Рішення № 107836692, 10.11.2022, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2022 року Справа№200/15857/21

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Троянової О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про: визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора (в особі п`ятнадцятої кадрової комісії), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним, незаконним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 407 від 13.09.2021 року Про неуспішне проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури № 2622-к від 21.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року, поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури з 22 жовтня 2021 року на посаді прокурора Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 22 жовтня 2021 року або рівнозначній (рівноцінній)посаді, яку займав станом на 22 жовтня 2021, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України,стягнення з Донецької обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 22.10.2021 року до і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 19 листопада 2021 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження у підготовче засідання на 1 грудня 2021 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 1 грудня 2021 року відкладено підготовче засідання на 12 січня 2022 року, у зв`язку з необхідністю отримання додаткових доказів у справі.

12 січня 2022 року за клопотанням представника відповідача 1 відкладено підготовче засідання на 22 грудня 2021 року, у зв`язку з необхідністю отримання додаткових доказів.

22 грудня 2021 року відкладено підготовче засідання на 19 січня 2022 року у зв`язку з необхідністю отримання додаткових доказів

19 січня 2022 року продовжено строк підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на 16 лютого 2022 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 09 березня 2022.

Законом України від 24 лютого 2022року N2102-IX, затверджено Указ Президента України від 24 лютого2022 року N 64/2022"Про введення воєнного стану в Україні", згідно якого, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого2022року строком на 30 діб.

Указом Президента України №573/2022«Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, Законом України«Про затвердженняУказу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", Законом України«Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 15 серпня 2022 року №2500-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні.

Відповідно до ст. 12-2 Закону України«Про правовий режим воєнного стану»від 12 травня 2015 року № 389-VIII, в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначеніКонституцією Українита законами України.

Рішенням Ради суддів України від 24 лютого 2022 року N 9, з урахуванням положень статті 3 Конституції Українипро те, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю рекомендовано зборам суддів, головам судів, суддям судів України у випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

Згідно п. 4 Рекомендацій Ради суддів України, опублікованих 02.03.2022року, щодо роботи судів в умовах воєнного стану, судам України рекомендовано усіх доступних працівників, по можливості, перевести на дистанційну роботу.

Місцезнаходження Донецького окружного адміністративного суду визначено м. Слов`янськ Донецької області.

У зв`язку з активізацією проведення бойових дій на території Донецької області та прилеглих областей, виникнення загрози безпеці, здоров`ю та життю людей, головою Донецького окружного адміністративного суду 26 лютого2022року прийнято наказ № 14/І-г «Про запровадження особливого режиму роботи Донецького окружного адміністративного суду у вигляді дистанційної роботи». Наказом запроваджено особливий режим роботи з 26 лютого 2022 року до закінчення воєнного стану, і до дня відновлення роботи суду у звичайному режимі.

09 березня 2022. року судове засідання у справі № 200/15857/21 не відбулось, у зв`язку з введення воєнного стану, постійними обстрілами території України та введення активних бойових дій на території Донецької області, з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці учасників справи.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2022 року року призначено судове засідання в адміністративній справі №200/15857/21 на 25 жовтня 2022 року, запропоновано учасникам справи надати клопотання про розгляд справи без їх участі в порядку письмового провадження.

В судове засідання сторони не з`явились, позивач ОСОБА_1 надав клопотання про розгляд справи у письмовому провадженні,

Представник відповідача 1 надав заяву про розгляд справи в письмовому провадженні.

Відповідач 2 та відповідач 3 клопотання про розгляд справи без їх участі в порядку письмового провадження або надання клопотання про відкладення розгляду справи до закінчення воєнного стану на території України суду у встановлений строк не надав.

Суд звертає увагу, що наказом Офісу Генерального прокурора № 357 від 15 листопада 2021 року визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 22.07.2021 року № 239 Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Відповідно до ч. 9 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З огляду на те, що позивач та представник відповідача 1 надали клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження, а представники відповідачів 2 та 3 клопотань про розгляд справи без їх участі в порядку письмового провадження або про відкладення розгляду справи до закінчення воєнного стану на території України суду у встановлений строк не надали, суд дійшов висновку про продовження розгляду і вирішення справи по суті в порядку письмового провадження за наявними матеріалами справи.

