Рішення № 107886343, 14.12.2022, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

14 грудня 2022 р. Справа № 120/4952/22

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Бошкової Ю.М., розглянувши в письмовому порядку за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 окрема мотопіхотна бригада ОСОБА_2 ) про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_3 ( НОМЕР_2 окрема мотопіхотна бригада ОСОБА_2 ) (далі -відповідач).

Відповідно до змісту позовних вимог позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 04.05.2022 №190 «Про результати службового розслідування»;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 окрема мотопіхотна бригада ОСОБА_2 ) поновити щомісячне повне грошове забезпечення з квітня 2022 року у визначеному законодавством розмірі.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 18.04.2022 №153 заступником начальника штабу з мобілізаційної роботи ВЧ НОМЕР_4 майором ОСОБА_3 проведено службове розслідування за фактом відмови військовослужбовця військової служби за контрактом ВЧ НОМЕР_4 від виконання наказу тимчасово виконуючого обов`язки командира гранатометного взводу роти вогневої підтримки ВЧ НОМЕР_4 лейтенанта ОСОБА_4 , під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії в районі ведення бойових дій, а саме: військовослужбовця військової служби за контрактом, командира 2 гранатометного відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки старшого сержанта ОСОБА_1 . За результатами службового розслідування видано наказ від 04.05.2022 №190, яким ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Вищезазначений наказ військової частини НОМЕР_1 позивач вважає протиправним, оскільки службове розслідування проведено з грубим порушенням Порядку №608. Зокрема сторона позивача вказує, що службове розслідування проведено без участі безпосереднього начальника ОСОБА_5 , не було враховано позитивної характеристики такого начальника.

Окрім того, позивач вказує, що в порушення п. 3 Розділу 4 Порядку №608 відповідачем не ознайомлено з його правами та не відібрано письмові пояснення. Наказ про притягнення до відповідальності, зі слів ОСОБА_1 , до його відома не доводився та не надавався для ознайомлення.

За сукупністю вищезазначених обставин позивач просить скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 04.05.2022 №190, з огляду на його протиправність.

Ухвалою суду від 06.07.2022 вирішено поновити позивачу строк звернення до суду, відкрити провадження у справі та здійснювати її розгляд за правилами спрощеного позовного проводження без виклику сторін. Окрім того, вирішено за клопотанням позивача витребувати у військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 окрема мотопіхотна бригада ОСОБА_2 ) та зобов`язати надати суду у строк визначений для подання відзиву належним чином засвідченні копії таких документів: наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 04.05.2022 № 190 "Про результати службового розслідування"; наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 18.04.2022 № 153; усі документи, що стали підставою для прийняття наказу від 04.05.2022 № 190 "Про результати службового розслідування"; грошовий атестат (відомості про нарахування та отримання заробітної плати) ОСОБА_1

02.08.2022 до суду надійшов відзив на позовну заяву та витребувані судом докази. У відзиві відповідач позовні вимоги заперечує та вказує, що позивач 17.09.2021 уклав з Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_5 контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб солдатського, сержантського та старшинського складу. У п. 1 Контракту визначено, що ОСОБА_1 ознайомився із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, і добровільно бере на себе зобов`язання, зокрема, свято і неухильно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів (начальників).

При цьому представник відповідача звертає увагу, що військова частина НОМЕР_1 , де проходить військову службу за контрактом позивач, з моменту повномасштабного вторгнення і по теперішній час залучена до здійснення заходів із національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії у складі створених (діючих) угрупувань військ (сил) Сил оборони держави. А особовий склад військової частини НОМЕР_1 виконує бойові завдання за призначенням у районі ведення бойових дій на території Миколаївської області на лінії безпосереднього збройного зіткнення із підрозділами країни-агресора.

Щодо проведення службового розслідування, представник відповідача вказує, що факт відмови старшого сержанта ОСОБА_1 від виконання бойового наказу тимчасово виконуючого обов`язки командира гранатометного взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії в районі виконання бойових завдань за призначенням військовою частиною НОМЕР_1 свідчить про невиконання позивачем визначених Статутами обов`язків військовослужбовця щодо беззастережного виконання наказів командира і є порушенням військової дисципліни в розумінні Дисциплінарного статуту, а тому і став підставою для призначення службового розслідування у відповідності до п. 1 розділу II Порядку № 608.

