наступного за місяцем поставки. Газ передається постачальником споживачу в обсягах фактично здійсненої оплати за природний газ. Датою здійснення платежу вважається дата зарахування грошових коштів на поточний рахунок постачальника. Оплата потужності здійснюється споживачем окремим платежем із зазначенням «відшкодування вартості замовленої (договірної) потужності», код ДКПП 49.50.1.

Відповідно до пункту 9.1 договору № 2 останній набирає чинності з 18.01.2021 і діє в частині постачання газу по 31.12.2021 включно, а в частині розрахунків до повного їх здійснення між сторонами.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконанні зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, встановлених п. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі про закупівлю (підпункт 9.5.2 пункту 9.5 договору № 2).

Листами від 19.01.2021 № 93, від 21.01.2021 № 92 та від 25.01.2021 № 104 щодо зміни умов договору на постачання природного газу ТОВ «Енергія України», стверджуючи про зміну ціни на природний газ на ринку природного газу, з посиланням на висновки Черкаської торгово-промислової палати від 19.01.2021 № О-54/01, від 21.01.2021 № О 64/01 та від 25.01.2021 № О 72/01, направило Гуманітарному відділу пропозиції укласти додаткові угоди до договору № 2 щодо зміни ціни на постачання природного газу та проекти підписаних з боку ТОВ «Енергія України» додаткових угод.

ТОВ «Енергія України» та Гуманітарний відділ 26.01.2021 уклали додаткову угоду № 2 до договору № 2, якою встановили ціну природного газу за 1000 куб. м в розмірі 6914,10 грн з ПДВ, без урахування тарифу за розподіл потужності для віртуальної точки виходу з невизначеним фізичним розташуванням до газорозподільних систем.

ТОВ «Енергія України» та Гуманітарний відділ 27.01.2021 уклали додаткову угоду № 3 до договору № 2, якою встановили ціну природного газу за 1000 куб. м в розмірі 7604,82 грн з ПДВ, без урахування тарифу за розподіл потужності для віртуальної точки виходу з невизначеним фізичним розташуванням до газорозподільних систем.

ТОВ «Енергія України» та Гуманітарний відділ 04.02.2021 уклали додаткову угоду № 4 до договору № 2, якою встановили ціну природного газу за 1000 куб. м в розмірі 8364,54 грн з ПДВ, без урахування тарифу за розподіл потужності для віртуальної точки виходу з невизначеним фізичним розташуванням до газорозподільних систем.

У період з 05.03.2021 по 01.07.2021 ТОВ «Енергія України» та Гуманітарний відділ підписали акти приймання-передачі природного газу на загальну суму 1217127,93 грн, відповідно до яких кількість поставленого газу становить 129,16655 тис. куб. м, а саме:

- згідно з актом № 31/01-47 від 05.03.2021 на суму 404279,15 грн поставлено 40,34997 тис. куб. м газу загальною вартістю 328890,17 грн з ПДВ, з яких: 2,79429 тис. куб. м за ціною 6914,10 грн за 1000 куб. м; 6,00986 тис. куб. м за ціною 7604,82 грн за 1000 куб. м; 31,54582 тис. куб. м за ціною 8364,54 грн за 1000 куб. м;

- згідно з актом № 28/02-90 від 22.03.2021 на суму 279452,36 грн поставлено 32,550 тис. куб. м загальною вартістю 272265,78 грн з ПДВ (8364,54 грн за 1000 куб. м);

- згідно з актом № 31/03-226 від 26.04.2021 на суму 297892,05 грн поставлено 33,62877 тис. куб. м газу загальною вартістю 281289,19 грн з ПДВ (8364,54 грн за 1000 куб. м);

- згідно з актом № 30/04-277 від 27.05.2021 на суму 87896,73 грн поставлено 9,04525 тис. куб. м газу загальною вартістю 75659,35 грн з ПДВ (8364,54 грн за 1000 куб. м);

- згідно з актом № 28/02-90-1 від 01.07.2021 на суму 147607,64 грн поставлено 13,59256 тис. куб. м газу загальною вартістю 113695,51 грн з ПДВ (8364,54 грн за 1000 куб. м).

