Рішення № 10752942, 05.08.2010, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

————————————————————————————————————————

* 10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65, '481-620

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "05" серпня 2010 р.Справа № 16/838

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Шніт А.В.

за участю представників сторін

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним) Стретович І.О. дов. від 11.11.2009р.

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним) Опанасюк С.П. дов. від 01.05.2010р.

від третьої особи: не з'явився.

Розглянув у відкритому судовому засіданні справу за позовом Публічного акціонерного товариства "ОТП БАНК" (м. Київ)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс" (м. Житомир)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Дорош Людмили Володимирівни (м. Житомир)

про стягнення 712599,79 доларів США та 303839,92 грн. (716252,19 доларів США та 326171,08грн пені згідно заяви про уточнення позовних вимог від 18.02.2010р.)

За зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс" (м. Житомир)

до Публічного акціонерного товариства "ОТП БАНК" (м. Київ)

про 1) розтлумачення змісту пункту 2.3.15 кредитного договору №СМ-SMEB00/170/2008 від 21.01.2008р. укладеного між ЗАТ "ОТП Банк" і ТОВ "Патріа Баланс"; пункту 5 частини №1, пункти 1.5.1.5 та 7.3. частини №2 кредитного договору №СМ-SMEB00/170/2008 від 21.01.2008р. укладеного між ЗАТ "ОТП Банк" і ТОВ "Патріа Баланс" шляхом визначення порядку припинення дії укладеного графіку повернення кредиту та сплати процентів у разі укладення нових графіків після отримання чергового траншу, а також дійсності графіку повернення кредиту та сплати процентів у разі збільшення чи зменшення процентної ставки по кредиту;

2) визнання недійсними пунктів 1.4.1.7.1. та 1.4.1.3.2. частини 2 кредитного договору №СМ-SMEB00/170/2008 від 21.01.2008р. укладеного між ЗАТ "ОТП Банк" і ТОВ "Патріа Баланс".

Позивачем за первісним позовом пред'явлено позов про стягнення на його користь з відповідача за первісним позовом 712599,79 доларів США з яких: 675438,06 доларів США по простроченій заборгованості по кредиту, 37161,73 доларів США по простроченій заборгованості по нарахованим процентам за користування кредитом, 303839,92грн. пені.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 03.06.2009р. у складі судді Гансецького В.П. зазначену позовну заяву прийнято до розгляду та порушено провадження у справі.

Розпорядженням голови господарського суду Житомирської області №388 від 07.08.2009 р. справу №16/838 у зв'язку з закінченням повноважень судді Гансецького В.П., відповідно до ст. 24 Закону України "Про судоустрій України" передано для розгляду судді Шніт А.В.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 10.08.2009р. суддею Шніт А.В. справу №16/838 прийнято до свого провадження та призначено засідання суду.

В судовому засіданні 17.09.2009р. представник позивача за первісним позовом подав заяву про уточнення позовних вимог (а.с.40-42 том 1), в якій просить стягнути з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом заборгованість за кредитним договором №СМ-SМЕВ00/170/2008 від 21.01.2008р. в сумі: 754961,01 доларів США, що еквівалентно 6042858,92грн. станом на 16.09.2009р., відповідно до офіційного курсу НБУ 1 дол. США = 8,0042грн. та штрафні санкції 1400419,89грн., а саме: залишок заборгованості за кредитом 675438,06 доларів США, що станом на 16.09.2009р., відповідно до офіційного курсу НБУ (1 дол.США = 8,0042грн.), еквівалентно 5406341,32грн.; заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками в сумі 79522,95 доларів США, що станом на 16.09.2009р., відповідно до офіційного курсу НБУ (1 дол. США = 8,0042грн.), еквівалентно 636517,60грн.; пені у розмірі 1400419,89грн. Стягнути з відповідача на користь позивача держмито у сумі 25500,00грн. та 312,50грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Винести рішення, яким звернути стягнення на предмет іпотеки на користь позивача за первісним позовом, а саме: будівлю магазину в цілому, загальною площею 459,1 кв. м, що знаходиться за адресою: Житомирська область, м. Житомир, вул. Вокзальна, буд. 16 та належить на праві власності відповідачу за первісним позовом, а кошти отриманні від реалізації предмета іпотеки, направити на погашення загальної заборгованості перед позивачем за кредитним договором №СМ-SМЕВ00/170/2008 від 21.01.2008р. в сумі: 754961,01 доларів США, що еквівалентно 6042858,92грн. станом на 16.09.2009р., відповідно до офіційного курсу НБУ 1 дол.США = 8,0042грн. та штрафні санкції 1400419,89грн., та застосувати спосіб реалізації предмета іпотеки, - шляхом продажу позивачем за первісним позовом із застосуванням процедури продажу, передбаченої ст.38 Закону України ’’Про іпотеку’’, а саме з правом укладання договору купівлі-продажу будь-яким способом, в тому числі нотаріального укладення договору купівлі-продажу з іншою будь-якою особою-покупцем та з наданням позивачу всіх повноважень продавця (в тому числі, але не виключно: отримання дублікатів правовстановлюючих документів з відповідних установ, організацій, підприємств незалежно від форм власності та підпорядкування чи органів нотаріату на предмет іпотеки, здійснення будь-яких платежів за продавця, отримувати будь-які документи, довідки, витяги з реєстру прав на нерухоме майно в органів БТІ, ЖЕУ, нотаріату, ДЗК, а також вільного доступу уповноважених представників до предмету іпотеки, тощо) необхідних для здійснення такого продажу.

Крім того, в судовому засіданні 17.09.2009р. представник позивача за первісним позовом повідомив, що Закрите акціонерне товариство "ОТП БАНК" перейменовано на Публічне акціонерне товариство "ОТП БАНК", на підтвердження чого надав копію статуту Публічного акціонерного товариства "ОТП БАНК", свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи Публічне акціонерне товариство "ОТП БАНК", довідку головного управління статистики про включення ПАТ "ОТП БАНК" до ЄДРПОУ.

Приписами ст.25 ГПК України передбачено, що в разі вибуття однієї з сторін у спірному або встановленому рішенням господарського суду правовідношенні внаслідок реорганізації підприємства чи організації господарський суд здійснює заміну цієї сторони її правонаступником, вказуючи про це в рішенні або ухвалі. Усі дії, вчинені в процесі до вступу правонаступника, є обов'язковими для нього в такій же мірі, в якій вони були б обов'язковими для особи, яку він замінив.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 17.09.2009р. було замінено позивача за первісним позовом по справі Закрите акціонерне товариство "ОТП БАНК" на його правонаступника Публічне акціонерне товариство "ОТП БАНК".

