Рішення № 108005674, 22.12.2022, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2022 р. № 400/4087/22 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Гордієнко Т. О. розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом:Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, вул. Галини Петрової, 2-а,Миколаїв,54029,

до відповідача:Державної аудиторської служби Україна, вул. Петра Сагайдачного, 4,Київ 70,04070,

треті особи:ТОВ "Азвірт" (Азербайджанська республіка, м. Баку, пр. Нобеля, 2231-2232, ,

про:визнання протиправним та скасування висновку UA-2021-11-17-002341-b,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-11-17-002341-b з предметом закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро-Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 308+500 - км 314+000, Миколаївська область (додаткові роботи)», опублікований 11.08.2022 року;

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що ним доведено правові підстави для застосування переговорної процедури на закупівлю, яка проведена відповідно до вимог чинного законодавства та порушення вимог Закону Україну «Про публічні закупівлі» він не допускав.

Відповідач відзив суду не надав. Ухвала суду про відкриття провадження у справі від 12.09.2022 була доставлена та отримана ним через Е-суд.

Ухвалою про відкриття провадження до участі у справі було залучено третю особу без самостійних вимог на стороні позивача- ТОВ "Азвірт" (Азербайджанська республіка, м. Баку, пр. Нобеля, 2231-2232

Третя особа пояснення суду не надала.

Позивач надав суду свої пояснення в судовому засіданні 13.12.2022, яке відбулось в режимі відеоконференції, після чого суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження. Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (ч. 5 ст. 250 КАС України). Дослідив докази, суд встановив:

Службою автомобільних доріг у Миколаївській області в системі PROZORRO 17.11.2021 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021011017-002341-b «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро-Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 308+500 - км 314+000, Миколаївська область (додаткові роботи)».

Позивачем застосовано переговорну процедуру з наступним обґрунтуванням: проектною організацією ПП «Парк Нових Технологій» розроблено проектну документацію на Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро-Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 308+500 - км 314+000, Миколаївська область, яка затверджена наказом Служби від 26.03.2020 р. № 55-0.

За результатами закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро-Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 308+500 км 314+000, Миколаївська область, з переможцем тендеру ТОВ «АЗВІРТ» укладений договір № 114-Б від 25.09.2020 р., договірна ціна становила 201 146 500,00 грн.

За наслідками переговорної процедури позивачем укладено договір від 01.12.2021 № 101-Б з ТОВ «АЗВІРТ» та додаткову угоду №1 від 01.12.202021 до договору №101-Б від 01.12.2021.

18.07.2022 Державною аудиторською службою України прийнято рішення про проведення моніторингу Закупівлі на підставі наказу №144.

11.08.2022 відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі з указаним кінцевим строком оскарження 26.08.2022 року, в якому зазначено про наступні виявлені порушення:

За результатами аналізу питання повноти та своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, установлено порушення вимог частини п. 5 статті 8 Закону.

За результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення вимог пункту 5 частини другої статті 40 Закону.

За результатами аналізу питання щодо внесення змін до договору та їх оприлюднення встановлено порушення пункту 4 частини п`ятої статті 41 Закону».

11.08.2022 висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель (ст.1 Закону України « Про публічні закупівлі» № 922 від 25.12.2015).

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.8 ст.8 Закону України « Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать:

- про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку,

- або аргументовані заперечення до висновку,

- або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з ч.10,11 ст.8 Закону України №922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

У висновку зазначено про порушення позивачем ч.5 ст.8, п.5 ч.2ст.40,п.5 ч.5 ст.41 Закону України « Про публічні закупівлі».

1.Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель (ч.5 ст.8 ЗУ №922).

27.07.2022 відповідач надіслав запит замовнику на пояснення.

Позивач у позові зазначив, що це порушення не може привести до визнання укладеного договору нікчемним/недійсним.

В судовому засіданні представник позивача суду зазначив, що пояснення не були надані з об`єктивних причин, в зв`язку з відсутністю на підприємстві світла, в зв`язку з військовими діями.

Відтак, позивач не надав через електронну систему закупівель інформації та документи на запит відповідача, але суд погоджується з доводами позивача, що це порушення не може привести до визнання укладеної угоди недійсною чи нікчемною.

2.Відповідно до ст.ст.40 Закона України « Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно, до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником, як виняток у разі:

5) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

У висновку відповідач зазначив, що замовник не обґрунтував та не підтвердив наявності підстав щодо застосування переговорної процедури.

У позові позивач зазначив, що обґрунтування підстав застосування переговорної процедури закупівлі міститься в системі PROZORRO , оскільки в ході виконання робіт з поточного середнього ремонту виникла необхідність проведення додаткових аналогічних робіт, що не були враховані початковим проектом, в тому числі:

- холодне фрезерування напливів та нерівностей товщиною 0,02 м, так як фактичний стан існуючого дорожнього покриття не відповідав врахованим при проектуванні вихідним даним (мав руйнування, деформації у вигляді колії, просідання та вибоїни (акт комісійного обстеження від 26.10.20р. та лист ТОВ «АЗВІРТ» №554/10-1 від 28.10.2020р.)