У період з 05.03.2021 по 19.08.2021 Гуманітарний відділ перерахував на рахунок ТОВ «Енергія України» 1217127,93 грн, що підтверджується долученими до позовної заяви платіжними дорученнями:

- № 56 від 05.03.2021 на суму 93047,84 грн; № 181 від 30.03.2021 на суму 266161,09 грн; № 58 від 21.04.2021 на суму 18547,53 грн; № 65 від 27.04.2021 на суму 26522,69 грн; оплати здійснені з посиланням у призначенні платежу на акт № 31/01-47 від 05.03.2021;

- № 68 від 22.03.2021 на суму 84988,72 грн; № 65 від 27.04.2021 на суму 15813,18 грн; № 66 від 29.04.2021 на суму 22381,71 грн; № 293 від 17.05.2021 на суму 156268,75 грн; оплати здійснені з посиланням у призначенні платежу на акт № 28/02-90 від 22.03.2021;

- № 66 від 27.04.2021 на суму 2734,35 грн; № 67 від 29.04.2021 на суму 15813,18 грн; № 68 від 11.05.2021 на суму 19318,25 грн; № 79 від 17.05.2021 на суму 24373,08 грн; № 107 від 17.05.2021 на суму 65481,69 грн; № 328 від 28.05.2021 на суму 170171,50 грн; оплати здійснені з посиланням у призначенні платежу на акт № 31/03-226 від 26.04.2021;

- № 140 від 14.06.2021 на суму 28269,76 грн; № 102 від 14.06.2021 на суму 2320,39 грн; № 360 від 14.06.2021 на суму 54274,98 грн; № 96 від 14.06.2021 на суму 6,65 грн; № 146 від 04.08.2021 на суму 3024,95 грн; оплати здійснені з посиланням у призначенні платежу на акт № 30/04-277 від 27.05.2021;

- № 158 від 19.07.2021 на суму 6631,56 грн; № 439 від 21.07.2021 на суму 50668,57 грн; № 119 від 04.08.2021 на суму 1233,88 грн; № 145 від 04.08.2021 на суму 1746,41 грн; № 475 від 04.08.2021 на суму 8327,22 грн; № 493 від 19.08.2021 на суму 79000,00 грн; оплати здійснені з посиланням у призначенні платежу на акт № 28/02-90-1 від 01.07.2021.

Звертаючись із позовом до суду прокурор стверджує, що додаткові угоди № 2 від 26.01.2021, № 3 від 27.01.2021 та № 4 від 04.02.2021, якими збільшено ціну газу за 1000 куб. м з 6286,11 грн з ПДВ до 8364,54 грн з ПДВ, тобто на 33% більше від визначеної договором № 2 ціни, укладені з порушенням пункту 2 частини п`ятої статі 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому підлягають визнанню судом недійсними. Внаслідок неправомірного збільшення ціни на газ шляхом укладання спірних додаткових угод має місце переплата Гуманітарним відділом вартості газу на загальну суму 238675,73 грн, що підлягає до стягнення з ТОВ «Енергія України».

Водночас прокурор стверджує про те, що органи, уповноважені здійснювати функції у спірних правовідносинах, а саме Північний офіс Держаудитслужби та Гуманітарний відділ, неналежним чином здійснюють захист порушених інтересів держави у спірному випадку, з огляду на що, на думку прокурора, наявні підстави для представництва останнім інтересів держави шляхом звернення до суду із цим позовом в особі зазначених органів.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України «Про прокуратуру». Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший-третій частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).

Отже відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

«Нездійснення захисту» має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно (аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 26.02.2019 у справі № 905/803/18).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

За приписами статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з абзацом першим статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення № 43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель;

Пунктами 8, 10 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що органу державного фінансового контролю надається право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

За приписами підпунктів 4, 9 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до пункту 1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно з додатком 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України від 02.06.2016 № 23 затверджено Положення про Північний офіс Держаудитслужби, згідно з яким Північний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністравтино-територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно. Повноваження Північного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Отже Північний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Київської області.

Проте, як стверджує прокурор, Північний офіс Держаудитслужби, як орган уповноважений на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжив належних заходів до усунення зазначених порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду.

Перевіряючи твердження прокурора про наявність підстав для представництва інтересів держави у суді в особі Північного офісу Держаудитслужби, суд установив, що з 02.04.2021 по 22.04.2021 Північний офіс Держаудитслужби здійснив моніторинг процедури закупівлі UA-2020-12-03-006013-b, за результатами якого встановив порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», про що свідчить висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 22.04.2021 № 151.

Білоцерківська окружна прокуратура листом від 07.05.2021 № 50-1024вих21 повідомила Північний офіс Держаудитслужби щодо необхідності звернутись до суду із відповідним позовом або повідомити про причини, що перешкоджають захисту порушених інтересів держави.