Щодо позиції позивача та відповідачів.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач посилається на те, що він з 1995 року працював на різних посадах в органах прокуратури. На посаду прокурора Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області призначено з лютого 2017 року, що підтверджується записами у трудовій книжці. Позивач зазначає, що відповідно до п. 7 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ він виявив бажання пройти атестацію. Звернув увагу, що був неодноразово відзначен керівництвом.

Наголосив, що під час проходження другого етапу, який відбувся 06.11.2020 року, в нього було погане самопочуття , відбувались технічні неполадки, «зависання» комп`ютерної техніки. Зазначені обставини стали наслідком отримання позивачем за другий етап атестації 91 балів. Позивач наголошує, що після проходження атестації він подав заяву про надання можливості для пересдачі тесту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з виникненням під час проходження тестування некоректної роботи техніки, а також погіршення стану здоров`я. 20.11.2020 року Перша кадрова комісія повідомила позивача, що заяву розглянуто та буде призначено дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, у зв`язку з чим Першою кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Позивач зазначає, що він так і не отримав інформації про дату повторного складання тестування на загальні здібності, однак, 21.10.2021 року його було ознайомлено із наказом керівника Донецької обласної прокуратури № 2622-к від 21.10.2021 року про звільнення з посади прокурора Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 22.10.2021 року відповідно до пп. 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113-ІХ від 19.09.2019 року. Підставою для прийняття такого наказу слугувало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 407 від 13.09.2021 року Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Позивач наголошує, що категорично не погоджується з рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021р. № 407 про неуспішне проходження атестації, яке стало причиною звільнення з посади. Вважає, що рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також наказ керівника Донецької обласної прокуратури про його звільнення є незаконними та підлягають скасуванню. Зважаючи на те, що позивач вважає своє звільнення з посади протиправним, просить суд поновити його на посаді прокурора Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 22 жовтня 2021 року або рівнозначній (рівноцінній)посаді, яку займав станом на 22 жовтня 2021 та стягнути з Донецької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22 жовтня 2021 року.

З огляду на вказані обставини позивач просив суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач 1 проти задоволення позову заперечував з підстав, викладених у відзиві. За змістом відзиву зазначили, що законодавцем визначено про наявність підстав для звільнення прокурора передбачених п. 19 розділу 11 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) є безумовною підставою для звільнення прокурора, відносно якого відсутнє рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації.

Позивач не пройшов другий етап атестації (тест на загальні знання), за результатами тестування набрав лише 91 бал, замість встановлених прохідних - 93 бали, у зв`язку з чим кадровою комісією 13.09.21 р. ухвалено рішення № 407 про неуспішне проходження атестації. Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі п.п. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною підставою для видання керівником обласної прокуратури наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону № 113-ІХ. Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 р. № 2622-к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратиру Донецької області на підставі рішення кадрової кмісії про нецспішне проходження атестації ( п.п.2 п.19 Розділу 11 Закону-113) з 22.10.2021р. Таким чином, звільнення позивача з посади є законним, оскільки відбулося належним суб`єктом правовідносин - керівником обласної прокуратури, в межах повноважень даного суб`єкта та на підставі норми діючого Закону № 113-ІХ.

Щодо вимоги про поновлення на рівнозначній посаді зазначили,що позивач обіймав посаду прокурора Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратиру Донецької області, в зв`язку з не проходженням атестації його було звільнено з вказаної посади, у разі задоволення позову він може бути поновленний лише на посаді у місцевій прокуратурі, яку обіймав до звільнення, а не на рівнозначній (рівноцінній) посаді.Відповідно до п.7 р.11 Закону 113 прокурори органів прокуратури, зазначені в п.п. 1-4 (у т.ч. місцевих прокуратур), можуть бути переведені на посаду прокурора в окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ним атестації.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,зазначили,що у день звільнення (22.10.2021 р.) ОСОБА_2 ще працював у прокуратурі, за цю дату з позивачем проведено розрахунок. З огляду на зазначені обставини, відповідач 1 вказував на відсутність підстав для задоволення позовних вимог позивача. .(т.1 ар.с. 80-83)

Відповідач 2 через канцелярію суду надав відзив на позовну заяву, відповідно до якого заперечував проти позову та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог з наступних підстав.