Службове розслідування було призначено за результатами розгляду рапорту лейтенанта ОСОБА_4 від 17.04.2022 (вх. № 1643 від 19.04.2022). Під час складання акту службового розслідування було враховано оперативну обстановку, яка склалась на момент виконання обов`язків військової служби старшим сержантом ОСОБА_1 , поведінку самого позивача та об`єктивно оцінені його дії як командира відділення, зокрема, щодо самоусунення від виконання службових обов`язків під час складної обстановки шляхом відкритої відмови виконати бойовий наказ.

Сторона відповідача звертає увагу, що позивач у позовній заяві не заперечує факт відмови від виконання бойового наказу, а доводи ОСОБА_6 з приводу порушення процедури проведення службового розслідування, на переконання відповідача, носять суб`єктивний характер та не підтверджуються належними доказами.

11.08.2022 до суду надійшла відповідь на відзив, у якій представник позивача заперечує доводи військової частини НОМЕР_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та звертає увагу на те, що відзив подано неуповноваженою особою, оскільки не надано довіреності або будь-яких інших документів на підтвердження повноважень. Окрім того, у відповіді на відзив вказується про недотримання відповідачем вимог ч. 9 ст. 79 КАС України.

12.08.2022 ОСОБА_1 подано заяву про зміну предмету позову, у якій останній просить суд:

- визнати протиправним та скасувати Акт №35 службового розслідування від 04.05.2022, складений заступником начальника штабу з мобілізаційної роботи військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_7 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 04.05.2022 №190 "Про результати службового розслідування";

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 (59-та окрема мотопіхотна бригада імені ОСОБА_2 ) поновити щомісячне повне грошове забезпечення з квітня 2022 року у визначеному законодавством розмірі.

Ухвалою від 17.08.2022 відмовлено у прийнятті заяви ОСОБА_1 про зміну предмету позову та вирішено повернути її без розгляду заявнику.

24.08.2022 до суду надійшло заперечення на відповідь на відзив, у якому представник відповідача заперечує доводи, наведені у відзиві.

26.08.2022 до суду надійшло клопотання військової частини НОМЕР_1 про залишення заяви про зміну предмету позову без розгляду.

Вивчивши матеріали справи, оцінивши доводи сторін та надані ними докази, суд встановив таке.

17.09.2021 ОСОБА_1 уклав контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб солдатського сержантського та старшинського складу з Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_5 строком на три роки.

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17.09.2021 № 240 старшого сержанта ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу вказаної частини та поставлено на всі види забезпечення.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 17.04.2022 № 46 старший сержант ОСОБА_1 включений до особового складу, який виконує завдання за призначенням у складі оперативно-тактичного угрупування військ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у районі ведення бойових дій.

17.04.2022 тимчасово виконуючим обов`язки командира гранатометного взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 лейтенантом ОСОБА_4 подано рапорт, який зареєстрований за вх. № 1643 від 19.04.2022 року. Відповідно до змісту рапорту, 17.04.2022 позивач під час оголошення наказу про вихід на позиції оборони, відмовився від виконання наказу.

У бойовому наказі від 17.04.2022 (зареєстрованому за вх. № 1646 від 19.04.2022) тимчасово виконуючий обов`язки командира гранатометного взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 лейтенант ОСОБА_4 наказав групі військовослужбовців роти вогневої підтримки в складі 3 (трьох) військовослужбовців (серед яких повинен був бути старший сержант ОСОБА_1 ) висунутись на спостережну позицію та зайняти оборону. Під час перебування на позиції виконувати інші завдання, що зазначені в бойовому наказі від 17.04.2022 (зареєстрованому за вх. № 1646 від 19.04.2022).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 18.04.2022 №153 призначено службове розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли невиконанню військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , командира 2 гранатометного відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 наказів та інших керівних документів, що могли негативно вплинути на стан бойової готовності підрозділу, а також для встановлення ступеню його вини.