У листі від 17.05.2021 № 262613-17/3562-2021 Північний офіс Держаудитслужби повідомив, що Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та іншими нормативно-правовими актами, які регулюють діяльність органів державного фінансового контролю, не передбачено можливості звернення Офісу до суду з позовом про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договорів, тому останній просив окружну прокуратуру вжити заходів представницького характеру з метою усунення порушень вимог законодавства про публічні закупівлі.

Листом від 03.06.2021 № 262613-17/4102-2021 Північний офіс Держаудитслужби підтвердив, що заходи з метою усунення виявлених порушень останнім не вживались та можливості звернутись до суду із позовом Офіс не має у зв`язку із особливістю нормативно-правового регулювання його повноважень.

Листом від 22.07.2022 № 50-4062вих22, адресованим Північному офісу Держаудитслужби, Білоцерківська окружна прокуратура повторно наголосила на необхідності звернутись до суду з позовом за захистом порушених інтересів держави або повідомити про причини, що цьому перешкоджають.

У листі від 29.07.2022 № 262613-17/3694-2022 Північний офіс Держаудитслужби повідомив, що не передбачено можливості звернення Офісу до суду чи звернення до інших правоохоронних органів щодо спонукання до вчинення певних дій.

Водночас матеріали справи свідчать про те, що Білоцерківська окружна прокуратура зверталась також до Гуманітарного відділу з листом від 22.07.2022 № 50-4061вих22, у якому вказала виявлені під час моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-03-006013-b порушення та вказала на необхідність звернутися до суду із позовом про визнання недійсними додаткових угод №№ 2, 3, 4 до договору постачання природного газу № 2 від 18.01.2021 та стягнення з ТОВ «Енергія України» вартості непоставленого газу.

У відповідь на вказаний запит Гуманітарний відділ листом № 163 від 27.07.2022 повідомив, що останній подав позовну заяву про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби, що, на думку Гуманітарного відділу, є справою за участю тих самих сторін, про той самий предмет і з тих самих підстав, з яких окружна прокуратура просить їх звернутися до суду. Вказані обставини, як зазначив Гуманітарний відділ, унеможливлюють звернення до суду з вимогами, про які вказано у листі Білоцерківської окружної прокуратури № 50-4061вих22 від 22.07.2022.

Згідно із частиною першою статті 5 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» система місцевого самоврядування включає: територіальну громаду; сільську, селищну, міську раду; сільського, селищного, міського голову; виконавчі органи сільської, селищної, міської ради; старосту; районні та обласні ради, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст; органи самоорганізації населення.

За приписами статті 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

У матеріалах справи наявна копія Положення про Гуманітарний відділ виконавчого комітету Узинської міської ради (нова редакція), яке є додатком до рішення Узинської міської ради четвертої сесії VII скликання від 11.04.2018 № 04-52/2018.

Так, відповідно до пункту 1.1 вказаного положення Гуманітарний відділ є виконавчим органом Узинської міської ради й утворюється Узинською міською радою для реалізації завдань місцевого самоврядування у сфері освіти, культури, молоді, спорту, захисту прав дітей та сім`ї.

Відділ є юридичною особою, веде самостійний баланс, мас право відкривати реєстраційні рахунки в установах Державного казначейства України, у межах своїх повноважень укладати від свого імені угоди з юридичними і фізичними особами, мати майнові і немайнові права, нести зобов`язання, бути позивачем і відповідачем у судах (пункт 1.3 Положення про Гуманітарний відділ).

Таким чином, Гуманітарний відділ є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Аналізуючи наведені вище обставини в їх сукупності, суд враховує, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

При цьому прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (пункт 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Надане до позовної заяви листування Білоцерківської окружної прокуратури з Північним офісом Держаудитслужби та Гуманітарним відділом свідчить про те, що прокурор поінформував компетентні органи про виявлені порушення, надав їм розумний строк на самостійне вжиття заходів реагування, однак ані Північний офіс Держаудитслужби, ані Гуманітарний відділ, не вчинили жодних дій щодо усунення стверджуваних порушень інтересів держави, що свідчить про бездіяльність компетентних органів.

Таким чином, враховуючи нездійснення Північним офісом Держаудитслужби та Гуманітарним відділом заходів для звернення до суду із позовом стосовно захисту інтересів територіальної громади та держави, враховуючи повноваження прокурора самостійно визначати, у чому полягає порушення інтересів держави і визначати орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, суд дійшов висновку, що прокурор в цьому випадку належним чином обґрунтував підстави для представництва інтересів держави в суді.

При вирішенні спору по суті суд виходив із такого.

Згідно з пунктом 1 частини другої статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини першої статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина перша статті 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно із частиною першою статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (частина друга статті 632 Цивільного кодексу України).

