Рішення № 11018107, 27.08.2010, Господарський суд Черкаської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2010 рокуСправа №16/1179

Господарський суд Черкаської області у складі: головуючого - судді Спаських Н.М., з секретарем судового засідання Волна С.В., за участю представників:

від позивача: Барабаш Т.В., Жлобін В.М., Монько О.С. - за довіреностями;

від відповідача: Авраменко О.В. - за довіреністю;

третя особа приватний нотаріус Бочкарьова А.В.: не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу за позовом відкритого акціонерного товариства "Санаторій "Аквадар" до публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Південкомбанк" в особі Київської філії публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Піденкомбанк" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Заявлено позов до відповідача про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бочкарьової Алли Володимирівни № 1255 від 12.05.2010 р. про звернення стягнення на нерухоме майно - комплекс, ресторан "Разгуляй", розташований за адресою: Черкаська обл., с. Маньківка, вул. Лісова, 1-б Черкаської області таким, що не підлягає виконанню з мотивів порушення нотаріусом порядку його вчинення та не доведеності факту безспірності вимог банку до позивача.

В судовому засіданні представники позивача свої позовні вимоги підтримали та просять їх задовольнити повністю.

Відповідач проти задоволення позову заперечив з мотивів, що порушення нотаріусом допущені не були, а сам позов слід розглядати лише у третейському суді, про що сторонами складено спеціальну оговорку в кредитному та іпотечному договорах.

Третя особа - приватний нотаріус Бочкарьова А.В, надала суду витребувані документи та просить засідання провести без своєї участі через відпустку.

Заслухавши доводи та пояснення представників сторін і дослідивши наявні в справі матеріали, суд вважає, що позов підлягає до повного задоволення, виходячи з наступного:

У відповідності до ч. 3 ст. 15 ГПК України, справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса, розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

З матеріалів справи вбачається наступне:

25 вересня 2008 року між сторонами по справі було укладено договір № 10К-21Ю про надання відкличної не відновлювальної кредитної лінії (далі по тексту - кредитний договір), у відповідності до умов якого позивач зобовязався надати відповідачу грошові кошти в сумі 4 000 000,00 грн. в тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання шляхом видачі окремих траншів зі сплатою 23% річних від суми кредиту, одноразової комісії у розмірі 3,5% від суми кредиту, щомісячної комісії у розмірі 0,35% від суми кредиту та кінцевим терміном повернення 24 вересня 2011 року згідно графіку ( а.с. 14).

Пунктом 1.2 Кредитного договору встановлено, що кредит надається позичальнику на наступні цілі: будівництво басейну, комплексу саун та російської бані, ремонт частини теплотраси.

Доказів розірвання кредитного договору чи визнання його недійсним сторонами у справу не надано.

Кредитний договір укладено сторонами у відповідності до вимог чинного законодавства, зокрема, кредитний договір відповідає положенням ст. 1054 ЦК України - за кредитним договором банк зобов'язується надати кредит, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплати проценти.

Між сторонами по справі було також укладено додаткові угоди № 1 від 27.11.2008 р., № б/н від 26.12.2008 р., № 3 від 24.04.2009 р. на підставі яких були внесені зміни до договору № 10К-21Ю від 25.09.2008 р. про надання відкличної не відновлювальної кредитної лінії і п.п. 1 Договору викладений у новій редакції, де Кредитор зобовязується надати відповідачу грошові кошти в сумі 4 000 000,00 грн. в тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання шляхом видачі окремих траншів зі сплатою 23% річних від суми кредиту, одноразової комісії у розмірі 3,5% від суми кредиту, щомісячної комісії у розмірі 0,35% від суми кредиту та кінцевим терміном повернення 24 вересня 2011 року згідно графіку ( а.с. 20-22).

Крім того, з метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором, сторонами було укладено також іпотечний договір від 25.09.2008 року ( а.с. 23), у відповідності до умов якого позивач передав відповідачу в іпотеку ресторан "Разгуляй", розташований за адресою: Черкаська обл., с. Маньківка, вул. Лісова, 1-б Черкаської області.

Відповідач скористався свої правом (п. 3.2.1 кредитного договору) на дострокове стягнення боргу по кредиту внаслідок порушення позивачем своїх зобов'язань по сплаті кредиту та відсотків, направивши позивачу вимогу про дострокове повернення кредитних коштів від 01.03.2010 року № 22/230 ( а.с. 31) і вимагав сплатити 1 688 650,70 грн. коштів боргу по кредитному договору.