В судовому засіданні 12.11.2009р. представник позивача за первісним позовом подав заяву про уточнення предмету позову (а.с. 128-131 том 1), в якій просить стягнути з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом заборгованість за кредитним договором №СМ-SМЕВ00/170/2008 від 21.01.2008р. в сумі: 754961,01 доларів США, що еквівалентно 6042858,92грн. станом на 16.09.2009р., відповідно до офіційного курсу НБУ 1 дол.США = 8,0042грн. та штрафні санкції 1400419,89грн., а саме: залишок заборгованості за кредитом становить 675438,06 доларів США, що станом на 16.09.2009р., відповідно до офіційного курсу НБУ (1 дол.США = 8,0042грн.), еквівалентно 5406341,32грн., заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками в сумі 79522,95 доларів США, що станом на 16.09.2009р., відповідно до офіційного курсу НБУ (1 дол.США = 8,0042грн.), еквівалентно 636517,60грн., пені у розмірі 1400419,89грн. В частині звернення частині звернення стягнення на предмет іпотеки просить залишити позов без розгляду.

26.01.2010р. відповідач за первісним позовом подав суду заяву про залучення третьої особи (а.с. 21 том 1), в якій просить суд залучити в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача за первісним позовом Дорош Людмилу Володимирівну, яка мешкає за адресою: м. Житомир, вул. Київська. 21, кв. 15, оскільки рішення суду по справі №16/838 може безпосередньо вплинути на права та обов'язки Дорош Л.В.

Відповідно до ч.9 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 20.10.2006р. №01-8/2351 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 році та в першому півріччі 2006 року" третіми особами, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть бути і громадяни, які не мають статусу суб'єкта підприємницької діяльності. Залучення до участі у справі такої третьої особи не впливає на підвідомчість спору господарському суду.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 26.01.2010р. було залучено до участі у справі, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом Дорош Людмилу Володимирівну.

В судовому засіданні 18.02.2009р. представник позивача за первісним позовом подав заяву про уточнення позовних вимог (а.с.38-40 том 2), в якій в зв'язку з частковим погашенням відповідачем за первісним позовом заборгованості просить суд стягнути з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом заборгованість за кредитним договором №СМ-SМЕВ00/170/2008 від 21.01.2008р. в сумі 716252,19 доларів США, що еквівалентно 5730877,02грн. станом на 19.01.2010р., відповідно до офіційного курсу НБУ 1 дол.США = 8,0012грн. та штрафні санкції в сумі 326171,08грн., а саме: залишок заборгованості за кредитом становить 672331,83 доларів США, що станом на 19.01.2010р., відповідно до офіційного курсу НБУ (1 дол.США = 8,0012грн.), еквівалентно 5379461,43грн., заборгованість по відсотками в сумі 43920,36 доларів США, що станом на 19.01.2010р., відповідно до офіційного курсу НБУ (1 дол.США = 8,0012грн.), еквівалентно 351415,59грн., пеню у розмірі 326171,08грн.

Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні 07.07.2010р. подав письмові пояснення щодо первісних позовних вимог.

В судовому засіданні 29.07.2010р. представник позивача за первісним позовом подав письмові доводи по справі, в яких виклав пояснення щодо відсутності індивідуальної ліцензії на здійснення разової операції.

29.07.2010р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс" надійшла зустрічна позовна заява до Публічного акціонерного товариства "ОТП БАНК" (а.с. 1-7 том 3) про:

1) розтлумачення змісту пункту 2.3.15 кредитного договору №СМ-SMEB00/170/2008 від 21.01.2008р. укладеного між ЗАТ "ОТП Банк" і ТОВ "Патріа Баланс"; пункту 5 частини №1, пункти 1.5.1.5 та 7.3. частини №2 кредитного договору №СМ-SMEB00/170/2008 від 21.01.2008р. укладеного між ЗАТ "ОТП Банк" і ТОВ "Патріа Баланс" шляхом визначення порядку припинення дії укладеного графіку повернення кредиту та сплати процентів у разі укладення нових графіків після отримання чергового траншу, а також дійсності графіку повернення кредиту та сплати процентів у разі збільшення чи зменшення процентної ставки по кредиту;

2) визнання недійсними пунктів 1.4.1.7.1. та 1.4.1.3.2. частини 2 кредитного договору №СМ-SMEB00/170/2008 від 21.01.2008р. укладеного між ЗАТ "ОТП Банк" і ТОВ "Патріа Баланс".

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 30.07.2010р. у справі №16/838 зустрічна позовна заява прийнята для спільного розгляду з первісним позовом.

В судовому засіданні 02.08.2010р. представник відповідача за зустрічним позовом подав письмові заперечення на позов, в яких просить відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимогах та підтримує первісні позовні вимоги.

04.08.2010р. на адресу господарського суду Житомирської області від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Дорош Людмили Володимирівни надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та дослідження фактів припинення договору поруки №SR-SMEB/170/2008 від 21.01.2008р.

Суд відмовляє в задоволені заявлених клопотань третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Дорош Людмили Володимирівни, оскільки строк вирішення даної справи вже закінчився, а договір поруки №SR-SMEB/170/2008 від 21.01.2008р. не є предметом спору в даній справі.

Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні 05.08.2010р. надав письмові пояснення від 04.08.2010р. та подав письмове клопотання від 05.08.2010р. про відкладення справи; витребування у Публічного акціонерного товариства "ОТП БАНК" засвідчені копії зовнішніх носіїв архіву електронних міжбанківських документів, що містять відправлені та отримані міжбанківські електронні розрахункові документи та електронні розрахункові повідомлення, датовані 01.01.2009р.; зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс" отримати та надати суду витяг з ЄДР щодо Спільного українсько-словацького підприємства закритого акціонерного товариства "Волиньпак" (КОД 21746726).

Суд відмовляє в задоволенні поданого представником відповідача за первісним позовом письмового клопотання.

В судовому засіданні 05.08.2010р. представник позивача за первісним позовом первісні уточнені позовні вимоги підтримав повністю, проти зустрічного позову заперечив повністю.

Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні 05.08.2010р. проти первісного позову заперечив, зустрічний позов підтримав повністю.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом Дорош Людмила Володимирівна в судове засідання 05.08.2010р. не з'явилась, про причини неявки суд не повідомила. Вимог ухвали суду від 02.08.2010р. не виконала.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

21.01.2008р. між Закритим акціонерним товариством "ОТП БАНК" правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "ОТП БАНК" - банк (позивач у справі за первісним позовом) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс" - позичальник (відповідач у справі за первісним позовом) був укладений кредитний договір №СМ-SМЕВ00/170/2008 від 21.01.2008р. (а.с. 10-18 том 1).

Згідно ст. 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до п. 2 частини 1 кредитного договору №СМ-SМЕВ00/170/2008 від 21.01.2008р., банк надав позичальнику кредит в сумі 700000,00 доларів США з виплатою частинами - траншами: 1 транш - 400000 доларів США; 2 транш - 150000 доларів США; 3 транш - 150000 доларів США із строком кредитування до 19.01.2018р.

В пункті 3 частини 1 кредитного договору, сторони домовились, що для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись плаваюча процентна ставка, яка складається з фіксованого відсотка + FIDR. Згідно з цим же пунктом кредитного договору фіксований відсоток складав 4,4% річних, а FIDR визначається як "процентна ставка по строкових депозитах фізичних осіб у валюті тотожній валюті кредиту, що розміщені в банку на строк в 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору. В залежності від зміни вартості кредитних ресурсів банку ставка FIDR може змінюватись банком (збільшуватись чи зменшуватись) в порядку передбаченому цим договором. Інформація щодо розміру ставки FIDR розміщується на сайті банку www.otpbank.com.ua, а також в приміщенні банку (як в головному офісі так і в інших установах позивача за первісним позовом) на інформативних стендах. На дату укладення цього договору FIDR складає 7,5% річних.

Статтею 1.4 кредитного договору встановлена плата за користування кредитом.

У разі використання плаваючої процентної ставки, проценти за користування кредитом розраховуються як FIDR + фіксований відсоток з розрахунку річної бази нарахування (п.1.4.1.2. кредитного договору частини 2).

Як вбачається з матеріалів справи, станом на 21.01.2008р. згідно з рішенням Комітету з управління активами та пасивам Банку №23 від 24.09.2007 року (а.с. 100-102 том 2) процентна ставка по строкових депозитах фізичних осіб у валюті тотожній валюті кредиту, що розміщені в банку на строк в 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору складала 7,5 відсотків річних.

Таким чином, процентна ставка за користування кредитом на дату укладання кредитного договору складала 11,9 відсотків річних, з яких: 4,4% - фіксований відсоток та 7,5% річних FIDR.

Відповідно до п. 2.3.15 частини 2 кредитного договору, позичальник зобов'язується на протязі двохмісячного терміну з дати укладання цього договору забезпечити укладання трьохстороннього додаткового договору до договору оренди предмету іпотеки у погодженій з банком редакції.

В матеріалах справи наявна копія листа позичальника б/н від 04.04.2008р., в якому останній погоджується з підвищенням банком фіксованого відсотку (а.с. 37 том 3).

В порушення умов договору позичальник не надав докази укладання трьохстороннього додаткового договору до договору оренди предмету іпотеки у погодженій з банком редакції.

Згідно п. 1.4.1.7.1 частини 2 кредитного договору, у випадку порушення позичальником своїх зобов'язань, встановлених будь-яким з п.п. 2.3.4.1, 2.3.5., 2.3.9., 2.3.11., 2.3.13., 2.3.15., п.п. n) п. 2.3.6. цього договору, фіксована процентна ставка чи фіксований відсоток (в залежності від виду процентної ставки, що застосовується за цим договором (плаваюча чи фіксована процентна ставка)) підвищується на 2% річних, в порядку передбаченому цим договором.

Таким чином, з 01.04.2008р. процентна ставка за користування кредитом згідно кредитного договору склала 13,9% річних (FIDR у розмірі 7,5% та фіксований відсоток у розмірі 6,4% річних).

Слід зазначити, що згідно з п. 1.4.1.7.2. частини 2 кредитного договору, підвищення процентної ставки, передбачене п.1.4.1.7.1. цього договору, буде здійснено в силу настання п. 1.4.1.7.1. цього договору та не потребує укладання будь-якого додаткового договору до цього договору чи графіку повернення кредиту та сплати процентів у новій редакції та сторони згодні з таким підвищенням по відношенню до всієї неповернутої суми кредиту, при цьому, процентна ставка по кредиту підлягає підвищенню в перший банківський день місяця, наступного за місяцем, в якому було здійснено порушення будь-якого з п.п. 2.3.4.1, 2.3.5., 2.3.9., 2.3.11., 2.3.13., 2.3.15., п.п. n) п. 2.3.6. цього договору.

Згідно з застереженням до п. 1.4. частини 2 кредитного договору, підписанням цього договору сторони висловлюють свою цілковиту згоду з тим, що визначення порядку плати за кредит, встановлене п. 1.4. (з підпунктами) цього договору, повністю відповідає волевиявленню сторін. Сторони цим також підтверджують, що вони повністю ознайомлені та цілком згодні з порядком визначення плати за кредит та окремими елементами цього порядку.

Відповідно до п. 1.4.1.3.1 частини 2 кредитного договору, плаваюча процентна ставка за користування кредитом впродовж першого року дії цього договору, підлягає корегуванню після перебігу 11 календарного місяця, починаючи з дати укладання цього договору.

Згідно з рішенням КУАП №132 від 25.12.2008р. (а.с. 103-105 том 2) починаючи з 01.01.2009р. встановлюється процентна ставка по строкових депозитах фізичних осіб у валюті тотожній валюті кредиту, що розміщені в банку на строк в 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору на рівні 9,5% річних.

На підставі п. 1.4.1.3.2. частини 2 кредитного договору плаваюча процентна ставка фіксується відповідно умов цього договору в перший банківський день місяця, наступного за місяцем закінчення вищезазначеного 11/12 місячного періоду дії попередньої плаваючої процентної ставки. З зазначених дат, проценти нараховуються виходячи із ставок FIDR (фактично діюча на дату корегування) + фіксований відсоток з розрахунку річної бази нарахування процентів. Сторони цим висловлюють свою цілковиту згоду щодо такої зміни плаваючої процентної ставки, стосовно всієї непогашеної суми кредиту, без укладення будь-яких додаткових договорів до цього договору.