За приписами статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України «Про публічні закупівлі».

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина перша статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно з визначеннями, наведеними у пунктах 6, 11, 22 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»: договір про закупівлю господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; замовники суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; предмет закупівлі товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України (істотні умови господарського договору) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов, Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно із частиною четвертою статті 41 вказаного Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Абзацом другим частини третьої статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Таким чином, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, за пунктом 2 частини п`ятої наведеної норми у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Водночас ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

Пунктом 4.3 договору № 2 передбачено, що розмір ціни на газ, що вказана в цьому договорі та/або додаткових угодах до нього, може змінюватись за взаємною домовленістю сторін, про що складається додаткова угода. Якщо ціна на газ, включаючи витрати, пов`язані з його постачанням, змінюється внаслідок набрання чинності нормативних документів Кабінету Міністрів України, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), Міністерства енергетики та вугільної промисловості України АТ «УКРТРАНСГАЗ», ПАТ «НАК «НАФТОГАЗ України», ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» чи зміною цін на ринку газу протягом дії даного договору, вартість газу буде коригуватись відповідно до цих документів та змін, що є обов`язковим для постачальника та споживача з моменту введення їх в дію. Підтвердженням зміни ціни на ринку газу є довідка Торгово-промислової палати України.

Суд установив, що ТОВ «Енергія України» і Гуманітарний відділ уклали договір № 2 від 18.01.2021 за результатами відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а на момент підписання договору сторони погодили всі істотні умови предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Зокрема, відповідно до пунктів 2.1, 4.1, 4.2 договору № 2 від 18.01.2021 обсяг постачання газу складав 223860 тис. куб. м; ціна газу на момент укладення договору № 2 становила 6286,11 грн з ПДВ за 1000 куб. м; загальна сума договору № 2 1443897,00 грн.

Водночас згідно з додатковими угодами № 2, № 3 та № 4 тричі змінено істотні умови договору, а саме збільшено ціну за одиницю товару з 6286,11 грн до 8364,54 грн за 1000 куб. м природного газу. Фактично ціна за 1000 куб. м (одиницю товару) збільшилася на 33%.

Укладаючи спірні додаткові угоди, сторони вказали, що підставою для внесення змін до договору № 2 є коливання ціни товару на ринку та послалися на пункт 4.3 і підпункт 9.5.2 пункту 9.5 договору № 2 від 18.01.2021 та на пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Необхідність зміни ціни договору ТОВ «Енергія України» обґрунтувало експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати № О-54/01 від 19.01.2021, № О 64/01 від 21.01.2021 та № О 72/01 від 25.01.2021.

Підставою для укладення додаткової угоди від 26.01.2021 № 2 до договору № 2 слугував експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-54/01 від 19.01.2021 про те, що відповідно до інформації ТБ «Українська енергетична біржа» середній відсоток коливання вартості природного газу на європейських хабах до кордону України (СЕGН, NCG) станом з 21.12.2020 по 05.01.2021 становить 21%.

Підставою для укладення додаткової угоди від 27.01.2021 № 3 до договору № 2 слугував експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О 64/01 від 21.01.2021 про те, що на підставі інформації електронних біржових торгів ТБ «Українська енергетична біржа» коливання приведеної вартості природного газу на європейських хабах (СЕGН, TTF, NCG) до кордону України станом на 05.01.2021 відносно 28.12.2020 становить в середньому 12,40%.

Підставою для укладення додаткової угоди від 04.02.2021 № 4 слугував експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О 72/01 від 25.01.2021 про те, що відповідно до інформації електронних біржових торгів ТБ «Українська енергетична біржа» коливання вартості природного газу на європейських хабах (СЕGН, TTF, NCG) до кордону України станом на 12.01.2021 відносно 06.01.2021 становить в середньому 19,41%.

Зміст зазначених висновків Черкаської торгово-промислової палати свідчить про те, що вартість 1000 куб. м газу аналізується виключно на європейських хабах СЕGН, TTF та NCG.

Крім того, відповідно до інформації, викладеної у висновку від 19.01.2021 № О-54/01, завданням експертизи, згідно із заявкою замовника, є надання інформації про коливання приведеної вартості природного газу (як товару) з 21.12.2020 по 05.01.2021, в той час як додаткова угода № 2 до договору № 2 від 18.01.2021 укладена 26.01.2021.

У висновку від 21.01.2021 № О 64/01 завданням експертизи визначено надання інформації про коливання приведеної вартості природного газу (як товару) станом на 05.01.2021 відносно 28.12.2020, в той час як додаткова угода № 3 до договору № 2 від 18.01.2021 укладена 27.01.2021.