В обґрунтування незгоди з позовними вимогами зазначив, що Законом України № 113-ІХ визначено процедуру реформування органів прокуратури, тобто прокурори для подальшого проходження служби в органах прокуратури, зобов`язані у відповідності зазначеним законом пройти атестацію. Нормами п.п.9,10 розділу 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджений Генеральним прокурором.

Наголошує, що позивачем на виконання вимог Закону України № 113-ІХ подано заяву встановлениї форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію за визначеною формою, у зв`язку з чим позивача допущено до проходження атестації прокурорів. Підсумовуючи це, зазначив,що позивачем надано персональну згоду на те, що у разу прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону 1697. Подання такої заяви - право прокурора, а не обов`язок, а оскарження умов її подання безпідставне. Отже, доводи позивача щодо примусового подання заяви у строки і за формою, встановленими Порядком № 221 є помилковим. Нказом в.о. Генерального прокурора від 07.10.2020 р. №474 в межах повноважень та у спосіб, передбачений Законом, встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За наслідками складання 06.11.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_2 набрав 91, що є менше прохідного балу - 93, для успішного складання іспиту. Відповідач зазначає, що вказані результати відображені у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. Також зазначає, що у примітках до відомостей будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Згідно з Актом позапланової роботи інструменту та локального сервера від 06.11.2020 збоїв, в тому числі часових затримок та інших техничніх проблем у роботі програми не виявлено.

ОСОБА_2 звернувся до першої кадрової комісії з заявою про повторне проходження тестування з підстав поганого самопочуття під час тестування, в свою чергу комісія 20.11.20 р. (протокол 12) дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, якф вплинули на перебіг і результат складання іспиту і вирішила задовольнити заяву і призначити новий час та дату складання іспиту. Вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації не було прийнято, новий час та дату складання іспиту комісією не призначено. Отже, комісією приймалось процедурне, а не остаточне рішення.

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, війскових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)». Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 239 створено п`ятнадцяту кадрову комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, війскових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

19.08.2021 (протокол 3) на засіданні комісії № 15 розглянуто заяву Хітматуліна про повторне проходження тестування, підстав для включення до графіку складання іспиту у формі анонімого тестування, комісією № 15 не встановлено. Збою у роботі комп`ютерної техніки під час складання іспитів не виявлено, під час проходження іспиту позивач не зафіксував у письмовому вигляді, не зробив зауваження уповноваженим особам,до початку проведення іспиту скарг на стан здоров`я у позивача не було. У зв`язку з цим, вважає рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року № 407 про неуспішне проходження позивачем атестації законним та мотивованим.

У зв`язку з цим рішенням, наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 2622к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури на підставі п.п.2 п.19 розділу 11 «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ прокуратури» з 22.10.2021 у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації».

Вказує, що юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.Вважає, що всі мотиви позивача щодо незгоди зі звільненням ґрунтуються на незгоді з Законом № 113-ІХ, однак положення цього Закону неконституційними не визнавались. (т.1 ар.112-142), в звязку з чим і вимоги про поновлення на посаді та стягення середнього заробітку є похідними від основної та також не підлягають задоволенню.

Відповідач 3, П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не скористалась правом на подання відзиву.

Позивач не погодившись з доводами викладеними відповідачами у відзивах на позовну заяву надав до суду відповіді на відзиви, відповідно до яких підтримав обставини викладені у позовній заяві та просив суд задовольнити їх в повному обсязі.(том 1 ар.с. 104-107, том 2 ар.с.33-38).

Суд, розглянувши матеріали справи заслухавши позивача, представника відповідача-1, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, що підтверджується паспортом серії НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 (том 1 а.с. 41-45).