Таким чином, починаючи з 01.01.2009р. процентна ставка за користування кредитом згідно з кредитним договором склала 15,9% річних.

З матеріалів справи вбачається, що банк належним чином виконав договірні зобов'язання щодо надання позичальнику кредиту в сумі 700000,00 доларів США, що підтверджується кредитними заявками (а.с. 24-26 том 1), банківськими виписками (а.с. 120-125 том 1).

В забезпечення виконання зобов'язань по кредитному договору №СМ-SМЕВ00/170/2008 від 21.01.2008р., 21.01.2008р. між банком та позичальником були укладені договори: договір іпотеки №РМ-SМЕВ00/170/2008 та договір №PR-SМЕВ00/170/2008 застави майнових прав вимоги (а.с. 19-23,27-30 том 1).

Відповідно до п.1.4.1.4 кредитного договору проценти нараховуються у день сплати процентів, але не пізніше дати, визначеної у графіку повернення кредиту та сплати процентів (додаток №1 до цього договору), кожного календарного місяця на фактичну суму непогашених кредитних коштів і за фактичний час користування такими коштами, включаючи день повернення, та сплачуються позичальником відповідно до умов ст. 1.5. цього договору.

В пунктах 1.5.1 та 1.5.1.1 частини 2 кредитного договору сторони встановили, що погашення відповідної частини кредиту здійснюється позичальником щомісяця у розмірі та строки визначені у графіку повернення кредиту та сплати процентів, шляхом безготівкового перерахування на поточний та/чи транзитний рахунок. Нараховані в порядку передбаченому цим договором проценти сплачуються позичальником, одночасно з погашенням відповідної частини кредиту в строк передбачений в графіку повернення кредиту та сплати процентів. Якщо до сплати процентів з моменту надання кредиту залишається не більше 3 банківських днів, перше нарахування та сплата процентів здійснюється у наступному місяці.

Згідно п. 1.7.1. частини 2 кредитного договору банк здійснює видачу кредиту позичальнику однією сумою чи траншами згідно з кредитною/ними заявкою/ами позичальника.

Згідно терміну "Розмір траншів. Кількість траншів" який викладений у п. 2 частини 1 кредитного договору кредитування здійснюється шляхом надання трьох траншів, а саме першого траншу у сумі 400000,00 доларів США, другий транш у сумі 150000,00 доларів США та третій транш у сумі 150000,00 доларів США.

Згідно п.п. 1.5.1.5. частини 2 кредитного договору у разі кредитування траншами, при наданні кожного наступного траншу підписується новий графік повернення кредиту та сплати процентів.

Згідно терміну "Графік повернення Кредиту та сплати процентів" який викладений у п. 5 частини 1 кредитного договору графік повернення кредиту та сплати процентів визначається є невід'ємною частиною кредитного договору (Додатком 1) та підписується обома сторонами;

23.01.2008р. позичальник надав до банку кредитну заявку на видачу траншу в сумі 400000,00 доларів США, та банк надав позичальнику перший транш в розмірі 400000,00 доларів США, на підставі п. п. 1.5.1.5. між позичальником та банком був підписаний додаток 1 до кредитного договору 23.01.2008р.

31.01.2008р. позичальник надав до банку кредитну заявку на видачу 04.02.2008р. другого траншу в сумі 150000,00 доларів США. Банк надав позичальнику другий транш в розмірі 150000,00 доларів США, на підставі п. п. 1.5.1.5. між позичальником та банком був підписаний новий додаток 1 до кредитного договору від 04.02.2008р.

04.02.2008р. позичальник надав до банку кредитну заявку на видачу 07.02.2008р. третього траншу в сумі 150000,00 доларів США. Банк надав позичальнику третій транш в розмірі 150 000,00 доларів США, на підставі п. п. 1.5.1.5. між позичальником та банком був підписаний новий додаток 1 до кредитного договору від 07.02.2008р.

Останнім діючим Графіком повернення Кредиту та сплати процентів є Додаток 1 до Кредитного договору підписаний 07 лютого 2008 року.

Відповідно до п. 1.11.1 частини 2 кредитного договору, усі платежі для повернення суми кредиту та сплати процентів повинні здійснюватись позичальником у валюті кредиту, в строки та на умовах встановлених цим договором.

В графіку повернення кредиту додаток №1 від 07.02.2008р. до кредитного договору №СМ-SМЕВ00/170/2008 від 21.01.2008р. (а.с. 99, 100 том 1) сторони встановили наступні платежі по сплаті кредиту та відсотків:

1. 20.02.2008р.: сума кредиту 0,00 доларів США, сума відсотків - 5140,15 доларів США;

2. 20.03.2008р.: сума кредиту 0,00 доларів США, сума відсотків - 6710,28 доларів США;

3. 21.04.2008р.: сума кредиту 0,00 доларів США, сума відсотків - 7404,44 доларів США;

4. 20.05.2008р.: сума кредиту 0,00 доларів США, сума відсотків - 6710,28 доларів США;

5. 20.06.2008р.: сума кредиту 0,00 доларів США, сума відсотків - 7173,06 доларів США;

6. 21.07.2008р.: сума кредиту 0,00 доларів США, сума відсотків - 7173,06 доларів США;

7. 20.08.2008р.: сума кредиту 6140,35 доларів США, сума відсотків - 6941,67 доларів США;

8. 22.09.2008р.: сума кредиту 6140,35 доларів США, сума відсотків - 7568,85 доларів США;

9. 20.10.2008р.: сума кредиту 6140,35 доларів США, сума відсотків - 6365,22 доларів США;

10. 20.11.2008р.: сума кредиту 6140,35 доларів США, сума відсотків - 6984,29 доларів США і т.д.

Таким чином, позичальник станом на 20.11.2008р. зобов'язаний був сплатити банку 24561,40 доларів США кредиту, 68171,30 доларів США відсотків, а станом на 19.01.2018р. - 700000,00 доларів США кредиту та 445223,61 доларів США відсотків.

В порушення умов кредитному договору №СМ-SМЕВ00/170/2008 від 21.01.2008р. позичальник свої зобов'язання по сплаті кредиту та процентів за користування кредитом належним чином не виконав.