Аналогічно й у висновку № О 72/01 від 25.01.2021, відповідно до якого проаналізовано коливання вартості природного газу станом на 12.01.2021 відносно 06.01.2021, в той час як додаткова угода № 4 до договору № 2 від 18.01.2021 укладена 04.02.2021.

Таким чином, висновки Черкаської торгово-промислової палати, які стали підставою укладення додаткових угод №№ 2, 3, 4 до договору № 2 від 18.01.2021 не можна вважати обґрунтованим та документально підтвердженим, оскільки періоди часу, зазначені у висновках, за які проведено моніторинг цін на природний газ, не відповідають ні даті укладення договору, ні датам укладення додаткових угод, тобто відображають тенденції на ринку природного газу на європейських хабах до укладення договору.

Спірні додаткові угоди укладались через невеликий проміжок часу 26.01.2021, 27.01.2021 та 04.02.2021, на підставі експертних висновків, які за своїм змістом та суттю мають виключно довідковий характер і не містять відомостей про те чи є ціна на природний газ середньою упродовж дії договору серед суб`єктів господарювання на території України.

Крім того зміст цих же експертних висновків свідчить про те, що ТОВ «Енергія України» заявки на виготовлення Черкаською торгово-промисловою палатою експертних висновків зроблено відразу після підписання договору № 2 від 18.01.2021, зокрема на підставі заявок від 19.01.2021, 21.01.2021 та 25.01.2021, тобто до підписання усіх додаткових угод і без здійснення будь-яких поставок за договором.

Отже висновки Черкаської торгово-промислової палати містять відомості про коливання ціни на ринку природного газу упродовж періоду до укладення договору № 2, тобто до 18.01.2021.

Водночас у матеріалах справи міститься копія листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 19.07.2022 № 6582/16.2.1/7-22 щодо середньозважених цін на природній газ для бюджетних установ та організацій на роздрібному ринку природного газу, зокрема: у січні 2021 року середньозважена ціна складала 6582,00 грн (без ПДВ); у лютому 2021 року 6626,00 грн (без ПДВ).

Тобто ріст ціни на природний газ для бюджетних установ та організацій за даними НКРЕКП у лютому 2021 року по відношенню до січня 2021 року становить лише 6,6%, натомість сторони договору № 2 від 18.01.2021 за аналогічний період збільшили ціну за одиницю товару на 33%.

Крім того, відповідно до листа Державної служби статистики України від 12.08.2022 № 09.1-05/228-22 індекс споживчих цін на природний газ по Україні у січні та лютому 2021 року мав тенденцію до зменшення (95,5% та 93,4%) відносно попереднього місяця.

Також, відповідно до інформації Київської обласної (регіональної) торгово-промислової палати від 26.10.2021 № 110/04.10, упродовж січня-лютого 2021 року вартість природного газу також мала тенденцію до зменшення.

Так, за даними Київської обласної (регіональної) торгово-промислової палати середньозважена вартість природного газу (згідно з інформацією веб-сайтів https://index.minfm.com.ua та https://ueex.com.ua) за 1000 куб. м станом на 18.01.2021 становить 7801,25 7 924,07 грн (з ПДВ), станом на 28.01.2021: 8000,00 грн 7924,07 грн (з ПДВ) та станом на 04.02.2021 7701,00 грн (з ПДВ).

Середньозважена ціна за січень 2021 року становила у діапазоні 8261,23 грн 6990,00 грн (з ПДВ), а у лютому 2021 році в діапазоні 7392,38 грн 6990,00 грн (з ПДВ).

Таким чином, проаналізувавши наявні у матеріалах справи докази, суд дійшов висновку, що інформація, наведена у експертних висновках Черкаської торгово-промислової палати від 19.01.2021 № О-54/01, від 21.01.2021 № О 64/01 та від 25.01.2021 № О 72/01, не може вважатись належною, у розумінні пункту 4.3 та підпункту 9.5.2 договору № 2 від 18.01.2021, підставою для укладення спірних додаткових угод, оскільки зазначені висновки фіксують ціни на європейських хабах, поза межами дії договору № 2 (тобто до 18.01.2021), не відображають тенденції щодо зміни ціни (коливання) на ринку природного газу в Україні та відповідну пропорційність такої зміни.

