Ухвала суду № 108988309, 15.02.2023, Добропільський міськрайонний суд Донецької області

15.02.2023 227/234/23

У Х В А Л А

Іменем України

15 лютого 2023 року м.Добропілля

Слідчий суддя Добропільського міськрайонного суду Донецької області ОСОБА_1 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3

розглянувши у судовому засіданні в м.Добропіллі клопотання слідчого СВ ВП №1 Покровського РУП ГУ НП в Донецькій області ОСОБА_4 , погоджене прокурором Покровського відділу Донецької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил ОСОБА_3 про надання тимчасового доступу до речей і документів у кримінальному провадженні № 12023052230000055 від 03.02.2023 року, за ч.2 ст.146, ч.2 ст.127 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

Слідчий звернувся до суду з даним клопотанням, в якому просить надати тимчасовий доступ до інформації, яка знаходиться в мобільному телефоні марки «XIAOMI 9-А» з сім-карткою НОМЕР_1 , IMEI 1 - НОМЕР_2 , IMEI 2 НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_5 .

Прокурор в судовому засіданні засіданні підтримала клопотання та просила його задовольнити. Пояснила, що на досудовому розслідуванні знаходиться кримінальне провадження №12023052230000055 за фактом спричинення військовослужбовцю ОСОБА_6 тілесних ушкоджень та незаконного позбавлення його волі військовослужбовцями ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , за попередньою правовою кваліфікацією за ч.2 ст.146, ч.2 ст.127 КК України. В ході розслідування з пояснень потерпілого ОСОБА_6 було встановлено, що в ході вчинення відносно нього протиправних дій з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , яким на теперішній час повідомлено підозру у даному кримінальному провадженні, здійснювалась відео фіксація цих подій на їх власні мобільні телефони. Під час затримання ОСОБА_5 , у зв`язку з встановленими обставинами, був вилучений належний йому телефон марки «XIAOMI 9-А» з сім-карткою НОМЕР_1 , який містив захист у вигляді паролю, тому оглянути інформацію(відеозаписи) наявну в телефоні не представилось можливим. Оскільки на даний час ОСОБА_5 повідомлено підозру у цьому провадженні і йому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, вважає, що отримати інформацію з телефона ОСОБА_5 шляхом зняття цієї інформації з вказаного телефону не можливо, оскільки таке зняття полягає в одержанні слідчим цієї інформації від особи, яка є власником або володільцем відповідних приладів, тому передання підозрюваному ОСОБА_5 телефону не є доцільним, оскільки існує ризик знищення інформації самим володільцем під час її зняття, що призведе до втрати цього доказу. Зазначила, що іншим способом отримати доступ до інформації що може міститися в телефоні ОСОБА_5 не є можливим, оскільки ця інформація відноситься до охоронюваної законом таємниці і підпадає під поняття особливого листування та записів особистого характеру. Прокурор вважає, що інформація, наявна в мобільному телефоні ОСОБА_5 , який було вилучено у останнього в ході його особистого обшуку під час його затримання, сама по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, може мати суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Вирішуючи питання чи підлягає задоволенню клопотання, заслухавши пояснення прокурора та вивчивши матеріали додані до клопотання, вважаю, що в задоволенні клопотання слід відмовити, виходячи з такого.

Досліджені матеріали підтверджують факт наявності на досудовому розслідуванні ВП № 1 Покровського РУП ГУНП в Донецькі й області кримінального провадження № 12023052230000055 від 03.02.2023 року за ч.2 ст.146, ч.2 ст.127 КК України, що підтверджується витягом з ЄРДР від 06.02.2023 року.

Протоколом слідчого ОСОБА_4 від 04.02.2023 року підтверджується, що ОСОБА_5 був затриманий 04.02.2023 року о 15.10 годині в порядку ст.208 КПК України без ухвали суду за підозрою у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.127, ч.2 ст.146 КК України. Вказаним протоколом також підтверджується, що в ході особистого обшуку був вилучений телефон затриманого марки «XIAOMI 9-А» з сім-карткою НОМЕР_1 .

Зі змісту пояснень прокурора та протоколу затримання встановлено, що мобільний телефон був вилучений, оскільки з пояснень потерпілого було встановлено, що ОСОБА_5 свої протиправні дії відносно потерпілого ОСОБА_6 фіксував на свій мобільний телефон.

Але, слід зазначити, що до клопотання не додано документів, які б підтверджували вищевказані пояснення прокурора. В матеріалах взагалі відсутні будь-які протоколи допиту потерпілого або свідків.

Відповідно до ст.26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 22 КПК України, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених Кодексом.

Тимчасовий доступ до речей і документів - є заходом забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч.3 ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно до ч.5 ст.132 КПК України, для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються (ч.6.ст.132 КПК України).

Відповідно до ст.159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах, комп`ютерних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.

У клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів зазначаються:

1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання;

2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати;

4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні;

6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю;

7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Таким чином вищевказані обставини під час розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів повинен довести саме ініціатор звернення до суду.