За результатами проведення службового розслідування складно Акт службового розслідування від 04.05.2022.

Відповідно до п. 9.2 вищезазначеного Акту, за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог ст. ст. 11, 16, 30, 37, 49, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статті 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України у відповідності до ч. 4 ст. 5, ст. 45, ст. 54, ст. 83 та п. «ґ» ст. 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військовослужбовця військової служби за контрактом командира 2 гранатометного відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 старшого сержанта ОСОБА_8 запропоновано притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти на нього дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність».

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) про результати службового розслідування від 04.05.2022 №190, зокрема, наказано:

1. Службове розслідування вважати завершеним за терміном проведення.

2. За неналежне виконання службових обов`язків, грубе порушення військової дисципліни, що виразилось у вчиненні правопорушення проти встановленого порядку підлеглості та військової честі та супроводжувалось порушенням вимог ст. ст. 11, 16, 30, 37, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України у відповідності до ч. 4 ст. 5, ст. 45, ст. 54, ст. 83 та на підставі п. «ґ» ст. 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України накласти на військовослужбовця військової служби за контрактом командира 2 гранатометного відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки старшого сержанта ОСОБА_8 дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність».

4. Помічнику командира з фінансово-економічної роботи - начальнику фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_1 :

4.1. У відповідності до пункту 5 розділу XVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 № 260, військовослужбовця військової служби за контрактом командира 2 гранатометного відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки старшого сержанта ОСОБА_1 не преміювати.

4.2. У відповідності до п. 10 телеграми Міністра оборони України від 25.03.2022 № 248/1298 за відмову від виконання бойового наказу виплату додаткової винагороди у розмірі 30000 грн, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» та рішенням Міністра оборони України від 07.03.2022 № 248/1217, за квітень 2022 року військовослужбовцю військової служби за контрактом командиру 2 гранатометного відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки старшому сержанту ОСОБА_1 не здійснювати.

Позивач вважає наказ від 04.05.2022 №190 протиправним та таким, що підлягає скасуванню, тому звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, суд керується такими мотивами.

Відповідно до ст. 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом.

Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону (ст. 65 Конституції України).

Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначає правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби (далі - Закон №2232-XII).

Частиною 1 статті 2 Закону №2232-XII передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону №2232-ХІІ, порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженийЗаконом України №548-XIV від 24.03.1999.

Відповідно до ст. 11 Статуту №548-XIV необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання.

Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою (ст. 30 Статуту №548-XIV).

Згідно з ст. 37 Статуту №548-XIV військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу.

Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ. Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Разом з цим,Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" №551-XIV від 24.03.1999, затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут Збройних Сил України), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Так, ст. 1 Дисциплінарний статут Збройних Сил України визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця серед іншого: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

У зв`язку з збройною агресією Російської федерації проти України, відповідно до Конституції України та Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 введено в Україні воєнний стан із 05:30 год. 24.02.2022.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 24.02.2022 № 46 старший сержант ОСОБА_1 включений до особового складу, який виконує завдання за призначенням у складі оперативно-тактичного угрупування військ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у районі ведення бойових дій.

Військова частини НОМЕР_1 , у складі якої перебуває позивач тимчасово дислокувалась та виконувала бойові завдання на території Миколаївської області.

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки командира гранатометного взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 лейтенантом ОСОБА_4 від 17.04.2022 (зареєстрований за вх. № 1646 від 19.04.2022) наказано групі військовослужбовців роти вогневої підтримки в складі 3 (трьох) військовослужбовців (серед яких повинен був бути старший сержант ОСОБА_1 ) висунутись на спостережну позицію та зайняти оборону. Під час перебування на позиції виконувати інші завдання, що зазначені в бойовому наказі від 17.04.2022 (зареєстрованому за вх. № 1646 від 19.04.2022).