Отже додатковими угодами від 26.01.2021 № 2, від 27.01.2021 № 3, від 04.02.2021 № 4 сторони збільшили ціну за одиницю товару не пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, що є порушенням вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Дії замовника з підписання оскаржуваних додаткових угод, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі № 2 від 18.01.2021 6286,11 грн (з ПДВ, без тарифу на розподіл), без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозицій ТОВ «Енергія України» про збільшення цін (ціна за 1000 куб. м природного газу збільшилася на 33% порівняно з первісною ціною з 6286,11 грн до 8364,54 грн, тоді як обсяг поставки газу за договором зменшився на 57% з 223,860 тис. куб. м до 129,16655 тис. куб. м), призвели до повного нівелювання результатів відкритих торгів та замовник був змушений оплачувати газ за ціною на 33% вищою аніж встановлена договором, укладеним внаслідок проведення відкритих торгів.

Крім того укладення та набрання чинності спірними угодами упродовж десяти днів без поставки товару за первісними умовами договору і застосування збільшеної ціни на 33% зумовлюють висновок про те, що такий підхід до оформлення змін до ціни договору був обумовлений не відповідними коливаннями ціни товару на ринку, а формальним дотриманням припису щодо не перевищення 10% одноразового збільшення, який дотриманий не був тобто укладання спірних угод не мало легітимної мети у розумінні частини першої статті 203 Цивільного кодексу України. Штучне «розбивання» однієї за наслідками запровадження зміни ціни у процедурі закупівлі на три додаткові угоди не змінюють їх сукупну сутність та єдиний протиправний результат безпідставне збільшення видатків місцевого бюджету з фінансування закупівлі.

Таким чином, перемога у тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення (у цьому випадку на 33 %) шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку постачальника. Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/383/22.

При цьому, Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18 звертає увагу на те, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду: від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 12.02.2020 № 913/166/19, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Невиконання встановлених законодавством норм при організації та проведенні тендерних процедур порушує інтереси держави в частині гарантування організації діяльності органів державної влади відповідно до вимог Конституції та законів України, забезпечення безумовного виконання нормативно-правових актів держави.

Частиною першою статті 203 Цивільного кодексу України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 217 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Суд установив, що коливання ціни товару на ринку при укладенні оспорюваних додаткових угод до договору № 2 від 18.01.2021 сторони не обґрунтували та документально належним чином не підтвердили, а експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати не свідчать про коливання ціни у бік збільшення у відповідному відсотковому пропорційному відношенні упродовж дії договору, що вказує на порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та безпідставну зміну істотних умов договору.

Враховуючи викладене, суд, встановивши наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання додаткових угод від 26.01.2021 № 2, від 27.01.2021 № 3 та від 04.02.2021 № 4 до договору № 2 від 18.01.2021 недійсними на момент їх укладення, дійшов висновку, що спірні додаткові угоди суперечать пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак про наявність підстав для визнання їх недійсними відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України.

При цьому не заслуговують на увагу твердження відповідача про неправильно обраний прокурором спосіб захисту, оскільки, як зауважив відповідач у поясненнях на позовну заяву, такі правочини є нікчемними відповідно до закону (пункт 2 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі») у зв`язку з їх укладенням, як зазначає прокурор у позові, з порушенням вимог статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини другої статті 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Частиною третьою статті 215 вказаного Кодексу унормовано, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Отже нікчемний правочин є недійсним через невідповідність вимогам закону, незалежно від визнання його таким.

При цьому для встановлення недійсності такого правочину не потрібно оцінювати жодних обставин, за яких його було вчинено. Воно досягається шляхом зіставлення змісту правочину та положень чинного законодавства.

Предметом спору у цій справі є вимоги про визнання недійсними додаткових угод № 2 від 26.01.2021, № 3 від 27.01.2021 та № 4 від 04.02.2021 до договору № 18 від 18.01.2021 з підстав невідповідності їх положенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції Закону України від 19.09.2019 № 114-IX) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Водночас нікчемність договору про закупівлю унормовано положеннями статті 43 вказаного Закону (у редакції Закону України від 19.09.2019 № 114-IX), якими визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже зміна істотних умови договору про закупівлю з порушенням умов, визначених у пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України Закону України «Про публічні закупівлі», не є підставою для нікчемності договору в силу прямої вказівки закону, і зокрема статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції Закону України від 19.09.2019 № 114-IX, з подальшими змінами та доповненнями).