Крім того з аналізу норм ст.159 КПК України вбачається, що тимчасовий доступ до інформації, що міститься в мобільних телефонах здійснюються шляхом зняття її копії без їх вилучення.

В той же час, при розгляді даного клопотання достовірно було встановлено, що мобільний телефон, доступ до якого просить надати прокурор не перебуває у володінні його власника підозрюваного ОСОБА_5 , оскільки він був тимчасово вилучений у останнього в ході його затримання за підозрою у вчиненні злочину.

Згідно із вимогами ст. 168 КПК України, тимчасово вилучити майно може кожен, хто законно затримав особу в порядку, передбаченому статтями 207, 208 цього Кодексу. Тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Відповідно до вимог ст. 167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу. Частиною 5 цієї статті встановлено, що про затримання особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються, зокрема, підстави затримання та результати особистого обшуку. Компетенція слідчого судді на надання дозволу на проведення обшуку поширюється виключно на випадки проведення обшуку у житлі чи іншому володінні особи, що визначено ст.ст. 233-235 КПК України. Так, слідчий суддя уповноважений на розгляд клопотань слідчого чи прокурора про надання дозволу на проведення обшуку у певному житлі чи іншому володінні особи, а також на надання оцінки законності вже проведеного обшуку в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, коли проникнення до житла чи іншого володіння особи відбулось без попереднього дозволу на те слідчого судді. Відтак, проведення особистого обшуку особи під час її затримання в порядку ст. 208 КПК України або в порядку ч. 5 ст. 236 КПК України, не потребує подальшої оцінки слідчим суддею на законність здійснення цієї слідчої дії.

Компетенція слідчого судді на надання дозволу на проведення обшуку поширюється виключно на випадки проведення обшуку у житлі чи іншому володінні особи, що визначено ст.ст. 233-235 КПК України. Так, слідчий суддя уповноважений на розгляд клопотань слідчого чи прокурора про надання дозволу на проведення обшуку у певному житлі чи іншому володінні особи, а також на надання оцінки законності вже проведеного обшуку в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, коли проникнення до житла чи іншого володіння особи відбулось без попереднього дозволу на те слідчого судді.

Відтак, проведення особистого обшуку особи під час її затримання в порядку ст. 208 КПК України або в порядку ч. 5 ст. 236 КПК України, не потребує подальшої оцінки слідчим суддею на законність здійснення цієї слідчої дії.

Відповідно до ст.234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Відповідно до ч.6 ст.236 КПК України, слідчий, прокурор під час проведення обшуку має право відкривати закриті приміщення, сховища, речі, долати системи логічного захисту, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити чи зняти (деактивувати) систему логічного захисту або обшук здійснюється за відсутності осіб, зазначених у частині третій цієї статті. Якщо під час обшуку слідчий, прокурор виявив доступ чи можливість доступу до комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, для виявлення яких не надано дозвіл на проведення обшуку, але щодо яких є достатні підстави вважати, що інформація, що на них міститься, має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, прокурор, слідчий має право здійснити пошук, виявлення та фіксацію комп`ютерних даних, що на них міститься, на місці проведення обшуку.

Враховуючи наведені норми, а також встановлені в судовому засіданні обставини, вважаю, що прокурором не доведено, що без тимчасового доступу отримати інформацію, що міститься в мобільному телефоні ОСОБА_5 , яка може бути використана під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні іншим шляхом отримати не можливо.

В даному випадку вважаю, що доступ до інформації в телефоні слідчий, прокурор мав отримати шляхом здійснення обшуку, в порядку передбаченому ч.6 ст.236 КПК України(під час особистого обшуку підозрюваної особи), оскільки як встановлено з пояснень прокурора та підтверджується протоколом затримання ОСОБА_5 , вказаний телефон в ході особистого обшуку був вилучений, оскільки були підстави вважати, що в ньому міститься інформація, що має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Крім того зі змісту протоколу затримання ОСОБА_5 також вбачається, що останній повідомив слідчому пароль для розблокування телефону і такий був розблоковано. Тому слідчий мав право під час особистого обшуку ОСОБА_5 здійснити пошук, виявлення та фіксацію інформації, що міститься в телефоні.

Крім того з пояснень прокурора також встановлено, що на теперішній час вказаний телефон є арештованим та визнаний речовим доказом, у зв`язку з чим доступ до інформації, що міститься в ньому слідчий має право отримати шляхом здійснення огляду речового доказу.

Виходячи з наведеного, в задоволенні клопотання слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 131-132, 162, 163, 309 КПК України, слідчий суддя,-

У Х В А Л И В:

В задоволенні клопотання слідчого СВ ВП №1 Покровського РУП ГУ НП в Донецькій області ОСОБА_4 , яке погоджене прокурором Покровського відділу Донецької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил ОСОБА_3 про надання тимчасового доступу до речей і документів у кримінальному провадженні № 12023052230000055 від 03.02.2023 року, за ч.2 ст.146, ч.2 ст.127 КК України відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Надруковано в нарадчій кімнаті у двох примірниках.

Слідчий суддя ОСОБА_1