Однак, ОСОБА_1 , перебуваючи у складі вказаної вище групи у районі безпосереднього ведення бойових дій, на порушення своїх статутних обов`язків під час дії правового режиму воєнного стану, відмовився виконати бойовий наказ, у зв`язку з чим наказом від 18.04.2022 №153 призначено службове розслідування.

Суд зазначає, що підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, а також військовозобов`язаних та резервістів, які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі визначено «Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України», затвердженим наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 (далі- Порядок № 608).

Пунктом 1 Розділу ІІ Порядку № 608 визначені підстави проведення службового розслідування. Так, службове розслідування може призначатись у разі невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань.

Згідно з п. 3 Розділу ІІ Порядку № 608 службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; ступеня вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння).

Згідно з п. 1 Розділу VI Порядку № 608, за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення визначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування або безпосередньо в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

З матеріалів справи вбачається, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 18.04.2022 №153 призначено службове розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли невиконанню військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , командира 2 гранатометного відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 наказів та інших керівних документів, що могли негативно вплинути на стан бойової готовності підрозділу, а також для встановлення ступеню його вини.

За результатами проведення службового розслідування складно Акт службового розслідування від 04.05.2022.

Зі змісту Акту службового розслідування від 04.05.2022 та наявних у матеріалах справи доказів, судом встановлено, що відповідно до рапорту тимчасово виконуючого обов`язки командира гранатометного взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_4 від 17.04.2022 (зареєстрованого за вх. № 1643 від 19.04.2022) командуванню військової частини НОМЕР_1 стало відомо про факт відмови від виконання бойового наказу позивачем.

При цьому у матеріалах справи наявний рапорт позивача від 17.04.2022 (вх. № 1642 від 19.04.2022), з якого вбачається, що ОСОБА_1 відмовляється виконувати накази командирів по захисту незалежності та суверенітету України зі зброєю в руках.

Відмова позивача від виконання бойових наказів також підтверджується іншими наявними у матеріалах справи доказами, а саме: рапортами двох свідків - головного сержанта роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 старшого сержанта ОСОБА_9 від 17.04.2022 (вх. № 1645 від 19.04.2022) та головного сержанта військової частини НОМЕР_1 майстер-сержанта ОСОБА_10 від 17.04.2022 (вх. № 1644 від 19.04.2022).

Вказаний факт також документально засвідчений підписом позивача, а на звороті бойового наказу тимчасово виконуючого обов`язки командира гранатометного взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_4 від 17.04.2022, де старший сержант ОСОБА_1 вказав: «З наказом ознайомлений, виконувати відмовляюся» та засвідчив надпис своїм підписом.

При цьому, не виконання бойових наказів не заперечується позивачем за змістом адміністративного позову. Водночас, ОСОБА_1 вказує на порушення, допущені відповідачем під час проведення службового розслідування, наявність яких, на думку позивача, є підставою для визнання протиправним та скасування наказу про притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Так, позивач зазначає, що у ході проведення службового розслідування, в порушення п. 3 розділу IV Порядку № 608 його не було ознайомлено про права та обов`язки.

З приводу таких доводів ОСОБА_1 суд зазначає, що відповідності до абз. 2 п. 3.2 розділу 3 Акту службового розслідування № 35 від 04.05.2022 перед отриманням пояснень військовослужбовцю було роз`яснено його права, передбачені Конституцією України, зокрема, про можливість під час проведення службового розслідування користуватися правовою допомогою адвоката або іншого фахівця у галузі права (ст. 59 Конституції України), відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом (ст. 63 Конституції України), а також про право надавати пояснення рідною мовою.

Про обізнаність з вищевказаними правами старший сержант ОСОБА_1 був ознайомлений, про що свідчить відмітка та його особистий підпис на бланку письмового пояснення (п. 10 пояснення від 03.05.2022).

Відтак, суд вважає безпідставними доводи позивача в цій частині.