ОСОБА_2 проходив службу на посаді прокурора Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури з 03.02.2017 року по 22.10.2021 року, що підтверджується записами у трудовій книжці НОМЕР_3 (том 1 а.с. 28-40).

Згідно наказу прокурора Прокуратури Донецької області № 377-к від 03.02.2017 року ОСОБА_1 призначено молодшим радником юстиції прокурором Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури (том 1 а.с.50).

На виконання вимог Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113-ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 розпочато процес атестації прокурорів.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій ( том 2 ар.с. 16-26).

07.10.2019 року позивачем надано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1 а.с. 90-91).

За результатом складання 06.11.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_2 набрав 91 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні (том 1 а.с. 150).

Судом встановлено, що ОСОБА_2 звернувся до голови Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів із заявой про надання можливості повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (том 2 а.с. 4).

Відповідно до протоколу № 11 засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 року, комісією затверджено список осіб, які 06.11.2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів до якого, зокрема включено ОСОБА_2 (том 1 а.с. 239-243).

Згідно протоколу № 12 засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20 листопада 2020 року встановлено, що заяву ОСОБА_1 , який за результатами другого етапу атестації набрав 91 бал, про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки задоволено, та вирішено: внести до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключити зі списку осіб, які 06.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; відповідно до п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички; про прийняте рішення проінформувати Офіс Генерального прокурора; відповідь за результатами розгляду заяви надіслати на електронну адресу заявників (том 1 а.с. 244-250).

21.11.2020 року від Першої кадрової комісії на електрону пошту позивача надійшло повідомленно про розгляд та задоволення заяви; про призначення нової дати складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Повідомлено, що інформація щодо місця та дати складання вказаного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (том 2 а.с. 86).

Відповідно до наказів Офісу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 39 Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур та від 17.02.2021 № 40 Про день початку роботи окружних прокуратур, з 15.03.2021 утворені окружні прокуратури і припинено діяльність місцевих прокуратур шляхом їх реорганізації. (том 2 ар.с. 96-108)

Судом встановлено, що Першою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) актом приймання-передачі від 20.11.2020 року були передані до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації, у тому числі стосовно позивача (том 2 а.с. 12-14).

Відповідними наказами визнано такими, що втратили чинність накази про створення першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій. Так, наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №422 Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом від 16 липня 2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

05.08.2021 року голові П`ятнадцятої кадрової комісії направлено інформацію про результати вивчення питання про призначення нового часу (дати) іспиту (том 1 ар.с. 226-238).

Протоколом № 1 від 09.08.2021 року оформлено засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на якому було вирішено звернутись до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до п`ятнадцятої кадрової комісії матеріали атестації стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення першою -четвертою кадровими комісіями атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту (том 1 а.с. 151).

Протоколом № 3 від 19.08.2021 оформлено засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на якому розглядалось питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Зі змісту вказаного протоколу вбачається, що сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. За результатами голосування рішення про включення ОСОБА_1 до плану графіку не прийнято, оскільки проти проголосувало 6 осіб (том 1 а.с. 191).

13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) проведене засідання, оформлене протоколом № 11, прийнято рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. До цього переліку включено ОСОБА_1 (том 1 а.с. 199-224).

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 407 від 13.09.2021 року Про неуспішне проходження прокурорами атестації ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди та припинено його участь в атестації, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав він 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. У зв`язку із цим, позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію (том 1 а.с. 47,91)

Згідно акту приймання - передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 08.10.2021 року, були передані до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації, у тому числі стосовно позивача.

Наказом Генерального прокурора від 15 листопада 2021 року № 357 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 15.03.2021 року № 529-к, прокурору Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 , посада якого не передбачена наказом Генерального прокурора №2ш від 17.02.2021, тимчасово з 15.03.2021 визначено робоче місце у Курахівському відділі Покровської окружної прокуратурі Донецької області ( т.1 ар.с. 46).

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 року № 2622-к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації № 407 від 13.09.2021 (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ від 19.09.2019 року) з 22.10.2021 (том 1 а.с. 51).