Не отримавши від позивача задоволення своїх кредиторських вимог відповідач звернувся до приватного нотаріуса Бочкарьової А.В. за вчиненням виконавчого напису.

Спірний виконавчий напис було вчинено 12.05.2010 року (а.с. 38) і за його змістом запропоновано звернути стягнення на комплекс ресторан "Разгуляй", розташований за адресою: Черкаська обл., с. Маньківка, вул. Лісова, 1-б Черкаської області (нежитлова будівля із прибудовами загальною площею 408,2 кв.м. та складом з підвалом загальною площею 89,0 кв.м.) для погашення наявної частини кредитної заборгованості, що станом на 22.02.2010 року складає 1 688 650,70 грн. і виникла внаслідок невиконання позивачем умов кредитного договору та стягнуто витрати на вчинення виконавчого напису.

Представником відповідача було подано заперечення про те, що даний спір не належить розглядати господарським судом Черкаської області, оскільки сторонами кредитного та іпотечного договорів було досягнуто спеціальної згоди про те, що всі спірні питання, пов'язані з виконанням цих договорів будуть вирішуватися третейськими судами та просить з цих підстав провадження у справі припинити.

З цього приводу судом було встановлено наступне:

У відповідності до п. 6 договору про надання відкличної невідновлювальної кредитної лінії № 10К-2110 від 25.09.2008 року від 25.09.2008 року ( а.с. 14) сторонами по справі було погоджено, що всі спори і суперечки, що виникають з правовідносин, встановлених даним договором, в т.ч. щодо стягнення заборгованості, - підлягають розгляду постійно діючим третейським судом при "Асоціації "Юристи Донбасу".

У відповідності до п. 8.11 іпотечного договору від 25.09.2008 року, укладеного між сторонами ( а.с. 23), сторонами було погоджено, що всі спірні питання, що стосуються виконання, зміни, розірвання та ін. цього договору, що виникли внаслідок неналежного виконання договору, підлягають розгляду у постійно діючому міжрегіональному третейському суді при асоціації "Українська третейська організація підприємств та фінансових установ".

У відповідності до п. 11 ст.6 Закону України "Про третейські суди", третейські суди в порядку, передбаченому цим Законом, можуть розглядати будь-які справи, що виникають із цивільних та господарських правовідносин, за винятком: 11) інших справ, які відповідно до закону підлягають вирішенню виключно судами загальної юрисдикції або Конституційним Судом України.

З цього приводу листом Верховного Суду України від 11.02.2009 року "Практика застосування судами Закону України "про третейські суди" було роз'яснено таке: згідно з п. 7 ст. 6 Закону N 1701-IV третейські суди не можуть розглядати справи, які відповідно до закону підлягають вирішенню виключно судами загальної юрисдикції або Конституційним Судом України. Таким чином, якщо згідно з положеннями чинного законодавства певне питання вирішується "судом", "у судовому порядку", "на підставі рішення суду" тощо, слід вважати, що йдеться про державні суди. Отже, відповідні питання не підлягають розгляду у третейських судах.

Рішенням Конституційного суду у справі № 1-3/2008 від 10.01.2008 року (справа про завдання третейського суду) було роз'яснено, що третейські суди не віднесені до системи судів загальної юрисдикції (стаття 125 Конституції України). З аналізу положень Закону випливає, що третейські суди є недержавними незалежними органами захисту майнових і немайнових прав та охоронюваних законом інтересів фізичних та/або юридичних осіб у сфері цивільних і господарських правовідносин. Відповідно до статті 7 Закону третейський розгляд здійснюють постійно діючі третейські суди та третейські суди для вирішення конкретного спору.

У відповідності до ст. 50 Закону України "Про нотаріат", нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

У вищевказаному листі ВС від 1.02.2009 року також вказано про те, що розглядаючи будь-яке питання, пов'язане з діяльністю третейського суду, суду перш за все необхідно перевірити наявність укладеної сторонами належним чином третейської угоди, відповідність її форми та змісту встановленим вимогам.

На підставі вищевикладених обставин суд приходить до висновку, що третейська угода сторін у вказаних кредитному та іпотечному договорах не поширюється на спори з приводу визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання, тому суд не погоджується із доводами відповідача про те, що даний спір між сторонами не повинен розглядатися господарськими судами і відхиляє його клопотання про припинення провадження у справі.