Відповідно до п. 1.9.1 кредитного договору №СМ-SМЕВ00/170/2008 від 21.01.2008р., незважаючи на інші положення цього договору, банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов'язань в цілому або у визначений банком частині у випадку невиконання позичальником та/або поручителем, та/або майновим поручителем своїх боргових та інших зобов'язань за цим договором (в тому числі, але не виключно, встановлених п. 2.3.7 та ст. 3 цього договору) та/або умов договору іпотеки, та/або умов договору поруки. При цьому, виконання боргових зобов'язань повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з дати відправлення позичальнику відповідної вимоги. Застереження: Сторони визначають, що реалізація положень п. 1.9.1 цього договору не буде розглядатися сторонами як одностороння зміна умов цього договору. Реалізація положень п. 1.9.1 цього договору є одним із способів виконання боргових зобов'язань, встановлених за взаємною домовленістю сторін.

Як вбачається з матеріалів справи, банк направив позичальнику вимоги: №22-3-2/45284 від 08.12.2008р., №0.10-01/001-22-3-1/72 від 27.01.2009р. та №Воо-01-11/440 від 17.03.2009р. (а.с. 138, 141, 144 том 1) (поштове повідомлення №685090, поштове повідомлення №6091554, опис вкладення в цінний лист (а.с. 139, 140, 142-143, 145 том 1) про дострокове повернення кредитних коштів, сплати простроченої заборгованості та відсотків, передбачених договором.

В порушення умов кредитного договору, позичальник свої зобов'язання не виконав, в результаті чого утворилась заборгованість, а саме: залишок заборгованості за кредитом - 672331,83 доларів США, заборгованість по відсотками за період з 22.12.2008р. по 26.06.2009р. в сумі 43920,36 доларів США.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно ч.3 ст.549 ЦК України, пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Частиною 2 ст.551 ЦК України, передбачено якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до п. 4.1.1 кредитного договору, за порушення прийнятих на себе зобов'язань стосовно повернення кредитних коштів, сплаті процентів за користування кредитними коштами, у визначені цим договором строки, позичальник зобов'язаний сплатити банку пеню в розмірі 1% від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання, за кожний день прострочки. Зазначена пеня сплачується додатково до прострочених сум, що підлягають сплаті згідно цього договору.

Як вбачається з розрахунків поданих банком (а.с. 41-44 том 2), за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань відповідачу нарахована пеня за період з 23.12.2008р. по 29.04.2009р. в сумі 40765,27 доларів США.

В пункті 1.11.1.1 частини 2 кредитного договору сторони встановили, що інші платежі згідно з умовами цього договору розраховуються у валюті кредиту і підлягають сплаті у валюті України виходячи з Валютного курсу НБУ на день сплати.

Отже, пеня в сумі 40765,27 доларів США має бути перерахована з урахуванням зміни курсу долара США до гривні.

Грошовий еквівалент суми пені 40765,27 в доларах США складає: 40765,27 х 8,0012грн. за 1 долар США (станом на 19.01.2010р.) = 326171,08грн. Таким чином, сума пені згідно з розрахунків поданих позивачем за первісним позовом (а.с. 41-44 том 2) складає 326171,08грн.

Разом з тим, при нарахуванні суми пені банк застосував відсоток пені в розмірі 1% від простроченої суми за кожний день прострочки, даний відсоток пені, є більшим, ніж встановлено Законом України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань".

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Враховуючи викладене, суд самостійно нараховує суму пені за період з 23.12.2008р. по 29.04.2009р.:

- за період з 23.12.2008р. по 12.01.2009р. (14488,14 (сума боргу у доларах США) х 24% (подвійна облікова ставка НБУ у відповідний період) : 365 (кількість днів у році) х 21 (кількість прострочених днів)) = 200,06 доларів США;

- за період з 13.01.2009р. по 20.01.2009р. (6140,35 х 24% : 365 х 8) = 32,30 доларів США;

- за період з 21.01.2009р. по 20.02.2009р. (20432,66 х 24% : 365 х 31) = 416,49 доларів США;

- за період з 21.02.2009р. по 22.03.2009р. (35655,46 х 24% : 365 х 30) = 703,34 доларів США;

- за період з 23.03.2009р. по 21.04.2009р. (49929,05 х 24% : 365 х 30) = 984,90 доларів США;

- за період з 22.04.2009р. по 29.04.2009р. (65276,60 х 24% : 365 х 8) = 343,37 доларів США.

Таким чином, загальна сума пені за період з 23.12.2008р. по 29.04.2009р. складає 2680,46 доларів США.

Як вже зазначалось, відповідно до п. 1.11.1.1 частини 2 кредитного договору №СМ-SМЕВ00/170/2008 від 21.01.2008р. пеня в сумі 2680,46 доларів США має бути перерахована з урахуванням зміни курсу долара США до гривні.

Грошовий еквівалент суми пені 2680,46 в доларах США складає: 2680,46 х 8,0012грн. за 1 долар США (станом на 19.01.2010р.) = 21446,90грн. Таким чином, сума пені яка підлягає задоволенню складає 21446,90грн.

Згідно зі ст.509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку (ст.173 Господарського кодексу України).

Відповідно до ст.193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин, повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до вимог, що у певних умовах ставляться.

Окрім того, відповідно до ст.193 ГК України та ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, крім випадків, передбачених законом або договором.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Суд частково задовольняє заяву банку про уточнення позовних вимог від 18.02.2010р. (а.с. 38-40 том 2).

Позичальник доказів оплати заборгованості суду не надав.

Заперечення позичальника викладені у клопотанні від 30.06.2010р. (а.с. 116,117 том 2) щодо дійсності укладеного договору відхиляються судом як необґрунтовані з наступних підстав.

Законодавчими актами, що встановлюють право банку здійснювати операції в іноземній валюті, є: Закон України "Про банки і банківську діяльність", Декрет КМУ "Про систему валютного регулювання і валютного контролю", Закон України "Про Національний банк України". Зазначені нормативні акти визначають, що банк має право здійснювати свою діяльність на підставі виданої ліцензії.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.11.2006р. Національним банком України видано Закритому акціонерному товариству "ОТП БАНК" правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "ОТП БАНК" (позивач у справі за первісним позовом) банківську ліцензію №191 на право здійснювати банківські операції, визначені частиною 1 та пунктами 5-11 частини 2 статті 47 Закону України "Про банки та банківську діяльність", та письмовий Дозвіл №191-1 від 08.11.2006р. з додатком до нього від 08.11.2006р. на право здійснювати операції з валютними цінностями (а.с. 29-32, 143-145 том 2).