Щодо посилання позивача на те, що йому не було роз`яснено право давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; та інші гарантовані законом права, то суд також зазначає про необгрунтованість таких доводів, з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів справи старший сержант ОСОБА_1 повідомлений належним чином про проведення стосовно нього службового розслідування, що підтверджується наданням йому витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 18.04.2022 № 152 «Про призначення службового розслідування», про що останній поставив особистий підпис у п. 10 бланку пояснення від 03.05.2022 (а.с. 81).

При цьому, у ході службового розслідування позивачем фактично реалізовано свої права, що визначені п. 3 розділу IV Порядку № 608 шляхом надання з власної ініціативи таких документів: рапорт від 02.05.2022 (вх. № 2083 від 02.05.2022), клопотання від 03.05.2022 (про долучення Рапорту від 02.05.2022), клопотання 03.05.2022 (про долучення бланку «пояснення» від 03.05.2022), заяву від 03.05.2022 року, які з долучені до Акту службового розслідування.

Що стосується посилань позивача на те, що службове розслідування проведено без його участі, адже під час проведення службового розслідування у нього не відбирались письмові пояснення, суд зазначає, що в матеріалах справи наявні письмові пояснення ОСОБА_1 , зокрема рапорт від 02.05.2022 (вх. № 2083 від 02.05.2022) та від 03.05.2022.

Аналіз п. 3 розділу IV Порядку № 608 дає підстави для висновку, що особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи. При цьому, така особа на власний розсуд реалізує своє право в частині надання пояснень та визначення їх змісту.

З огляду на таке, відсутні підстави вважати, що відповідачем порушено вимоги Порядку № 608.

При цьому, надаючи оцінку поясненням, які наведені ОСОБА_1 у рапорт від 02.05.2022, про те, що поставлене командиром ОСОБА_4 завдання не могли бути виконане позивача, у зв`язку з різким погіршенням морально-психологічного стану, суд зазначає, що п. 1 укладеного позивачем контракту від 17.09.2021 з Міністерством оборони України визначено, що ОСОБА_1 ознайомився із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, і добровільно бере на себе зобов`язання, зокрема, свято і неухильно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів (начальників); знати та сумлінно виконувати службові обов`язки за посадами, які займатиме протягом строку Контракту, а також особливі обов`язки визначені статутом Збройних Сил України.

Разом з тим, факт відмови старшого сержанта ОСОБА_1 від виконання бойового наказу під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії в районі виконання бойових завдань за призначенням військовою частиною НОМЕР_1 свідчить про невиконання позивачем визначених Статутами обов`язків військовослужбовця щодо беззастережного виконання наказів командира і є порушенням військової дисципліни в розумінні Дисциплінарного статуту.

При цьому, зі змісту пояснень позивача не вбачається, що не виконання бойового наказу від 17.04.2022 спричинене його нечіткістю, не зрозумілістю та останній допускає подвійному тлумаченню, адже, єдиною підставою для його не виконання позивач вказує з погіршенням морально-психологічного стану, що, на думку суду, не може бути обгрунтованою підставою для не виконання бойового наказу в умовах воєнного стану.

Надаючи оцінку доводам позивача щодо того, що службове розслідування, в порушення абз. 2 п. 12 розділу 3 Порядку № 608, проводилось без участі його безпосереднього начальника та під час проведення службового розслідування не враховано його позитивної службової характеристики, складеної командиром роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_11 , що вказує на неповноту службового розслідування, то суд зазначає таке.

По-перше, відповідно до пояснень капітана ОСОБА_11 від 22.07.2022, які долучені відповідачем до відзиву на позовну заяву, вбачається, що ознайомившись зі змістом копії службової характеристики від 25.06.2022 на старшого сержанта ОСОБА_1 , наданою ним у додатку до позовної заяви від 01.07.2022 зазначає, що дана характеристика є необ`єктивною, створює хибне уявлення про конкретні показники службової діяльності даного військовослужбовця за період виконання ним службових обов`язків та не відповідає дійсності. Пред`явлена характеристика станом на 25.06.2022 ним не надавалась та не підписувалась. Більше того, підпис, який стоїть на службовій характеристиці у графі «Безпосередній начальник», не співпадає з його підписом.