У відповідності до пояснень представників позивача, пред'явленням даного позову позивач захищає своє право власності на іпотечне майно від безпідставного звернення на нього стягнення та реалізації.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що спірний виконавчий напис було вчинено нотаріусом з порушенням процедури його складення і форми виконавчого напису та при відсутності доказів безспірності вимог банку щодо стягнення з позивача заборгованості.

При дослідженні цих доводів судом було встановлено наступне:

У відповідності до статті 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Виконавчий напис нотаріуса, відповідно до пункту 4 частини 2 статті 3 Закону України "Про виконавче провадження", є виконавчим документом.

У відповідності до затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, при стягненні заборгованості за нотаріально посвідченими угодами для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Статтею 89 Закону України "Про нотаріат" та п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. N 20/5 визначено, що у виконавчому написі повинні зазначатися:

-дату (рік, місяць, число) вчинення, нотаріальну контору (нотаріальний округ), прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчиняє виконавчий напис;

- найменування та адресу стягувача;

-найменування та адресу боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків у банках, кредитних установах (для юридичних осіб);

-строк, за який провадиться стягнення;

-суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, штраф, проценти, якщо такі належать до стягнення;

-розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника;

-зазначення статті Закону України "Про нотаріат" та пункту Переліку документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис;

-номер, під яким виконавчий напис зареєстровано в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій;

- підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, печатку.

При цьому, у спірному виконавчому написі ( а.с. 96) відсутні дані про те, за який період проводиться стягнення боргу (вказівка "станом на" не є вказівкою періоду нарахування, оскільки період завжди має початкову та кінцеву дату) та яким пунктом Переліку документів керувався нотаріус при вчиненні виконавчого напису, що є порушенням порядку вчинення виконавчого напису.

У відповідності до п. 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

На вимогу суду приватним нотаріусом Бочкарьовою А.В. було надано пакет документів, які надавалися їй відповідачем для вчинення виконавчого напису ( а.с. 93-139): заява про видачу виконавчого напису, довідка про відсутність позовних проваджень у судах між сторонами, розрахунок заборгованості, (складений банком), вимога про дострокове повернення кредитних коштів, договір про надання відкличної невідновлювальної кредитної лінії № 10К-21Ю від 25.09.2008 року до додатковою угодою, іпотечний договір від 25.09.2008 року з додатковою угодою, 2 інформаційні довідки з ЄР спеціальних бланків нотаріальних документів, виписки по рахунку позивача про нарахування йому штрафу та пені і їх сплату, винесення на прострочку відсотків, сплату відсотків та кредиту, витяг з реєстру прав власності на нерухоме майно, свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи, довідка про взяття на облік платника податків, довідка з ЄДРПОУ на позивача, витяг з ДР іпотек.

При цьому, на вимогу суду представник відповідача (банк) пояснив, що надані суду документи від нотаріуса є повним переліком наданих відповідачем документів для вчинення виконавчого напису і інших документів нотаріусу не передавалося.

Суд погоджується зі запереченнями представників позивача про те, що при вчиненні виконавчого напису у нотаріуса не було достатніх доказів для встановлення безспірності вимог відповідача до позивача. При цьому суд виходить з такого:

Відповідач подав нотаріусу розрахунок заборгованості позивача станом на 22.02.2010 року ( а.с. 97), в той час як позивачу були направлені інші розрахунки ( а.с. 34-37), які не співпадають по розміру складових сум (загальна сума боргу однакова у всіх розрахунках).

Виконавчий напис було вчинено 12.05.2010 року. Позивач наданими суду доказами довів, а відповідач не заперечив того, що у березні та квітні 2010 року позивачем було вчинено ще ряд платежів, які зменшили суму боргу (зокрема, це 11 572,04 грн., 11 255,14 грн., 2 268,00 грн., 3 294,25 грн. - а.с. 40,41), про що відповідачем не було повідомлено нотаріуса і станом на час вчинення виконавчого напису він не переконався у дійсному розмірі боргу позивача.

Позивач заперечив отримання від нотаріуса будь-яких звернень щодо розміру заборгованості перед відповідачем.

Суд не погоджується із доводами відповідача про те, що єдиним належним доказом безспірності вимог є факт не оскарження позивачем розрахунків відповідача, наданих нотаріусу, а та обставина, що вони не відповідали дійсним розрахункам сторін на момент вчинення виконавчого напису не має ніякого значення. В якому вигляді (яким способом) позивач повинен був оспорити ці розрахунки, відповідач суду не пояснив.