Відповідно до ч.3 ст. 14 ГК України ліцензія - це документ державного зразка, який засвідчує право суб'єкта господарювання на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності за умови виконання ліцензійних умов. Відносини, пов'язані з ліцензуванням певних видів господарської діяльності, регулюються законом.

Законом України "Про банки і банківську діяльність" визначено, що Банк має право здійснювати банківську діяльність тільки після отримання банківської ліцензії, банківська ліцензія надається Національним банком України (ч. 1 ст. 19).

Відповідно до ст. 47 Закону України "Про банки і банківську діяльність" на підставі банківської ліцензії банки мають право здійснювати операції з розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик. Частиною 1 ст.49 цього Закону розміщення залучених коштів від свого імені визнається кредитною операцією.

Відповідно до ст.2 Закону України "Про банки і банківську діяльність" коштами є гроші у національній або іноземній валюті чи їх еквівалент. Таким чином, відповідно до положень Закону України "Про банки і банківську діяльність" банк на підставі банківської ліцензії має право здійснювати кредитування в іноземній валюті.

Таким чином, банк має право здійснювати операції з іноземною валютою, у тому числі операції з надання кредитів в іноземній валюті на підставі отриманої від Національного банку банківської ліцензії та дозволу на здійснення валютних операцій, а тому вираження в іноземній валюті грошового зобов'язання за кредитним договором відповідає вимогам законодавства.

Відповідно до ст.5 Декрету КМУ "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" Національний банк України видає індивідуальні та генеральні ліцензії на здійснення валютних операцій, які підпадають під режим ліцензування згідно з цим Декретом. Генеральні ліцензії видаються комерційним банкам та іншим фінансовим установам України, національному оператору поштового зв'язку на здійснення валютних операцій, що не потребують індивідуальної ліцензії, на весь період дії режиму валютного регулювання. Індивідуальні ліцензії видаються резидентам і нерезидентам на здійснення разової валютної операції на період, необхідний для здійснення такої операції.

Оскільки чинним законодавством не встановлені будь-які обмеження чи вимоги щодо сум та термінів кредитів в іноземній валюті, які надаються або залучаються резидентами України, банк не має зобов'язань щодо отримання індивідуальних ліцензій Національного банку для надання кредитів в іноземній валюті резидентам. Зазначений висновок також підтверджений самим Національним банком, який у своєму листі від 29.05.2001р. №28-313/2178 з посиланням на норми Декрету КМУ "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" визначив, що здійснення резидентами операцій по отриманню та наданню кредитів в іноземній валюті не потребує індивідуальної ліцензії Національного банку України.

Таким чином, банк має право на постійній основі здійснювати діяльність з надання кредитів в іноземній валюті на підставі отриманої від Національного банку банківської ліцензії на здійснення валютних операцій без отримання індивідуальної ліцензії.

Слід зазначити, що положення ст.47 та ст.49 Закону України "Про банки і банківську діяльність", та ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" передбачають, що наявність у банку генеральної ліцензії на здійснення валютних операцій є достатньою підставою для здійснення Банком операцій з валютними цінностями, в тому числі операцій з використання іноземної валюти як засобу платежу.

Враховуючи викладене, господарський суд вважає первісні позовні вимоги такими, що підлягають частковому задоволенню на суму 716252,19 доларів США, що еквівалентно 5730877,02грн. станом на 19.01.2010р., відповідно до офіційного курсу НБУ 1 дол. США = 8,0012грн., з яких: залишок заборгованості за кредитом в сумі 672331,83 доларів США, що станом на 19.01.2010р., відповідно до офіційного курсу НБУ (1 дол.США = 8,0012грн.), еквівалентно 5379461,43грн., заборгованість по відсотками в сумі 43920,36 доларів США, що станом на 19.01.2010р., відповідно до офіційного курсу НБУ (1 дол.США = 8,0012грн.), еквівалентно 351415,59грн. та 21446,90грн. пені. В частині стягнення 329968,69грн. пені в позові необхідно відмовити.

Судові витрати покладаються на відповідача за первісним позовом пропорційно розміру обґрунтовано заявлених первісних позовних вимог.

В зустрічній позовній заяві Товариство з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс" (позивач за зустрічним позовом) просить суд розтлумачити зміст пункту 2.3.15 кредитного договору №СМ-SMEB00/170/2008 від 21.01.2008р. укладеного між ЗАТ "ОТП Банк" і ТОВ "Патріа Баланс"; пункту 5 частини №1, пункти 1.5.1.5 та 7.3. частини №2 кредитного договору №СМ-SMEB00/170/2008 від 21.01.2008р. укладеного між ЗАТ "ОТП Банк" і ТОВ "Патріа Баланс" шляхом визначення порядку припинення дії укладеного графіку повернення кредиту та сплати процентів у разі укладення нових графіків після отримання чергового траншу, а також дійсності графіку повернення кредиту та сплати процентів у разі збільшення чи зменшення процентної ставки по кредиту.

Суд вважає, що зустрічні позовні вимоги щодо розтлумачення змісту пункту 2.3.15 кредитного договору №СМ-SMEB00/170/2008 від 21.01.2008р. укладеного між ЗАТ "ОТП Банк" і ТОВ "Патріа Баланс"; пункту 5 частини №1, пункти 1.5.1.5 та 7.3. частини №2 кредитного договору №СМ-SMEB00/170/2008 від 21.01.2008р. укладеного між ЗАТ "ОТП Банк" і ТОВ "Патріа Баланс" шляхом визначення порядку припинення дії укладеного графіку повернення кредиту та сплати процентів у разі укладення нових графіків після отримання чергового траншу, а також дійсності графіку повернення кредиту та сплати процентів у разі збільшення чи зменшення процентної ставки по кредиту задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Згідно з ст. 637 ЦК України тлумачення умов договору здійснюється відповідно до ст. 213 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 213 ЦК України на вимогу однієї або обох сторін суд може постановити рішення про тлумачення змісту правочину.

Правила тлумачення змісту правочину визначені в частинах 3, 4 ст. 213 ЦК України, згідно з якими при тлумаченні змісту правочину беруться до уваги однакове для всього змісту правочину значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів. Якщо буквальне значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів не дає змоги з'ясувати зміст окремих частин правочину, їхній зміст встановлюється порівнянням відповідної частини правочину зі змістом інших його частин, усім його змістом, намірами сторін. Якщо за правилами, встановленими ч. 3 цієї статті, немає можливості визначити справжню волю особи, яка вчинила правочин, до уваги беруться мета правочину, зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин між сторонами, звичаї ділового обороту, подальша поведінка сторін, текст типового договору та інші обставини, що мають істотне значення.