Висновки Верховного Суду про наявність підстав для відмови в позові з мотивів обрання позивачем неналежного способу захисту за умови укладення договору з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які викладені у постановах від 21.05.2020 у справі № 920/551/19 і від 03.12.2020 у справі № 909/703/19, та на які посилається ТОВ «Енергія України» у своїх поясненнях, не можуть бути застосовані при вирішенні цієї справи, оскільки спірні у справах № 920/551/19 і № 909/703/19 правовідносини виникли до набрання чинності Законом № 114-IX від 19.09.2019 та регулювались Законом України «Про публічні закупівлі» у редакції від 25.12.2015 № 922-VIII (з відповідними змінами).

Водночас, відповідно до обставин цієї справи, на час оголошення тендеру (03.12.2020), укладення договору (18.01.2021) та додаткових угод № 2, № 3 та № 4 (26.01.2021, 27.01.2021 та 04.02.2021) діяв Закон України «Про публічні закупівлі» у редакції Закону № 114-IX від 19.09.2019 (з відповідними змінами), введений в дію з 19.04.2020, який не пов`язує нікчемність договору зі зміною істотних умов договору про закупівлю з порушенням частини п`ятої статті 41 цього Закону.

Суд звертає увагу на те, що в Законі у редакції, введеної в дію від 19.04.2020, на відміну від попередньої редакції, змінено положення нікчемності договору про закупівлю. У попередніх редакціях Закону існували положення (частина перша статті 37, пункт 2 частини четвертої статті 36), згідно з якими, змінюючи істотні умови договору про закупівлю, зокрема щодо збільшення ціни за одиницю товару більше як на 10%, такі додаткові угоди визнавалися нікчемними в силу вказаних приписів.

Таким чином, твердження відповідача про неправильно обраний прокурором спосіб захисту є помилковими.

Стосовно аргументів Гуманітарного відділу щодо протиправності висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 22.04.2021 № 151, який є предметом оскарження в адміністративній справі № 320/5739/21, до набрання законної сили рішенням у якій Гуманітарний відділ просив зупинити провадження у цій справі, слід зазначити таке.

Відповідно до частин першої і третьої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 ГПК України).

За змістом статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частинами першою і другою статті 86 ГПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Так, висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 22.04.2021 № 151 є одним із доказів у справі, який суд оцінює в сукупності з іншими доказами за правилами статті 86 ГПК України.

Суд зауважує, що при вирішенні цього спору також досліджено і надано оцінку й іншим доказам у справі, зокрема експертним висновкам Черкаської торгово-промислової палати № О-54/01 від 19.01.2021, № О 64/01 від 21.01.2021 та № О 72/01 від 25.01.2021, які слугували підставою для укладення оспорюваних додаткових угод, а також листам НКРЕКП № 6582/16.2.1/7-22 від 19.07.2022, Київської обласної (регіональної) торгово-промислової палати № 110/04.10 від 26.10.2021 та Державної служби статистики України № 09.1-05/228-22 від 12.08.2022, які містять інформацію про коливання цін на ринку природного газу в Україні у спірний період.

Саме дослідження та оцінка всіх наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності та взаємозв`язку зумовили висновок суду про недійсність спірних додаткових угод.

Таким чином, сам по собі висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 22.04.2021 № 151 не мав вирішального значення при вирішенні цієї справи.

Що ж до вимог прокурора про стягнення з ТОВ «Енергія України» на користь Гуманітарного відділу 238675,73 грн вартості оплаченого та непоставленого газу, суд зазначає таке.

За приписами статті 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Частиною другою статті 714 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтями 669, 670 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Обов`язок повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу «Купівля-продаж».

Відповідно до частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Частиною першою статті 236 Цивільного кодексу України передбачено, що нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Недійсність спірної додаткової угоди означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно договором, тобто і поставка газу, і її оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції укладеного договору.

Як вказано вище, на виконання умов договору № 2 від 18.01.2021 ТОВ «Енергія України», відповідно до актів приймання-передачі природного газу від 05.03.2021 № 31/01-47, від 22.03.2021 № 28/02-90, від 26.04.2021 № 31/03-226, від 27.05.2021 № 30/04-277, від 01.07.2021 № 28/02-90-1, поставило Гуманітарному відділу 129,16655 тис. куб. м природного газу на загальну суму 1071800,00 грн.

Враховуючи недійсність додаткових угод від 26.01.2021 № 2, від 27.01.2021 № 3 та від 04.02.2021 № 4 до договору № 2 від 18.01.2021 та приписи частини першої статті 216 Цивільного кодексу України про те, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, то на виконання умов договору постачальник повинен був поставити товар згідно з пунктом 4.1 договору за ціною природного газу 6286,11 грн з ПДВ + 163,00 грн за 1000 куб. м тарифу за розподіл потужності для віртуальної точки виходу з невизначеним фізичним розташуванням до газорозподільних систем, тобто за ціною 6450,00 грн за 1000 куб. м з ПДВ.