Крім того, у відповідності до Постанови Донецького апеляційного суду від 11.01.2010 року в справі № 44/121а, яка залишена без змін постановою ВГСУ від 14.04.2010 року, суди при розгляді аналогічного спору з приводу визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання, прийшли до висновку, що "належними доказами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Таких доказів (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, тощо,) нотаріус від відповідача не отримував, що вбачаться з переліку документів, наданих суду нотаріусом, а тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем є безспірним. Виписки по рахунку позивача (та ще й без врахування часткових проплат за період до травня 2010 року) та розрахунки боргу, які складені самим банком-відповідачем не можуть вважатися первинними документами в світлі ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". У відповідності до цієї норми -- первинні ....облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Виписки по банківських рахунках самі складаються на підставі первинних документів, а тому бути ними одночасно вони не можуть.

Розрахунок боргу, підготовлений працівниками відповідача щодо наявності грошового зобов'язання позивача по тілу кредиту, відсотках, комісії та пені не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника, оскільки не відповідає критеріям, які ставляться до первинних документів бухгалтерського обліку згідно ст. 9 ЗУ "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" .

Крім того матеріалами справи підтверджується, що між сторонами існує спір щодо зарахування 70 000 грн. зайво сплачених коштів позивачем в рахунок боргу, що виник у нього за кредитними зобов'язаннями. За доводами позивача, за первісними домовленостями сторін, сума кредиту повинна була становити 4 млн. грн., однак банк в односторонньому порядку тимчасово призупинив на невизначений строк надання траншів по кредитній лінії ( а.с. 42), однак позивач сплатив суму комісії (140 000,00 грн.) по кредиту з розрахунку 4 млн.грн., хоча реально отримав лише 2 млн. грн. коштів. Вимога позивача (а.с. 43) зарахувати половину цієї суми у рахунок погашення боргу по кредиту була залишена банком без реагування, хоча питання могло б бути вирішено позитивно внаслідок однорідності вимог. Натомість повідомленням (а.с. 44) відповідач поставив до відома позивача лише про можливість зменшення йому відсоткової ставки на 3% річних за умови повного погашення простроченої заборгованості.

Питання про долю цих коштів сторонами не було вирішено і на час розгляду справи по суті.

На підставі викладеного суд вважає, що при вчиненні спірного виконавчого напису нотаріус припустився порушення форми його складення та не отримував від позивача та відповідача по справі первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у заяві про вчинення виконавчого напису, є безспірними.

За таких обставин позов підлягає до повного задоволення і виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бочкарьової Алли Володимирівни № 1255 від 12.05.2010 р. про звернення стягнення на нерухоме майно - комплекс, ресторан "Разгуляй", розташований за адресою: Черкаська обл., с. Маньківка, вул. Лісова, 1-б Черкаської області слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Із зауваженнями позивача про те, що відповідач є некомпетентною особою для стягнення на предмет іпотеки, суд не погоджується, оскільки заперечення проти повноважень особи-представника контрагента за договором не відноситься до сфери порушення прав позивача, а лише до порушення інтересів відповідача, а тому використовувати такі доводи на свою користь позивач не вправі.

У відповідності до статті 49 ГПК України, з відповідача на користь позивача слід стягнути 85,00 грн. сплаченого державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Керуючись статтями 49, ст. 82-85 ГПК України, суд,

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бочкарьової Алли Володимирівни № 1255 від 12.05.2010 р. про звернення стягнення на нерухоме майно - комплекс, ресторан "Разгуляй", розташований за адресою: Черкаська обл., с. Маньківка, вул. Лісова, 1-б Черкаської області.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк Південкомбанк" в особі Київської філії ПАТ "Комерційний банк Південкомбанк" , ідентифікаційний код 21663673 м. Київ, вул. Глибочицька, 17-Д, МФО 320876 на користь Відкритого акціонерного товариства "Санаторій "Аквадар", ідентифікаційний код 21361759, Черкаська область, смт. Маньківка, вул. Лісова, 1 - 85,00 грн. на відшкодування сплаченого державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Наказ видати.

Рішення може бути оскаржене до Київського апеляційного господарського суду протягом 10 днів.

СУДДЯ Н.М. Спаських

Повний текст рішення підписано 30 серпня 2010 року.