Отже, тлумаченням правочину є встановлення його змісту відповідно до волевиявлення сторін при його укладенні, усунення неясностей та суперечностей у трактуванні його положень.

Крім того, відповідно до ст. 213 ЦК України тлумаченню підлягає саме зміст правочину, а не його конкретні терміни в окремих пунктах договору.

21.01.2008р. між Закритим акціонерним товариством "ОТП БАНК" правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "ОТП БАНК" - банк (відповідач у справі за зустрічним позовом) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс" - позичальник (позивач у справі за зустрічним позовом) був укладений кредитний договір №СМ-SМЕВ00/170/2008 від 21.01.2008р. (а.с. 10-18 том 1).

Відповідно до п. 2 частини 1 кредитного договору №СМ-SМЕВ00/170/2008 від 21.01.2008р., банк надав позичальнику кредит в сумі 700000,00 доларів США з виплатою частинами - траншами: 1 транш - 400000 доларів США; 2 транш - 150000 доларів США; 3 транш - 150000 доларів США із строком кредитування до 19.01.2018р.

Згідно п. 2.3.15 частини 2 кредитного договору, позичальник зобов'язується на протязі двохмісячного терміну з дати укладання цього договору забезпечити укладання трьохстороннього додаткового договору до договору оренди предмету іпотеки у погодженій з банком редакції.

В пункті 5 частини 1 кредитного договору, сторони встановили інші терміни, що використовуються у цьому договорі:

Графік повернення кредиту - підписується обома сторонами. Є невід'ємною частиною цього договору (додаток №1).

Кредитний договір - цей договір зі всіма змінами та додатками до нього.

Кредит - кредитні кошти банку чи їхня відповідна частина, які надаються позичальнику однією сумою чи частинами ("траншами") в розмірі та на умовах, визначених кредитним договором. Надання кредиту є банківською послугою.

Боргові зобов'язання - зобов'язання позичальника перед банком щодо повернення суми кредиту, плати за користування кредитом, сплати комісій, штрафних санкцій, витрат та збитків банку (включаючи, але не обмежуючись, неодержанні доходи) у зв'язку з неналежним виконанням позичальником своїх зобов'язань перед банком за кредитним договором та інших платежів, якщо такі матимуть місце.

Кредитна заявка - документ, що подається позичальником до банку на підставі якого банк надає кредит позичальнику. Форма кредитної заявки визначається банком.

Банківський день - робочий день, протягом якого банківські установи відкриті для обслуговування клієнтів.

Договір іпотеки - договір іпотеки та/або договір іпотеки (майнової поруки), укладений між банком і позичальником чи між банком, позичальником та майновим поручителем для забезпечення виконання позичальником його боргових зобов'язань перед банком.

Договір поруки - укладається між банком та поручителем. За договором поруки поручитель зобов'язується перед банком відповідати за виконання позичальником своїх боргових зобов'язань.

Документи забезпечення - договір іпотеки та/чи договір поруки, чи будь-які інші документи чи документ, які можуть бути складені сторонами чи третіми особами, в якості оформлення забезпечення належного виконання позичальником взятих на себе зобов'язань за цим договором.

Майновий поручитель - погоджена/і банком фізична/і чи/та юридична/і особа/и з якою/якими банк уклав договір/ори іпотеки чи/та договір/ори іпотеки (майнової поруки).

Поручитель - погоджена/і банком фізична/і чи/та юридична/і особа/и з якою/якими банк уклав договір поруки.

Предмет іпотеки - див. термін нерухоме майно.

Нерухоме майно - будівля магазину в цілому, загальною площею 459,1 кв. м., що знаходиться за адресою: Житомирська область, м. Житомир, вул. Вокзальна, буд. 16.

Орендар- особа (юридична або фізична), з якою укладений договір оренди предмету іпотеки (або його частини). Орендарем с Спільне українсько - словацьке підприємство закрите акціонерне товариство "Волиньпак", ідентифікаційний код 21746726, місцезнаходження: Волинська область, м. Луцьк, вул. Клима Савура, №21 -А.

Строк для укладання договору оренди (суборенди) або для оформлення у власність земельної ділянки - 9 календарних місяців з дати укладення цього договору.

Звіт про незалежну оцінку предмету іпотеки - документ, складений суб'єктом оціночної діяльності, що включає в собі інформацію про вартість предмета іпотеки. Форма звіту про проведення незалежної оцінки предмету іпотеки повинна відповідати вимогам банку та чинного законодавства України.

Комісія - комісія банку за оформлення справи з відкриття кредитного рахунку, в розмірі 1% від розміру кредиту.

Міжбанківський валютний курс - обмінний курс гривні до іноземних валют, що склався на міжбанківському валютному ринку України.

Платіж - дія платника чи комплекс дій, направлена на належне отримання грошових коштів їх одержувачем.

Валютний курс НБУ - офіційний обмінний курс гривні до іноземних валют, встановлений Національним Банком України.

Фінансова звітність - 1) фінансова звітність, підготовлена у відповідності з даними книги доходів та витрат та щоквартальних звітів позичальника, - у випадку використання спрощеної системи оподаткування та звітності; 2) фінансова звітність підготовлена у відповідності до норм бухгалтерського обліку в Україні, - у випадку використання загальної системи оподаткування. Фінансова звітність повинна бути підписана позичальником, а також генеральним директором та головним бухгалтером, за наявності останніх, та засвідчена відбитком печатки позичальника.

Розмір оборотів - з 21.01.2008р. по 31.08.2008р. - 226222,00грн.; з 01.09.2008р. по 31.08.2009р. - 125222,00грн.; з 01.09.2009р. по 31.08.2010р. - 72954,00грн.; з 01.09.2010р. - не менше 70000,00грн.

Тарифи - типові тарифи на розрахунково-касове обслуговування юридичних осіб, а також щодо інших послуг банку, що є невід'ємною частиною договору про розрахунково- касове обслуговування, що укладається між банком та позичальником.

Відповідно до п. 1.5.1.5 частини 2 кредитного договору, у разі кредитування траншами, при наданні кожного наступного траншу підписується новий графік повернення кредиту та сплати процентів.