Позивач не погодившись з рішенням про неуспішне проходження атестації, а також з наказом про звільнення, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

15.07.2015 набрав чинності Закон України Про прокуратуру від 14.10.2014 № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону № 1697-VІІ (у редакції, чинній до внесення змін Законом № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

У подальшому Законом № 113-IX, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону №1697-VІІ.

Згідно зі ст. 7 Закону № 1697-VІІ в редакції Закону №113-IX систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру визначено,що прокурор звільняється з посади у разі саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з п. 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 9-14 цього розділу визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1)складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2)проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пункту 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно із пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

Згідно із пунктами 7 та 8 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки визначений розділом 3 цього Порядку. Пунктом 6 розділу 3 Порядку № 221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У свою чергу, відповідно до п. 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пп. 2 ч. 1 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Спірним питанням даної справи є правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з посади прокурора та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем через нескладення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Виходячи з приписів пункту 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом (25.09.2019) позивач вважався таким, що персонально попереджений у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Як встановлено судом, позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. У заяві позивач зазначав про обізнаність із процедурою проведення атестації та її наслідками.

Матеріалами справи підверджено, що позивачем 06.11.2020 року, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрано 91 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93). В звіті про оцінку інтелектуальних здібностей зазначено, що позивач під час проходження вербального та абстрактного тесту мав високу швидкість роботи з інформацією, проте точність під час вербального тесту - середня, рівень - нижче середнього; під час абстрактного - точність низьку, швидкість - високу, рівень - нижче середнього. Результати тестування відображено у відповідній відомості, з якою позивач був ознайомлений. Будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено.

Матеріалами справи підтверджено, що 20 листопаді 2020 року Першою кадровою комісією прийнято рішення про задоволення заяви позивача про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, внесено позивача до графіку для складання іспиту та виключено зі списку осіб, що не склали іспит 06.11.2020; на підставі п. 7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Дати проведення наступного іспиту комісією не визначено.

При цьому, 19.08.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією не підтримано рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В подальшому, П`ятнадцятою кадровою комісією позивача включено до Переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбулося 02.11.2020 - 09.11.2020, набрали менше прохідного балу (93) і неуспішно пройшли атестацію, 13.09.2021 - прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні докази направлення позивачу будь-яких повідомлень про перегляд кадровою комісією раніше прийнятого рішення щодо допуску позивача до повторної здачі іспиту та прийнятих 19.08.2021 року рішень щодо невключення його до графіку складання іспиту та включення до списку осіб, що неуспішно пройшли атестацію.

Відповідно до матеріалів справи, Першою та П`ятнадцятою кадровими комісіями вирішувалося одне й те ж саме питання відносно позивача - включення до графіку складання іспиту, проте ними прийнято протилежні рішення. Перша кадрова комісія визнала достатніми наведені позивачем причини для повторної здачі ним іспиту та прийняла рішення допустити позивача до повторної здачі іспиту та включити його до графіку здачі іспиту, в той час як П`ятнадцята комісія, визначивши наведені позивачем причини недостатніми для його допуску до повторної здачі іспиту, не підтримала рішення про включення позивача до графіку здачі іспиту. Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 19.08.2021 року не містить в собі обґрунтування фактичного перегляду питання, що розглянуто Першою кадровою комісією у листопаді 2020 року та скасування раніше прийнятого рішення комісії.

Згідно з Прикінцевими і перехідними положеннями Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" повноваження щодо атестації прокурорів надані відповідним кадровим комісіям. В матеріалах справи відсутні документи, які б свідчили про дефектність повноважень Першої або П`ятнадцятої кадрових комісій, що приймали рішення з питання включення позивача до графіку складання іспиту (повторно) та прийняли різні за змістом рішення.

Суд вважає, що за наявності не скасованого рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 року про призначення нової дати складання іспиту та внесення позивача до графіку для складання іспиту, що не було виконано, подальші рішення, прийняті П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про невключення позивача до графіку складання іспиту (від 19.08.2021), прийняття рішення про неуспішне проходження ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (від 13.09.2021) та ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації ( від 13.09.2021) не можуть вважатися правомірними.