Окрім того, ОСОБА_11 у поясненнях від 22.07.2022 зазначив, що старший сержант ОСОБА_1 з 17.04.2022 службові обов`язки у районі ведення бойових дій на території Миколаївської області не виконує і знаходиться в районі проведення табірного збору у місті Гайсин Вінницької області.

Суд також не беру до уваги пояснення ОСОБА_1 про те, що службове розслідування проводилось без участі його безпосереднього начальника, оскільки з акту службового розслідування від 04.05.2022 №35 слідує, що відповідачем враховувалась попередня поведінка позивача, розглядалась його особова справа, в якій містилась службова характеристика, надана безпосереднім начальником позивача від 26.04.2022.

З метою присутності старшого сержанта ОСОБА_1 при розгляді акту службового розслідування, командир військової частини НОМЕР_1 наказав останньому прибути до району ведення бойових дій, де знаходиться особовий склад військової частини НОМЕР_1 . Водночас старший сержант ОСОБА_1 відмовився виконати такий наказ, про що склав письмовий рапорт про відмову, який наявний в матеріалах службового розслідування (рапорт від 03.05.2022 за вх. № 2115 від 04.05.2022).

Щодо не ознайомлення позивача із оскаржуваним наказом, суд враховує наступні обставини.

Відповідно до п. 2 Розділу VІ Порядку № 608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. Доведення здійснює безпосередній командир (начальник) військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення, або старший (за підпорядкуванням) командир (начальник). У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Як уже зазначалось відповідачем, військова частина НОМЕР_1 залучена до здійснення заходів із національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії у складі створених (діючих) угрупувань військ (сил) оборони держави. А особовий склад військової частини НОМЕР_1 виконує бойові завдання за призначенням у районі ведення бойових дій на території Миколаївської області на лінії безпосереднього збройного зіткнення із підрозділами країни-агресора.

Суд враховує доводи позивача, що позивач з 17.04.2022 фактично не виконує в повному обсязі свої посадові обов`язки, знаходячись у районі проведення табірного збору у місті Гайсин Вінницької області, перебуваючи на військовій службі, що є порушенням статті 16 Дисциплінарного Статуту.

Разом з тим, усі посадові особи та структурні підрозділи військової частини НОМЕР_1 перебувають на території Миколаївської області у районі ведення бойових дій. А документація військової частини НОМЕР_1 знаходиться та зберігається у стройовій частині в польових умовах.

Сторона відповідача вказує, що зважаючи на поточну оперативну обстановку в країні, відмову позивача вибути до пункту тимчасової дислокації військової частини у район ведення бойових дій, де знаходиться військова частина, довести йому наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 04.05.2022 № 190 «Про результати службового розслідування» під підпис не було можливим. Разом з тим, даний наказ, зі слів відповідача, доводився позивачу усно.

Більш того, суд вважає, що порушення порядку ознайомлення з оспорюваним наказом, не свідчить про протиправність самого наказу, та не може слугувати єдиною підставою для його скасування та незастосування до особи заходів дисциплінарного стягнення, враховуючи те, що самим позивачем не заперечується не виконання ним бойових наказів.

Отже, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 04.05.2022 №190 «Про результати службового розслідування», з мотивів, наведених позивачем у позовній заяві.

З приводу доводів представника позивача про те, що відзив військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 окрема мотопіхотна бригада ОСОБА_2 ) підлягає залишенню без розгляду, оскільки представником відповідача не надано доказів на підтвердження повноважень та доказів направлення відзиву позивачу, суд зазначає таке.

Стаття 59 КАС України містить вимоги до документів, що підтверджують повноваження представників. Так, частина перша цієї статті визначає, що повноваження представників сторін та інших учасників справи мають бути підтверджені такими документами: 1) довіреністю фізичної або юридичної особи; 2) свідоцтвом про народження дитини або рішенням про призначення опікуном, піклувальником чи охоронцем спадкового майна.

Аналіз наведених правових норм свідчить, що юридичні особи, суб`єкти владних повноважень беруть участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

При цьому, керівник юридичної особи має право реалізовувати процесуальні права сторони без подання документів, що засвідчують його повноваження.