Згідно п. 7.3 частини 2 кредитного договору, цей договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами (дата договору), включаючи всі додатки до нього (додатки складають невід'ємну частину цього договору), і діє до виконання сторонами взятих на себе зобов'язань по цьому договору в повному обсязі.

Предметом кредитного договору №СМ-SМЕВ00/170/2008 від 21.01.2008р. є надання банком позичальнику кредиту у розмірі та валюті, визначеній в частині 1 цього договору, а позичальник приймає, зобов'язується належним чином використати та повернути банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відповідачу плату за користування кредитом і виконати всі інші зобов'язання, як вони визначені у договорі.

Отже, вищевикладене вказує на те, що сторони, укладаючи зазначений договір, чітко визначили своє волевиявлення щодо предмету договору.

Суд вважає, що подаючи зустрічний позов позивач за зустрічним позовом (позичальник) фактично порушив питання про зміну встановлених між сторонами порядку розрахунків по поверненню кредиту та сплаті відсотків, а не про тлумачення умов договору.

Слід зазначити, що такої ж правової позиції притримується Вищий господарський суд України у постановах: від 26.02.2009р. по справі №31/29-08 та від 15.01.2009р. по справі №15/46.

Щодо вимоги позивача за зустрічним позовом про визнання недійсними пунктів 1.4.1.7.1. та 1.4.1.3.2. частини 2 кредитного договору №СМ-SMEB00/170/2008 від 21.01.2008р. укладеного між ЗАТ "ОТП Банк" і ТОВ "Патріа Баланс" суд вважає зазначити наступне.

Як вже зазначалось, між сторонами по справі був укладений кредитний договір №СМ-SMEB00/170/2008 від 21.01.2008р. (а.с. 10-18 том 1).

Пунктом 1.4.1.3.2. частини 2 кредитного договору передбачено, що плаваюча процентна ставка фіксується відповідно умов цього договору в перший банківський день місяця, наступного за місяцем закінчення вищезазначеного 11/12 місячного періоду дії попередньої плаваючої процентної ставки. З зазначених дат, проценти нараховуються виходячи із ставок FIDR (фактично діюча на дату корегування) + фіксований відсоток з розрахунку річної бази нарахування процентів. Сторони цим висловлюють свою цілковиту згоду щодо такої зміни плаваючої процентної ставки, стосовно всієї непогашеної суми кредиту, без укладення будь-яких додаткових договорів до цього договору.

Згідно п. 1.4.1.7.1 частини 2 кредитного договору, у випадку порушення позичальником своїх зобов'язань, встановлених будь-яким з п.п. 2.3.4.1, 2.3.5., 2.3.9., 2.3.11., 2.3.13., 2.3.15., п.п. n) п. 2.3.6. цього договору, фіксована процентна ставка чи фіксований відсоток (в залежності від виду процентної ставки, що застосовується за цим договором (плаваюча чи фіксована процентна ставка)) підвищується на 2% річних, в порядку передбаченому цим договором.

Частиною 1 ст. 204 ЦК України встановлено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частиною 1 ст. 627 ЦК України передбачено, відповідно до ст.6 цього кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.6 ЦК України, сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

У випадку з ст.1054 ЦК України та нормою ч.1 ст.1048 ЦК України не встановлено заборони відступати від цих положень.

Таким чином, встановлення умови про нарахування процентів в порядку визначеному договором не суперечить положенням та загальним принципам Цивільного кодексу України.

Крім того, слід зазначити, що в пункті 1.4 частини 2 кредитного договору №СМ-SMEB00/170/2008 від 21.01.2008р. сторони по справі передбачили застереження, а саме: підписанням цього договору сторони висловлюють свою цілковиту згоду з тим, що визначення порядку плати за кредит, встановлене п. 1.4. (з підпунктами) цього договору, повністю відповідає волевиявленню сторін. Сторони цим також підтверджують, що вони повністю ознайомлені та цілком згодні з порядком визначення плати за кредит та окремими елементами цього порядку.

Однією з підстав визнання недійсним пункту 1.4.1.7.1 договору є посилання на ст.1056-1 ЦК України, оскільки позичальник вважає що підвищення фіксованого відсотку на 2% є закріплений договором вид відповідальності позичальника за невиконання господарського зобов'язання.

Відповідно до ч.2 ст.5 ЦК України акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом'якшує або скасовує цивільну відповідальність особи.

При цьому слід зазначити, що стаття 1056-1ЦК України (згідно із Законом України від 12.12.2008 р. N 661-VI) набрала чинності з 10.01.2009р., тоді як кредитний договір було укладено 21.01.2008р.

Відповідно до п.10.1 ст.1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" проценти визначено як доход, який сплачується (нараховується) позичальником на користь кредитора у вигляді плати за використання залучених на визначений строк коштів або майна.

Водночас відповідальність позичальника передбачена п. 4 кредитного договору №СМ-SMEB00/170/2008 від 21.01.2008р.

Таким чином, суд приходить до висновку, що правочин повністю відповідає положенням норм чинного законодавства України, є дійсним, та вважає за необхідне відмовити в задоволенні зустрічного позову.

Судові витрати покладаються на позивача за зустрічним позовом.

На підставі п.1 ч.3 ст.6, ч.1 ст.204, ч.1 ст.627, ст.ст. 525, 526, 549, 1054 ЦК України, керуючись ст.ст. 49, 82, 84, 85 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Первісний позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс", 10001, м.Житомир, вул. Кооперативна, 6, ідентифікаційний код 32122231 на користь Публічного акціонерного товариства "ОТП БАНК", 01033, м. Київ, вул. Жилянська, 43, ідентифікаційний код 21685166 - залишок заборгованості за кредитом в сумі 672331,83 доларів США, що станом на 19.01.2010р., відповідно до офіційного курсу НБУ (1 дол.США = 8,0012грн.), еквівалентно 5379461,43грн., заборгованість по відсотками в сумі 43920,36 доларів США, що станом на 19.01.2010р., відповідно до офіційного курсу НБУ (1 дол.США = 8,0012грн.), еквівалентно 351415,59грн. та 21446,90грн. пені, 24116,61грн. витрат по сплаті державного мита, 295,55грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

3. Відмовити в частині стягнення 304724,18грн. пені.

4. В задоволенні зустрічного позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття.

СуддяШніт А.В.

1 - в справу; 2,3-сторонам; 4-трет. особі.