Гуманітарний відділ фактично оплатив відповідачу за поставлений природний газ суму коштів у розмірі 1071800,00 грн, що, з урахуванням ціни за 1000 куб. м, відповідає обсягу природного газу в розмірі 166,17054 тис. куб. м (1071800,00 грн/6450,00 грн за 1000 куб. м природного газу). Однак ТОВ «Енергія України» фактично поставило лише 129,16655 тис. куб. м, що на 37,00399 тис. куб. м газу менше.

Таким чином, замовник оплатив 238675,73 грн вартості природного газу за умовами договору (37,00399 тис. куб. м х 6450,00 грн/за 1000 куб. м), який фактично не отримав від постачальника.

З урахуванням вимог частини першої статті 670 Цивільного кодексу України сплачені кошти у розмірі 238675,73 грн за непоставлений товар (природний газ) підлягають стягненню з ТОВ «Енергія України» на користь Гуманітарного відділу.

Подібні висновки викладено у постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 та від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21.

З огляду на викладене вище, враховуючи наявні в матеріалах справи докази, надані учасниками справи на підтвердження своїх доводів, враховуючи встановлені судом обставини, суд дійшов висновку, що прокурор довів, факт укладення додаткових угод № 2 від 26.01.2021, № 3 від 27.01.2021 та № 4 від 04.02.2021 до договору № 2 від 18.01.2021 з порушенням вимог чинного законодавства, а саме пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що у свою чергу є підставою для визнання таких додаткових угод недійсними на підставі частини першої статті 215 та частини першої статті 203 Цивільного кодексу України, а також стягнення з ТОВ «Енергія України» на користь Гуманітарного відділу 238675,73 грн, з огляду на що позов підлягає задоволенню повністю.

При вирішенні питання розподілу судових витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору, суд керується статтею 129 ГПК України, згідно з приписами якої судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Виходячи із наведеної норми процесуального закону, сплачений прокуратурою судовий збір у розмірі 11023,14 грн, при задоволенні позову покладається на відповідача повністю.

Керуючись статтями 73, 74, 76-79, 129, 237, 238, 240, 242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Задовольнити позов повністю.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 до договору постачання природного газу № 2 від 18.01.2021, укладену 26.01.2021 між Гуманітарним відділом виконавчого комітету Узинської міської ради (09161, Київська обл., Білоцерківський р-н, м. Узин, вул. Незалежності, буд. 16/1; код ЄДРПОУ 41973438) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергія України» (01135, м. Київ, вул. Жилянська, буд. 97 літера З; код ЄДРПОУ 34528630).

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 3 до договору постачання природного газу № 2 від 18.01.2021, укладену 27.01.2021 між Гуманітарним відділом виконавчого комітету Узинської міської ради (09161, Київська обл., Білоцерківський р-н, м. Узин, вул. Незалежності, буд. 16/1; код ЄДРПОУ 41973438) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергія України» (01135, м. Київ, вул. Жилянська, буд. 97 літера З; код ЄДРПОУ 34528630).

4. Визнати недійсною додаткову угоду № 4 до договору постачання природного газу № 2 від 18.01.2021, укладену 04.02.2021 між Гуманітарним відділом виконавчого комітету Узинської міської ради (09161, Київська обл., Білоцерківський р-н, м. Узин, вул. Незалежності, буд. 16/1; код ЄДРПОУ 41973438) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергія України» (01135, м. Київ, вул. Жилянська, буд. 97 літера З; код ЄДРПОУ 34528630).

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» (01135, м. Київ, вул. Жилянська, буд. 97 літера З; код ЄДРПОУ 34528630) на користь Гуманітарного відділу виконавчого комітету Узинської міської ради (09161, Київська обл., Білоцерківський р-н, м. Узин, вул. Незалежності, буд. 16/1; код ЄДРПОУ 41973438) грошові кошти в розмірі 238675 (двісті тридцять вісім тисяч шістсот сімдесят п`ять) грн 73 коп.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» (01135, м. Київ, вул. Жилянська, буд. 97 літера З; код ЄДРПОУ 34528630) на користь Київської обласної прокуратури (01601, м. Київ, бульв. Лесі Українки, буд. 27/2; код ЄДРПОУ 02909996) 11023 (одинадцять тисяч двадцять три) грн 14 коп. судового збору.

7. Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення відповідно до статей 240-241 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 21.04.2023.

Суддя О.В. Щоткін