- улаштування дорожнього огородження із збірних залізобетонних виробів типу «НЬЮ-ДЖЕРСИ» (лист ТОВ «АЗВІРТ» №638/12-2 від 22.12.2020р.).

- влаштування асфальтобетонного покриття тротуарів, тактильних смуг та зовнішнього електроосвітлення (Технічна рада Служби автомобільних доріг у Миколаївській області від 29.03.2021року).

Необхідність проведення додаткових робіт розглянута на технічній раді Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, що було відображено протоколом технічної ради від 29.03.2021.

Проектною організацією ПП «Парк Нових Технологій» здійснено коригування проектної документації. Відповідно до відкоригованої проектної документації, очікувана вартість додаткових робіт складає 40 477 657,00 грн. (20,12%) від суми укладеного договору з ТОВ «АЗВІРТ».

Позивач обгрунтовує необхідність застосування переговорної процедури аналогічністю додаткових робіт, з метою забезпечення технічних показників ремонту, задля забезпечення сумісності з послугами по поточному середньому ремонту ділянки автомобільної дороги, передбаченими початковим проектом, забезпечення якості з подальшим дотриманням гарантійних термінів експлуатації об`єкта підрядником, доцільно, економічно та технічно обґрунтовано здійснити закупівлю додаткових робіт в того самого підрядника, який на сьогодні виконує роботи з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро-Миколаїв, (через м. Кривий Ріг), км 308+500 км 314+000, Миколаївська область, - у ТОВ «АЗВ1РТ».

У позивача після укладання договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт у того самого учасника для покращення якості робіт- поточний та середній ремонт автомобільних доріг, що обґрунтовано експертним висновком. Закупівля додаткових робіт здійснювалась з дотриманням строків щодо його укладання-протягом 3-х років. Договір про закупівлю №114-Б укладено 25.09.2020. Цей договір укладено 01.12.2021. Сума договору від 01.12.2021 на суму 34016004грн. не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, сума якого складає 201 146 500грн.

Таким чином, позивач не порушив вимоги Закону в цій частині та обґрунтував необхідність застосування переговорної процедури.

3.Частиною 5 ст.41 ЗУ№922 передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Цією нормою дозволяється вносити зміни до договору, що стосується продовження строку дії договору про закупівлю, у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин таких, як затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

За наслідками переговорної процедури позивачем укладено договір від 01.12.2021 № 101-Б з ТОВ «АЗВІРТ» (п.3.1) ціна договору складає 34016004грн., та п.2.1 договору передбачено термін виконання робіт по 20.12.2021. Додатками до договору є: договірна ціна на Поточний середній ремонт автомобільної дороги, календарний графік, план фінансування, протокол узгодження ціни на матеріальні ресурси. Також позивачем з ТОВ «АЗВІРТ» укладено додаткову угоду №1 від 01.12.202021 до договору №101-Б від 01.12.2021, в якій п.2.1 договору викладений в наступній редакції, якою передбачено , що термін виконання робіт: з дати підписання по 30.05.2022. Але ціна договору не змінилась.

Укладання позивачем додаткової угоди до договору від 01.12.2021, пов`язано з затримкою фінансування витрат замовника, оскільки постановою КМУ №122 від 17.02.2021 «Деякі питання дорожнього господарства» передбачено кошти в сумі 32 463 862,80грн. на 2021рік при необхідних 34 016 004 грн.

Продовження строку дії договору про закупівлю обумовлено затримкою фінансування витрат замовника, що підтверджується постановою КМУ, тому позивач не порушував п.4 ч. 5 ст.41 ЗУ№922.

Таким чином, спірний висновок є протиправним та його належить скасувати, оскільки він не відповідає вимогам ст.2 КАС України, а саме є необґрунтованим .

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно зі ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідач відзив суду не надав, всупереч ст.77 КАС України не довів суду належними та допустимими доказами, що позивачем були порушені вимоги Закону України « Про публічні закупівлі» при укладанні договору та додаткової угоди від 01.12.2021, тому позов належить задовольнити.

Позивач також просить стягнути з відповідача витрати на професійна правничу допомогу в сумі 15000грн., але всупереч ст.134 КАС України, ним не надано суду будь-яких доказів, що вони ним понесені, їх розрахунок та співмірність, тому суд вважає за необхідне відмовити у стягненні з відповідача витрат на правничу допомоги .

Судовий збір відповідно до ст.139 КАС України підлягає поверненню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-11-17-002341-b з предметом закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро-Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 308+500 - км 314+000, Миколаївська область (додаткові роботи)», опублікований 11.08.2022 року.

Стягнути з Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного,4,код 40479560) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Служби автомобільних доріг у Миколаївській області ( 54029, м. Миколаїв, вул. Галини Петрової, 2а, код 25878206) судовий збір в сумі 2481 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна), сплачений платіжним дорученням №305 від 25.08.2022.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя Т. О. Гордієнко