В матеріалах справи відсутні документи, які б надавали можливість суду вважати нечинним (скасованим чи неправомірно прийнятим) рішення Першої кадрової комісії про допуск позивача до повторної здачі іспиту, що свідчить про передчасність прийнятого комісією рішення про неуспішне проходження позивачем оцінювання.

Суд відхиляє посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 24.09.2021 у справі №140/3790/19, від 24.09.2021 у справі №280/4314/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 20.10.2021 у справі №420/4196/20 та від 20.10.2021 у справі №280/25298/19, оскільки обставини, що були предметом дослідження у вказаних справах, докорінно відрізняються від обставин у цій справі, яка розглядається. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, розглядались та досліджувались нормативна підстава звільнення прокурорів - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру та фактологічна підстава - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. В даній справі суд встановлює та акцентує увагу на тому, що наявне чинне рішення кадрової комісії, яким позивачу призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати), що є вирішальною обставиною у даному спірному випадку.

З огляду на зазначені обставини, суд зазначає, що відповідачами не було доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності прийнятого рішення № 407 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевої прокуратури, що в свою чергу є підставою для визнання цього рішення протиправним та скасування, а наслідком цього, відповідно, і скасування наказу № 2622-к від 21.10.2021 року Донецької обласної прокуратури про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, як похідного.

Стосовно вимоги позивача про поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури з 22 жовтня 2021 року на посаді прокурора Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 22 жовтня 2021 року або рівнозначній (рівноцінній) посаді, яку займав станом на 22 жовтня 2021, суд зазначає наступне.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України Про прокуратуру, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч. 7 ст. 235 Кодексу рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст.235, ст.240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року в справі №П/9901/1001/18, в ряді постанов Верховного Суду, зокрема в постановах від 22 жовтня 2019 року в справі №816/584/17, від 15 квітня 2020 року в справі №826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19.

З огляду на наведене, враховуючи, що оскаржуваний наказ про звільнення визнано протиправним, то відповідно, позивач підлягає поновленню на попередній роботі, а саме на посаді, з якої його було незаконно звільнено, а отже позовні вимоги в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, однак не з 22.10.2021 року, а з 23.10.2021, оскільки саме 22.10.2021 був останнім робочим днем позивача

Згідно статті 116 КЗпП, при звільненні робітника виплата всіх сум, які належать йому від організації проводитсяв день звільнення. В загальному випадку таким днем важається останній робочий день. Відповідно до статті 241-1 КЗпП визначено, що строки виникнення та припинення трудових прав і обов`язків рахуються роками, місяцями, тижнями і днями.. В тому числі вказане зазначене і в приписах п.2.27 Інструкції Про порядок ведення трудових книжок працівників від 29.07.1993 № 58, що саме днем звільнення вважається останній день работи.

Стосовно вимоги позивача про зобов`язання Донецьку обласну прокуратуру зарахувати час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України, суд зазначає, що вказана вимога є передчасною та не підлягає задоволенню, оскільки відсутні підстави вважати, що права позивача у зазначеній частині будуть порушені у майбутньому, враховуючи задоволення судом позовних вимог про поновлення на посаді з дати звільненя.

Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

У п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами законодавства про оплату праці № 13 від 24.12.1999 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки - розрахунку середнього заробітку від 07.12.2021 року № 21-851210 встановлено, що останніми 2 повними календарними місяцями, які передували звільненню ОСОБА_1 є серпень та вересень 2021 року (том 1 а.с. 95-97).

Відповідно до зазначеної довідки середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 на момент звільнення складала 418,56 грн.

Відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 12.08.2020 року № 3501-06/219 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік та Міністерства економіки України від 12.08.2021 р. N 47-03/520 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік кількість робочих днів в період з 23 жовтня 2021 по день прийняття рішення у справі (10 листопада 2022 року) становить 271 дня.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23 жовтня 2021 року по 10 листопада 2022 року, що підлягає стягненню на користь позивача, становить 418,56 грн (середньоденна заробітна плата) х 271 дні = 113 429,76 грн.