Тотожний за змістом висновок був викладений Верховним Судом у постановах від 19 червня 2019 року №620/3827/18, від 27 лютого 2020 року у справі №826/19448/16, від 13 серпня 2020 року у справі №826/2850/17.

Окрім того, до заперечення на відповідь на відзив відповідачем додано витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17.07.2022 № 175, відповідно до якого підполковник ОСОБА_12 згідно з наказом Командира військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 01.07.2022 № 269 прибув та приступив до виконання обов`язків командира військової частини НОМЕР_1 з 17.07.2022.

Отже, у суду відсутні підстави вважати, що відзив на позовну заяву, який надійшов до суду 02.08.2022 підписаний неуповноваженою особою.

Щодо не дотримання відповідачем вимог ч. 9 ст. 79 КАС України, суд зазначає, що порядок направлення відзиву визначено ч. 3 ст. 162 КАС України. Так, копія відзиву та доданих до нього документів повинна бути надіслана (надана) іншим учасникам справи одночасно з надісланням (наданням) відзиву до суду.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 162 КАС України до відзиву додаються документи, що підтверджують надіслання (надання) відзиву і доданих до нього доказів іншим учасникам справи.

Відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 20.06.2018 у справі № 820/1186/17 належним доказом надіслання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов з додатками позивачу є квитанція або касовий чек, в якому зазначено найменування оператора та об`єкта поштового зв`язку, які надають послуги, дата та вид послуги, її вартість.

Оскільки, військовою частиною НОМЕР_1 як доказ надіслання відзиву на позов позивачу та його представнику додано оригінали фіскальних чеків, в яких зазначено найменування оператора та об`єкта поштового зв`язку, які надають послуги, дата та вид послуги, її вартість, то, на переконання суду, такі документи є належними доказами надіслання відзиву із додатковими матеріалами іншим учасникам справи.

Суд також не бере до уваги доводи представника позивача про те, що копія відзиву надійшла ОСОБА_1 без додатків, адже такі твердження не підтверджені належними доказами.

Так, відповідно до п. 106 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 № 270 під час вручення фізичній особі реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом з повідомленням про вручення працівник поштового зв`язку на підставі пред`явленого одержувачем документа, що посвідчує особу, зазначає на бланку повідомлення про вручення його прізвище.

Згідно з п. 108 Правил поштові відправлення з позначкою "З описом та поштові відправлення, щодо яких складено відповідний акт, розкриваються працівником поштового зв`язку у присутності одержувача на його вимогу. У разі коли під час розкриття таких поштових відправлень нестачу, пошкодження, зіпсуття чи заміну вкладення не буде виявлено, видача їх проводиться в установленому порядку. У разі виявлення нестачі, заміни, повного або часткового пошкодження чи зіпсуття вкладення працівник поштового зв`язку складає акт у трьох примірниках, який підписується ним, керівником об`єкта поштового зв`язку і одержувачем. Один примірник акта видається одержувачу.

Відтак, позивач під час розкриття рекомендованого листа, встановивши відсутність додатків до відзиву, був зобов`язаний скласти у присутності працівника поштового зв`язку відповідний акт. Позивач зазначених вимог не дотримався.

Разом з тим, ОСОБА_1 , отримавши рекомендований лист, поставив особистий підпис про отримання такого листа, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, яке долучене відповідачем до заперечення на відповідь на відзив.

З огляду на зазначене, суд вважає необгрунтованими доводи представника позивача про те, що відзив військової частини НОМЕР_1 підлягає залишенню без розгляду.

За приписами статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Перевіривши обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності оскаржуваного наказу, суд дійшов висновку, що заявлений позов не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 73-77, 90, 139, 242, 245, 246, 250, 255, 263, 295 КАС України, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_6 ).

Відповідач: військова частина НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 окрема мотопіхотна бригада ОСОБА_2 ) ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ 00046663).

Рішення суду у повному обсязі виготовлено: 14.12.2022.

Суддя Бошкова Юлія Миколаївна