З огляду на вищевикладене суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог в частині стягнення середнього заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення за період з 23 жовтня 2021 року по 10 листопада 2022 року в сумі 113 429,76 грн з відрахуванням податків, зборів, обов`язкових платежів.

Суд важає за необхідне зазначити, що законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду пропоновленняна роботі працівника в разі його незаконного звільнення. Цей обов`язок полягає у тому, що роботодавець зобов`язаний видатинаказпропоновленняпрацівника на роботі відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде це рішення суду оскаржуватися.

Суд звертає увагу, що невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом (частина 3 статті 14 Кодексу адміністративного судочинства України). Ця відповідальність не поставлена в залежність від дій чи ініціативи працівника.

Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно набуває властивостей здійснення і підлягає виконанню не з часу набрання ним законної сили, що передбачено для переважної більшості судових рішень, а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні, чим забезпечується швидкий і реальний захист життєво важливих прав та інтересів громадян і держави.

Обов`язковість рішень суду віднесена Конституцією України до основних засад судочинства, а тому, з огляду на принцип загальнообов`язковості судових рішень судові рішення, які відповідно до закону підлягають негайному виконанню, є обов`язковими для виконання, зокрема, посадовими особами, від яких залежить реалізація прав особи, підтверджених судовим рішенням.

Належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі необхідно вважати видання власником про ценаказу,що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.

Відповідно до чіткої й усталеної практики ЄСПЛ право на суд, захищене ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, було б ілюзорним, якби національні правові системи Договірних держав допускали, щоб остаточні та обов`язкові судові рішення залишалися без виконання на шкоду одній зі сторін (рішення від 19 березня 1997 року у справі «Горнсбі проти Греції», п. 40). Ефективний доступ до суду включає в себе право на виконання судового рішення без зайвих затримок (рішення у справі «ImmobiliareSaffi» проти Італії", заява № 22774/93, п. 66, ECHR 1999-V).

Ефективнийзахистсторони у праві,аотжеівідновленнясправедливості,передбачає зобов`язанняадміністративнихорганів виконуватирішення(Hornsby v. (Горнсбі проти Греції), § 41; Kyrtatos v. Greece (Кіртатос проти Греції), §§ 31-32).

Відповідно до ч. 1ст. 2 КАС Українизавданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з нормами частини другоїстатті 2 КАС Україниу справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності передзаконом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до вимог пункту 4 частини першоїстатті 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повина довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до п. 10 ч. 2ст. 245 КАС Українипри вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечитьзаконуі забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), шляхом визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 407 від 13.09.2021 року Про неуспішне проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури № 2622-к від 21.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури, поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури з 23 жовтня 2021 року на посаді прокурора Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та стягнення з Донецької обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 23.10.2021 року по 10.11.2022 року в розмірі 113 429,76

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи те, що судовий збір в розмірі 908 грн позивачем був сплачений за вимогу про визнання протиправною та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 407 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», суд доходить висновку про стягнення судового збору в розмірі 908 грн на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до частини 4 статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Керуючись Конституцією України та Кодексом адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора (в особі п`ятнадцятої кадрової комісії), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним, незаконним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 407 від 13.09.2021 року Про неуспішне проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури № 2622-к від 21.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року, поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури з 22 жовтня 2021 року на посаді прокурора Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 22 жовтня 2021 року або рівнозначній (рівноцінній) посаді, яку займав станом на 22 жовтня 2021, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України, стягнення з Донецької обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 22.10.2021 року і до моменту фактичного поновлення на роботі - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 407 від 13.09.2021 року Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 2622-к від 21.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 посаді прокурора Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 23 жовтня 2021 року.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 25707002, юридична адреса: вул. Університетська, буд, 6, м. Маріуполь, Донецька область, 87500) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 жовтня 2021 року по 10 листопада 2022 року в сумі 113 429,76 (сто тринадцять тисяч чотириста двадцять дев`ять) гривні 76 копійки з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, юридична адреса: вул. Різницька, 13/5, м. Київ, 01011) судовий збір в розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень.

Повний текст рішення складено та підписано 10 листопада 2022 року.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Троянова